Заключение Министерства экономического развития РФ об оценке регулирующего воздействия на проект Постановления Правительства Российской Федерации "О порядке вывоза, хранения вне места изъятия и уничтожения изъятых из оборота немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также производственного оборудования, использовавшегося для изготовления таких товаров" (от 25 сентября 2020 г. N 31559АХ/Д26и)

Досье на проект

Минэкономразвития России в соответствии с пунктом 26 Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2012 г. N 1318 (далее - Правила проведения оценки регулирующего воздействия), рассмотрело проект постановления Правительства Российской Федерации "О порядке вывоза, хранения вне места изъятия, уничтожения, утилизации (переработки) и реализации изъятых из оборота или конфискованных немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также производственного оборудования, использовавшегося для изготовления таких товаров" (далее соответственно - проект акта, Правила вывоза и хранения, Правила уничтожения и  утилизации), разработанный и направленный для подготовки настоящего заключения Минпромторгом России (далее  -  разработчик), и сообщает следующее.

Проект акта направлен разработчиком для подготовки заключения об оценке регулирующего воздействия впервые.

Информация об оценке регулирующего воздействия проекта акта размещена разработчиком на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: http://regulation.gov.ru (ID проекта: 02/07/07-20/00105662).

Разработчиком проведены публичные обсуждения проекта акта и сводного отчета о проведении оценки регулирующего воздействия проекта акта (далее  -  сводный отчет) в период с 6 июля по 31 июля 2020 года.

Замечания и предложения, полученные в рамках проведения публичного обсуждения проекта акта и сводного отчета, были включены разработчиком в сводку замечаний и предложений.

По результатам рассмотрения представленных для подготовки настоящего заключения материалов установлено, что при подготовке проекта акта процедуры, предусмотренные пунктами 9-23 Правил проведения оценки регулирующего воздействия, разработчиком соблюдены не в полной мере.

Согласно информации, представленной в сводном отчете и пояснительной записке, проект акта разработан Минпромторгом России во исполнение пункта  3.4 части 1 статьи 5 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", а также в соответствии с пунктом 6 плана-графика подготовки проектов актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, необходимых для реализации норм Федерального закона от 25 декабря 2018  г.  N  488-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и статьи 4.4 и 4.5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации", утвержденного Правительством Российской Федерации от 28 марта 2019 г. N 2767п-П10.

Проектируемым регулированием предлагается установить правила вывоза, хранения вне места изъятия, уничтожения, утилизации (переработки) и реализации изъятых из оборота или конфискованных немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также производственного оборудования, использовавшегося для изготовления таких товаров.

Проект акта включает в себя два вида Правил: Правила вывоза и хранения вне места изъятия изъятых из оборота немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также производственного оборудования, использовавшегося для изготовления таких товаров; Правила уничтожения, утилизации (переработки) и реализации изъятых из оборота или конфискованных немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также производственного оборудования, использовавшегося для изготовления таких товаров.

Обращаем внимание на следующие риски применения положений проекта акта в представленной редакции.

1. Пунктом 3.4 части 1 статьи 5 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - ФЗ N 381) указывается на полномочие Правительства Российской Федерации по утверждению порядка изъятия из оборота и уничтожения изъятых из оборота немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации.

1.1 Обращаем внимание, что проект акта предусматривает порядок вывоза, хранения вне места изъятия, уничтожения, утилизации (переработки) и реализации производственного оборудования, использовавшегося для изготовления немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации. Данные полномочия Правительства Российский Федерации не предусмотрены вышеуказанным пунктом ФЗ N 381.

1.2 Следует отметить, что проект акта устанавливает положения по правилам вывоза и хранения изъятой немаркированной продукции, которые не являются предметом полномочия, обозначенного в пункте 3.4 ФЗ N 381. Таким образом, представляются спорными полномочия Правительства Российской Федерации по возможности разработки нормативно-правовых актов по данному вопросу.

1.3 Кроме того, ни положения проекта акта, ни действующее законодательство не устанавливают оснований для изъятия, хранения, вывоза и уничтожения немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации.

