Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 декабря 2008 г. N КА-А40/10789-08 Требование по делу о признании недействительным решения налогового органа удовлетворено частично, поскольку в проверяемый период истец не осуществлял перевозки, а сдавал теплоход в аренду, в связи с чем данный теплоход подлежал обложению транспортным налогом (извлечение) (с изменениями и дополнениями)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 5 декабря 2008 г. N КА-А40/10789-08
(извлечение)

С изменениями и дополнениями от:

14 июля 2009 г.

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 2009 г. N 3103/09 настоящее постановление в части доначисления 5 649 688 рублей налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа отменено

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2008 г.

По данному делу см. также:

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2010 г. N КА-А40/14130-10 по делу N А40-12417/08-87-37,

определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2008 г. N КА-А40/10789-08-2

ЗАО "СФАТ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным ее решения от 27.12.07 г. N 138/12 (38296) "О привлечении ЗАО "СФАТ" к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

1. взыскания на основании п. 1.1 описательной части, п. 1 (1), 2.1 (1), 3.1 (1), 3.2 и 3.3 резолютивной части решения:

- штрафа в сумме 1 129 938 руб.

- пени в сумме 160 424 руб.

- недоимки по налогу на прибыль в сумме 5 649 688 руб., без учета в расходах для целей налогообложения транспортного налога;

2. начисления, на основании п. 1.2 описательной части и п. 2.2 резолютивной части оспариваемого решения НДС в сумме 855 031 руб.

3. взыскания, на основании п. 1.3 описательной части, п. 1 (2), 2.1 (2), 3.1 (2), 3.2 и 3.3 резолютивной части решения:

- штрафа в сумме 21 333 руб.

- пени в сумме 17 747 руб.

- недоимки по транспортному налогу в сумме 106 667 руб., в том числе за 2004 год - 24 000 руб., за 2005 год - 24 000 руб. и за 2006 год - 58 667 руб.;

4. непризнания исчисления в завышенных размерах суммы налога на прибыль (в результате невключения в состав расходов транспортного налога) на общую сумму 25 600 руб., в том числе за 2004 год - 5 760 руб., за 2005 год - 5 760 руб. и за 2006 год - 14 080 руб.

Решением от 16.05.2008 Арбитражного суда г. Москвы требования общества удовлетворены как подтвержденные материалами дела и нормативно обоснованные.

Постановлением от 29.08.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда отменено в части удовлетворения требования заявителя и признания недействительным оспариваемого решения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб. и штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п. 1.1 описательной части решения).

В удовлетворении требований в этой части обществу отказано.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Сторонами поданы кассационные жалобы.

Общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в требовании о признании недействительным оспариваемого решения по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб., взыскания штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п. 1.1 описательной части решения), и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Инспекция просит отменить оба судебных акта в части удовлетворенных требований заявителя - НДС, транспортный налог (п. 1.2 и п. 1.3 описательной части; п. 2.2, п. 1 (2), 2.1 (2), 3.1 (2), 3.2 и 3.3 резолютивной части оспариваемого решения) и принять новое решение об отказе в требованиях ООО "СФАТ" по данным эпизодам.

Обществом представлен письменный отзыв на кассационную жалобу инспекции, против приобщения которого представитель налогового органа не возражал.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить письменный отзыв к материалам дела.

Представитель налогового органа поддержал доводы жалобы инспекции и возражал против отмены постановления Девятого арбитражного апелляционного суда по изложенным в нем и письменном отзыве на жалобу основаниям.

Представитель общества поддержал доводы жалобы ООО "СФАТ" и возражал против удовлетворения жалобы налогового органа, указывая на правильное применение судами норм материального права.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на них, суд кассационной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении кассационных жалоб сторон.

1. По налогу на прибыль (п. 1.1 описательной части и п. 1 (1), 2.1 (1), 3.1 (1), 3.2 и 3.3 резолютивной части решения инспекции).

Судом первой инстанции установлено, что 20.10.2004 ЗАО "СФАТ" заключены с ООО "СтройМонтажСервис-М" и ООО "Программа жизни" договоры купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Профит Банк" (далее - банк). От указанных операций у заявителя возник убыток, поскольку доля была продана на сумму, меньшую фактически уплаченной при ее приобретении заявителем.

Налоговый орган признал необоснованным получение заявителем налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытка от реализации доли в уставном капитале банка. По мнению инспекции, сделки между заявителем и вышеназванными обществами не заключались и не исполнялись, изменения в составе участников банка не регистрировались.

Суд первой инстанции признал доводы инспекции несостоятельными, противоречащими фактическим обстоятельствам дела и опровергаемыми представленными доказательствами и удовлетворил заявление общества в обсуждаемой части.