1.4 Вместе с тем представленная редакция проекта не содержит положений, касающихся порядка изъятия немаркированной продукции, необходимость утверждения которых поручена Правительству Российской Федерации.

2. Согласно пункту 2 Правил вывоза и хранения вывоз и хранение осуществляются организацией, привлекаемой органом, осуществляющим федеральный государственный надзор в области оборота товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации (в том числе федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей).

Представляется неопределенным перечень органов, осуществляющих федеральный государственный надзор в области оборота товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, поскольку в числе надзорных полномочий федеральных органов исполнительной власти не содержится полномочий*(1) по государственному надзору в области оборота товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также вид контроля(надзора) в рамках которого будет осуществляться изъятие немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации.

Необходимо добавить, что в настоящее время, Правительством Российской Федерации проводится реформирование законодательства в рамках механизма "регуляторной гильотины" по формированию современной, адекватной требованиям времени и технологического развития, системы общественного регулирования, посредством пересмотра или отмены нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и иных субъектов исполнительной власти, содержащих обязательные требования, в целях актуализации и систематизации законодательства Российской Федерации, а также в целях повышение его качества и эффективности. Создаваемая система правового регулирования должна быть основана на нескольких принципах, в числе которых содержится принцип одного контролирующего органа, закрепляющий, что в отношении одного обязательного требования государственный контроль может осуществляться только одним контрольно-надзорным органом. Представляется необходимым приведение положений проекта акта в соответствие с концепцией механизма "регуляторной гильотины" в указанной части.

3. Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона от 31 июля 2020 г. N 247-ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" (срок вступления отдельных положений закона в силу дифференцирован с 1 ноября 2020 г.  по 3 марта 2021 г.) (далее - ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации") в случаях и пределах, которые установлены федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, обязательные требования могут быть установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти. В представленной редакции проекта акта отсутствует ссылка на основание разработки проекта акта необходимость указания, которого предусмотрена вышеуказанным законом.

Отмечаем, что проект акта вопреки информации, представленной разработчиком в  пояснительной записке к проекту акта, содержит обязательные требования, а именно  -  требования к организации, привлекаемой органом, осуществляющим федеральный государственный надзор в области оборота товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и имеющей лицензию на хранение таких товаров, если такая лицензия необходима (пункты 2, 5, 9, 11) проекта Правил вывоза и хранения вне места изъятия изъятых из оборота немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также производственного оборудования, использовавшегося для изготовления таких товаров).

С учетом того, что положения ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" вступят в силу непосредственно после предполагаемого введения в действие проектируемого регулирования, при оценке применения обязательных требований, формируемых проектом акта, рекомендуем руководствоваться принципами, закрепляемыми ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации", а также предусмотреть в полной мере исключение риска установления избыточных обязательных требований и  риска их избирательного применения на этапе разработки проекта акта.

4. Согласно Правилам уничтожения и утилизации, немаркированные товары (подлежащие обязательной маркировке средствами идентификации) и (или) оборудование с приложением копии решения суда или постановления по делу об административном правонарушении передаются территориальным органом надзорного органа Федеральному агентству по управлению государственным имуществом (его территориальным органам) для организации уничтожения, утилизации (переработки), реализации.

Согласно перечню отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, утвержденному распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2018 г. N 792-р, такой маркировке подлежат табачная продукция (для одних видов - с 1 июля 2020 года, для других - с 1 июля 2021 года), духи и туалетная вода (с 1 октября 2020 года), шины и покрышки (с  15  декабря 2020 года), предметы одежды (с 1 января 2020 г.) обувные товары (с 1  июля 2020 года), фотокамеры, фотовспышки и лампы-вспышки (с 1 октября 2020 года). Кроме того, в настоящее время проводятся эксперименты в отношении упакованной воды, велосипедов и их рам, инвалидных колясок, некоторых видов табачной продукции, по окончании которых будет принято решение о введении обязательной маркировки средствами идентификации в отношении указанной продукции. С 1 июня 2020 г. обязательной идентификации подлежит молочная продукция (молоко, сливки, сыры, мороженое и иные виды молочной продукции)*(2).

В случае изъятия из оборота или утилизации (переработки) производственного оборудования по причине нарушений, связанных с оборотом немаркированной продукции, организация-нарушитель понесет убытки более значительные, чем уплата штрафа в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях. Вместе с тем следует учитывать, что стоимость оборудования по производству парфюмерной продукции составляет несколько миллионов рублей*(3), что может нанести значительный убыток представителям экономического сообщества, вплоть до объявления ими банкротства.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) статьей 15.12 определяет ответственность за "производство или  продажу товаров и продукции, в отношении которых установлены требования по маркировке и (или) нанесению информации, без соответствующей маркировки и  (или) информации, а также с нарушением установленного порядка нанесения такой маркировки и  (или) информации".

При этом в отношении действий по производству и обороту подакцизных товаров (табачной и алкогольной продукции) без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, а также с нарушением установленного порядка соответствующей маркировки и (или) нанесения информации штрафные санкции предусмотрены отдельными частями (третьей и четвертой) статьи 15.12 КоАП РФ.

Иных санкций за нарушения в части маркировки продукции КоАП РФ не предусмотрено, в том числе за правонарушения в области маркирования продукции (товаров) средствами идентификации.

Необходимо добавить, что Конституционный Суд Российской Федерации в своей правовой позиции указал*(4), что "суды при оценке правомерности изъятия предметов, используемых для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг при осуществлении предпринимательской должны принимать во внимание: 1) тяжесть преступления; 2) особенности имущества, в том числе его стоимость, значимость для собственника или владельца; 3) возможные негативные последствия его изъятия. Изъятие и удержание оборудования, тем более на длительный срок, может существенно нарушить производственные циклы организации, затруднить исполнение ею обязательств перед контрагентами, привести к прекращению предпринимательской деятельности, сокращению налоговых поступлений в бюджет".

Таким образом, представляется необоснованным и чрезмерным применение санкции в виде уничтожения к производственному оборудованию, использованному для изготовления немаркированных товаров.

5. Согласно пункту 3 Правил уничтожения и утилизации на основании данных, содержащихся в сопроводительных документах, поступивших от территориального органа, составляется акт уничтожения, утилизации (переработки), реализации, в котором среди прочего указываются наименование товара, соответствующий код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) и (или) наименование (марка, модель), серийный (заводской) номер оборудования.

При этом разработчиком не уточняется, какая документация входит в перечень данных, содержащихся в сопроводительных документах (если это уведомление об утилизации/уничтожении или акт приема-передачи, то в целях обеспечения определенности положений проекта акта существует необходимость их указания).

6. Пунктом 4 Правил уничтожения и утилизации определяются обязанность учета немаркированных товаров, переданных Федеральному агентству по управлению государственным имуществом (либо его территориальным органам), по учетной стоимости, указанной в судебном акте или решении территориального органа и акте приема-передачи имущества. При отсутствии указания стоимости в сопроводительных документах, поступивших от территориального органа, учет немаркированных товаров осуществляется исходя из условной оценки одного объекта в 1 рубль.

Обращаем внимание, что разработчик не указал правила проведения учета немаркированных товаров и определения их условной оценки. Представляется необходимым конкретизация этих положений в проекте акта во избежание возникновения неточностей и злоупотреблений в процессе правоприменительной деятельности.

7. В соответствии с пунктом 3 Правил вывоза и хранения изъятие немаркированных товаров и (или) оборудования производится по решению уполномоченного органа или должностного лица, на основании Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ), КоАП РФ, Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ "Об ОРД"). Однако данные нормативно-правовые акты не содержат положений, предусматривающих изъятие немаркированных товаров и оборудования, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации. В связи с этим остается неясным, на основании каких положений действующего законодательства планируется изъятие вышеуказанной продукции.

8. Пункт 8 Правил вывоза и хранения предусматривает возможность изъятия товаров и оборудования, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации до направления уголовного дела, либо дела об административном правонарушении в суд. Осуществление изъятия немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, представляется возможным исключительно на судебной основе, поскольку применение имущественных наказаний должно в полной мере соответствовать процессуальным гарантиям, установленным частью 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой изъятие имущества возможно только на основе санкции суда*(5).