При этом арбитражный суд, руководствуясь ст. ст. 23, 45, 89, 100, 109, 122, 247, 252, 253, 264, 274 Налогового кодекса Российской Федерации, положениями главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, пришел к выводу о реальности операций по продаже доли в уставном капитале банка и их документальном подтверждении, в связи с чем заявитель правомерно в целях налогообложения прибыли принял убыток, возникший от этих операций. Кроме того, суд исходил из того, что для целей налогообложения прибыли правомерность включения заявителем в 2004 г. операций о покупке и продаже доли в уставном капитале банка установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2005 по делу N А40-60326/05-111-535.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда в этой части и отказал обществу в удовлетворении требований. При этом апелляционный суд счел обоснованными доводы инспекции о том, что переход доли имел место, но от заявителя к ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ", о чем внесены изменения в ЕГРЮЛ от 05.06.2006, что ставит под сомнение осуществление сделок по продаже доли ООО "СтройМонтажСервис-М" и ООО "Программа жизни"; суд также сослался на показания Б. Е.Ф., С. А.В. и пришел к выводу о том, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2005 по делу N А40-60326/05-111-535 не имеет значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку оспариваемое в рамках дела N А40-60326/05-111-535 решение инспекции принято по результатам камеральной налоговой проверки, а в настоящем деле оспаривается решение, принятое по итогам выездной налоговой проверки.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции как принятое с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права. По мнению заявителя, ряд выводов апелляционного суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Суд кассационной инстанции находит жалобу общества подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Обоснованность включения заявителем дохода от продажи долей в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" в состав доходов в 2004 году, равно как и включение расходов, связанных с реализацией соответствующих имущественных прав, в размере цены их приобретения подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-60326/05-111-535.

Принимая решение, суд руководствовался ст. 247, пп. 1 п. 1 ст. 248, п. п. 1 и 2 ст. 249, 252, 253 п. 1 пп. 1, ст. 268 п. 1 пп. 2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом также установлено, что общество в 2002 г. внесло взнос в размере 32040364 руб. в уставный капитал ООО КБ "Профит Банк" и указанная сумма в соответствии с п. 3 ст. 270 НК РФ в 2002 г. не включалась в состав расходов, что налоговым органом не оспаривается.

Данное решение суда оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, а определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.06 N 12470 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела правомерно учел данное обстоятельство.

Вывод арбитражного суда о том, что обществом правомерно при налогообложении прибыли учтен убыток от реализации доли в уставном капитале не противоречит налоговому законодательству и соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике (постановления ФАС МО от 02.07.2007 N КА-А41/5905-07 и от 30.07.2008 N КА-А40/6678-08-2, постановление ФАС ВСО от 28.09.2007 N А19-4905/07-Ф02-6342/07 по делу N А19-4905/07, постановления ФАС СЗО от 28.04.2008 по делу N А13-10030/2007 и от 07.09.2007 по делу N А56-31704/2006, определения ВАС РФ от 22.01.2007 N 16737/07 и от 03.06.2008 N 6812/08 и др.).

Также судами при рассмотрении как настоящего дела, так и дела N А40-60326/05-111-535 установлено, что в 2004 г. обществом продана своя доля в уставном капитале ООО "Программа жизни" и ООО "Строймонтажсервис-М".

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции по настоящему делу о том, что в действительности имел место переход доли от заявителя к ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" не соответствует действительности.

Более того, согласно письму ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" (т. 5 л.д. 86) Соглашение от 21.02.06 об уступке доли в уставном капитале банка, принятое во внимание инспекцией и апелляционным судом, не было реализовано и платежей по нему не было.

К тому же, в материалах дела имеется письмо банка (т. 1 л.д. 43), в котором дан перечень договоров, исполнение которых, в конечном счете, привело к регистрации прав ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" на спорную долю в уставном капитале банка. В числе названных договоров указаны и договоры заявителя с ООО "Программа жизни" и ООО "Строймонтажсервис-М".

Кроме того, факт реального исполнения названных договоров подтверждается иными обстоятельствами и материалами дела, в частности документами об оплате долей за ООО "Программа жизни" и ООО "Строймонтажсервис-М" третьими лицами.

Факт оплаты долей инспекцией не оспаривается.

Доводы инспекции и выводы апелляционного суда о наступлении для заявителя неблагоприятных последствий в связи с несообщением банком в регистрирующий орган изменений в сведениях о банке, например, о его участниках, противоречат действующему законодательству, в частности, нормам Федеральных законов "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Другие доводы инспекции в этой части также отклоняются, поскольку споры о законности продажи доли и о ее цене отсутствуют.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Б. Е.Ф., являющийся с 2000 г. по 2007 г., и, следовательно, в момент заключения сделки, генеральным директором ООО "СтройМонтажСервис-М", подтвердил подписание им договора по приобретению у заявителя доли в ООО КБ "Профит Банк", исполнение договора сторонами и последующую продажу доли (т. 1 л.д. 41, т. 4 л.д. 76).

Что касается объяснений Б. Е.Ф. (2 л.д. 116-117), на которые ссылается апелляционный суд, то они получены с нарушением требований п. 5 ст. 90 НК РФ, а потому в силу п. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть приняты в качестве доказательства.

Суд первой инстанции также принял во внимание, что заявитель при заключении договоров купли-продажи с ООО "Программа жизни" и ООО "Строймонтажсервис-М" проверил документы, подтверждающие регистрацию организаций в ЕГРЮЛ и их постановку на налоговый учет, в акте налоговой проверки зафиксирован факт сдачи указанными организациями в 2004-2006 годах налоговой и бухгалтерской отчетности, а также уплаты ими налогов в бюджеты,

Показания С. А.В., числящегося директором ООО "СтройМикс", правильно не приняты судом первой инстанции, поскольку с даной организацией заявитель никаких финансово-хозяйственных отношений не имел, а потому и не мог знать, кем подписаны документы. ООО "Строй-Микс" перечислило за ООО "Программа жизни" денежные средства в оплату доли в уставном капитале банка. В отношении же самого ООО "Программа жизни" у инспекции претензии отсутствуют.

Судом первой инстанции сделан вывод о реальности и экономической обоснованности совершенных обществом операций, а также, что фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Выводы арбитражного суда судебная коллегия находит правильными, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не было оснований для отмены в этой части решения Арбитражного суда г. Москвы.

2. Налог на добавленную стоимость (п. 1.2 описательной части и п. 2.2 резолютивной части оспариваемого решения).

Судебные акты в этой части отмене и изменению не подлежат по следующим основаниям.

Делая вывод о том, что заявитель правомерно корректировал налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в сторону уменьшения на суммы отрицательных суммовых разниц в налоговых периодах, в которых фактически получена оплата за ранее оказанные услуги ЗАО "Компания "Русский Мир" и ЗАО "Отэко", суды руководствовались п. 1 ст. 40, ст. 41, п. 2 ст. 153, ст. 154, ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 317 Гражданского кодекса Российской Федерации и указали, что поскольку по условиям договора оплата товаров (работ, услуг) производилась покупателем в рублях в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, должна исчисляться на основании фактически полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг), с учетом разницы в цене реализованных товаров (работ, услуг), образовавшейся в связи с изменением курса доллара США по отношению к рублю на день оплаты по сравнению с его курсом на день оказания услуг.

Непризнание для целей налогообложения НДС суммовой разницы привело бы к тому, что заявителем был бы уплачен налог с суммы, которая не является его экономической выгодой в денежной форме (не может быть признана доходом) - в случае образования отрицательной суммовой разницы. Или был бы уплачен налог с суммы, меньшей, чем полученный заявителем доход от реализации товаров (работ, услуг) - в случае образования положительной суммовой разницы.

Такой вывод судов соответствует и позиции Министерства по налогам и сборам Российской Федерации, изложенной в Письме от 31.05.2001 N 03-1-09/1632/03-П115, письмах Управления ФНС России по г. Москве от 09.02.2005 N 19-11/7903 и от 06.09.2004 N 24-11/57576.

Кроме того, в Письме N 03-04-15/116 от 19.12.2005 Минфин РФ признал что в 2003 - 2005 годах (периоды отгрузки по настоящему делу 2004-2005 г.г.) налогоплательщики вправе были уменьшать налоговую базу по НДС на сумму "отрицательных суммовых разниц".

Кроме того, следует учитывать и положения ст. 3 НК РФ, в которой прямо провозглашен принцип всеобщности и равенства налогообложения, а возникающие же в процессе исчисления и уплаты налога сомнения, противоречия и неясности толкуются в пользу налогоплательщика.

То есть, если считать, что отрицательные суммовые разницы не должны учитываться налогоплательщиком при реализации товаров (работ, услуг) при расчете с бюджетом по НДС, то заявитель должен заплатить НДС с "предварительной" стоимости услуг, которая определена им на момент оказания услуги, несмотря на то, что от покупателя он получит выручку в меньшем размере.

С другой стороны, налогоплательщик, который установил в договоре цену не в условных денежных единицах, а в рублях, заплатит НДС только с тех сумм, которые получает от покупателя и сумма НДС, уплачиваемая им в бюджет, будет соответствовать получаемой им выручке.

Следовательно, в изложенной ситуации нарушаются принципы, закрепленные в ст. 3 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судебных инстанций об удовлетворении требований общества в обсуждаемой части правильными, в связи с чем оснований для отмены судебных актов не имеется.

3. Транспортный налог (п. 1.3 описательной части, п. 1 (2), 2.1 (2), 3.1 (2), 3.2 и 3.3 резолютивной части решения).

Согласно ст. 357 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками транспортного налога признаются лица, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации зарегистрированы транспортные средства, признаваемые объектом налогообложения в соответствии со ст. 358 Кодекса, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 358 НК РФ не являются объектом налогообложения воздушные суда, находящиеся в собственности (на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) организаций, основным видом деятельности которых является осуществление пассажирских и (или) грузовых перевозок.

Делая вывод о том, что заявитель пользуется льготой, предусмотренной подп. 4 п. 2 ст. 358 НК РФ, суды исходили из того, что согласно свидетельству о праве собственности на судно, выданному Государственной речной судоходной инспекцией по Московскому бассейну 19 февраля 2001 года, "Александр Пирогов" является пассажирским теплоходом. При этом, по мнению судебных инстанций, названная норма Кодекса базируется на предназначении и фактическом использовании судна для пассажирских или грузовых перевозок, в том числе третьими лицами, как в нашем случае.

Между тем, выводы судебных инстанций основаны на неправильном толковании подп. 4 п. 2 ст. 358 НК РФ, из буквального содержания которого следует, что условием применения льготы является осуществление собственником судна, как преобладающей, деятельности, связанной с грузовыми и пассажирскими перевозками.

В рассматриваемом же случае, как следует из материалов дела, установлено судами и не оспаривается обществом, заявитель в проверяемый период не осуществлял перевозки, а сдавал теплоход в аренду.

При таких обстоятельствах принадлежащий обществу пассажирский теплоход "Александр Пирогов" подлежал обложению транспортным налогом, в связи с чем у суда отсутствовали основания для удовлетворения требования общества и признания недействительным решения инспекции в обсуждаемой части.

Данный подход соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике - постановление ФАС УО от 11.04.2007 по делу N А71-5555/2006-А6 (определение ВАС РФ от 06.07.2007 N 8201/07), постановления ФАС СЗО от 01.03.2006 по делу N А05-12518/05-10 и от 13.02.2006 по делу N А26-256/2005-28; постановления от 10.10.2006 ФАС ПО по делу N А57-28508/05-7 (определение ВАС РФ от 22.03.2007 N 1060/07), постановлением ФАС ПО от 29.03.2005 по делу N А55-9168/04-35 и др.

Аналогичные разъяснения содержатся в письме Минфина РФ от 22.02.2005 N 03-06-04-04/13, письмах Управления МНС России по г. Москве от 22.01.2003 N 24-11/4250 и Управления ФНС по Московской области от 10.01.2007 N 20-15/0017@.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом неправильно применена норма права, суд кассационной инстанции полагает возможным принять новое решение об отказе в удовлетворении требования общества о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части взыскания недоимки по транспортному налогу в сумме 106667 руб., пени в сумме 17.747 руб. и штрафа в размере 21.333 руб. (п. 1.3 описательной части решения).

В связи с удовлетворением жалобы общества, с учетом положений части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в Информационном письме от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", с инспекции в пользу заявителя подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 29.08.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-12417/08-87-37 в части отмены решения от 16.05.2008 Арбитражного суда г. Москвы по тому же делу и отказа ЗАО "СФАТ" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 27.12.2007 N 138/12 (38629) в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 5.649.688 руб., пени в размере 160.424 руб. и штрафных санкций в размере 1.129.938 руб. (п. 1.1 описательной части решения) отменить.

Решение от 16.05.2008 Арбитражного суда г. Москвы в указанной части оставить в силе.

Судебные акты в части удовлетворения требований ЗАО "СФАТ" и признания недействительным решения ИФНС России N 13 по г. Москве за N 138/12 (38629) от 27.12.2007 в части взыскания недоимки по транспортному налогу в сумме 106667 руб., пени в сумме 17.747 руб. и штрафа в размере 21.333 руб. (п. 1.3 описательной части решения) отменить.

В удовлетворении требований ЗАО "СФАТ" в указанной части отказать.

В остальной части судебные акты по делу N А40-12417/08-87-37 оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве в пользу ЗАО "СФАТ" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 (одна тысяча) рублей по кассационной жалобе.