9. Согласно пункту 4 Правил вывоза и хранения территориальный орган в  течение 5 рабочих дней со дня получения уведомления о готовности к передаче немаркированных товаров и (или) оборудования или, в случае если уполномоченный орган одновременно выступает территориальным органом, со дня изъятия немаркированных товаров и (или) оборудования направляет организации любым доступным способом (факсимильная связь, телефонограмма, электронная почта) заявку о вывозе и приеме на хранение немаркированных товаров и (или) оборудования и одновременно направляет данную заявку на бумажном носителе, а также копию указанного уведомления, после чего информирует уполномоченный орган об организации (наименование, почтовый адрес, телефон, факс).

Представляется обременительным направление заявок и в бумажной, и в электронной форме. Разработчиком не предоставлено пояснений касательно необходимости дублирования данной документации и ее направления одному и тому же субъекту -  организации, осуществляющей вывоз и хранение товаров.

Вместе с тем обращаем внимание, что согласно ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" возможность введения обязательных требований подзаконными актами предусмотрена исключительно в случаях и пределах, установленных законом. В связи с этим проектируемое требование представляется избыточным и подлежит доработке с использованием категорий диспозитивного характера.

10. В соответствии с пунктом 8 Правил вывоза и хранения немаркированные товары и (или) оборудование до передачи организации либо направления уголовного дела или дела об административном правонарушении в суд (судье) хранятся в местах, определенных уполномоченным органом, который принимает меры для обеспечения их сохранности.

При этом разработчиком не уточняется перечень мер для обеспечения сохранности товаров.

11. В соответствии с частью 4 статьи 3 ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти, содержащий обязательные требования, должен предусматривать срок его действия, который не может превышать шесть лет со дня его вступления в силу, за исключением случаев, установленных федеральным законом или принятым в соответствии с ним нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации. Проектом акта срок действия не определен, так же как не определен переходный период вступления в силу проектируемых положений.

12. Обращаем внимание, что к данной редакции проекта акта имеются следующие замечания, связанные с несоблюдением правил юридической техники, которые могут исказить правильность восприятия информации субъектами экономической деятельности. Например, в абзаце втором пункта 7 Правил вывоза и хранения не указан пункт части второй статьи 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, на основании которого немаркированные товары и (или) оборудование передаются на хранение, в пунктах 11, 12 Правил вывоза и хранения необходимо унифицировать написание количества дней (либо в буквенном, либо в цифровом выражении), в пунктах 8, 12 Правил вывоза и хранения рекомендуется приведение в соответствие с законодательством Российской Федерации об уголовном и административном судопроизводстве терминологии суд (судья)*(6).

На основе проведенной оценки регулирующего воздействия проекта акта с учетом информации, представленной разработчиком в сводном отчете, Минэкономразвития России сделан вывод о недостаточном обосновании решения проблемы предложенным способом регулирования, а также о наличии в  нем  положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и  иной экономической деятельности или способствующих их введению, а также положений, приводящих к возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также бюджетов всех  уровней бюджетной системы Российской Федерации.

-------------------------------------------

*(1) Что касается органа в компетенцию которого входит федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей (Роспотребнадзор), то положения постановления Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 322 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека" не содержат полномочий по надзору в сфере оборота товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации

*(2) Пункт 1 Изменений в перечень отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, утвержденных Распоряжением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2019 г. N 2647-р "О внесении изменений в распоряжение Правительства РФ от 28.04.2018 N 792-р".

*(3) Например, стоимость оборудования для производства одной линии разлива и смешивания духов и туалетной воды на территории Российской Федерации, по данным полученным от представителей субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности может достигать от 7,5 млн рублей до 35 млн рублей миллионов рублей, а стоимость оборудования по производству линии молочной продукции составляет по данным "Союзмолоко" составляет "несколько десятков миллионов рублей".

*(4) Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 января 2018 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 81.1 и пункта 3.1 части второй статьи 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Синклит".

*(5) Действующая редакция части 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации: никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.

*(6) Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации;