Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 апреля 2009 г. N КА-А40/963-09-П Признавая частично недействительным решение налогового органа об уплате НДС, суд исходил из того, что собственником реализуемых драгоценных металлов заявитель не являлся, в связи с чем объект налогообложения по НДС у него отсутствовал, фактов, свидетельствующих о наличии взаимозависимости коммерческого банка и комитентов, не установлено (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 14 апреля 2009 г. N КА-А40/963-09-П
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2005 г. N КА-А40/5577-05

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2009 г.

Акционерный коммерческий банк "Северо-Восточный Альянс" (Открытое акционерное общество) (далее - коммерческий банк) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Москве (далее - Управление налоговой службы по г. Москве) от 23.12.04 N 19/57, касающегося привлечения к налоговой ответственности и требований N 1473, 1474, выставленных Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 50 по городу Москве (далее - инспекция N 50), касающихся соответственно уплаты налога, налоговой санкции по состоянию на 29.12.04.

Решением от 12.08.05 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.06 решение оставлено без изменения.

Решением Управления налоговой службы по г. Москве от 23.12.04 N 19-089/57 коммерческий банк привлечен к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за умышленную неуплату налога на добавленную стоимость (НДС), налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог по итогам декабря 2001 года, декабря 2002 года, декабря 2003 года в результате занижения налоговой базы в размере 40%, что, по данным налогового органа составило, соответственно 134633824 рубля 98 копеек, 173 266 853 рубля, 3 412 100 рублей. Упомянутым решением произведено доначисление не полностью уплаченного НДС, налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог на суммы, соответственно, 345 263 492 рубля 82 копейки, 433 167 133 рубля, 8 530 251 рубль, а также начислены пени.

На основании решения от 23.12.04 N 19-09/57 инспекцией N 50 выставлены требования N 1473, 1474 об уплате, соответственно, налога и финансовых санкций по состоянию на 29.12.04.

При принятии названных судебных актов суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из следующего.

В период с 01.01.01 по 31.12.03 коммерческим банком производились операции по приобретению драгоценных металлов у кредитных организаций и реализация этих драгоценных металлов различным юридическим лицам и предпринимателям.

Налоги с реализации драгоценных металлов коммерческим банком не уплачивались с учетом положений статьи 149 Кодекса, согласно которой не подлежат налогообложению НДС операции по реализации драгоценных металлов, совершенные между банками.

Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат налогообложению реализация драгоценных металлов, осуществляемая на межбанковском рынке, а также реализация металлов в слитках при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственном хранилище ценностей, хранилище Центрального банка Российской Федерации или хранилищах банков).

Операции с драгоценными металлами с целью сокрытия от налогообложения выручки от реализованных слитков осуществлялись коммерческим банком через специально созданные организации: ООО "Литэкс", ООО "Элпитэн", ООО "Образ-С", ООО "Элвидизайн", ООО "Эдвайс Юнит", ООО "Викон лайт", ООО "Модус проект", ООО "Роминг". Деятельностью этих организаций коммерческим банком прикрывалась собственная деятельность, связанная с реализацией драгоценных металлов.

Слитки третьим лицам приобретались и реализовывались коммерческим банком в собственных интересах.

Недобросовестность коммерческого банка, умышленное использование различных схем уклонения от исполнения обязанности по уплате налогов, налоговым органом доказана.

Налоги с операций по реализации драгоценных металлов в федеральный бюджет коммерческим банком не уплачивались со ссылкой на то, что он действовал в чужих интересах в рамках договоров комиссии.

Операции с драгоценными металлами оформлялись через восемь упомянутых юридических лиц, создавая видимость, что собственниками слитков являются названные организации и им же принадлежит выручка от реализации металлов.

Таким образом, коммерческим банком использовалась схема прикрытия своей деятельности деятельностью организаций, которые фактически не существовали.

Движение денежных средств по счетам специально созданных названных организаций свидетельствует о том, что все потоки по операциям с драгоценными металлами проходили через счета, открытые в коммерческом банке. Так, в 2001 году выручка от реализации слитков, пройдя через ряд счетов, поступила на счет коммерческого банка. В 2002 и 2003 годах выручка в полном объеме поступала на счета, открытые в коммерческом банке. В последующем названная выручка частично поступила на счета коммерческого банка за приобретение обезличенных драгоценных металлов, а частично - на счета ОАО АКБ "НОМОС-БАНК" и ОАО АКБ "Российский капитал", в которых изначально приобретались слитки.

Анализ движения драгоценных металлов, поступление выручки от реализации слитков свидетельствует об использовании коммерческим банком схемы ухода от налогообложения, согласно которой реализация драгоценных металлов осуществлялась посредством перепродажи с участием специально созданных организаций. При этом использовалась вексельная схема расчетов. Денежные средства, поступившие от покупателя, в течение 1-2 дней возвращались на счета коммерческого банка.

Между тем, экономическая целесообразность систематически реализовывать слитки посредством заключения договоров купли-продажи, договоров комиссии отсутствовала.

Единственная цель таких операций - сокрытие реальной деятельности по реализации драгоценных металлов, а также сокрытие полученной выручки и возложение обязанности по уплате налогов на специально созданные организации.

Договоры на реализацию драгоценных металлов коммерческим банком заключались до поступления слитков в хранилище. Аналогичным образом составлялись и акты приема-передачи.

Кроме того, названные договоры заключались не только в один день с датой поручений комитентов, но и прежде, чем так называемый комитент поручал произвести реализацию слитков.

Реализация слитков производилась в отсутствие таковых, а также при отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что эти слитки находятся у комитента на праве собственности, в то время как коммерческим банком подтверждалось то обстоятельство, что драгоценный металл, подлежащий передаче покупателю, не находится в залоге, на него не наложен арест, и он не является предметом судебного разбирательства.

Именно коммерческий банк реализовывал слитки, получал выручку от их реализации и, следовательно, должен нести бремя по уплате налогов.

Совершение коммерческим банком операций по реализации товаров (работ, услуг) в силу статьи 38, пункта 1 статьи 39, статьи 146 Кодекса, а также пункта 2 статьи 5 Закона Российской Федерации от 18.10.91 N 1759-1 "О дорожных фондах в Российской Федерации", пунктов 1 и 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для возникновения обязанности по уплате НДС, а также налога на пользователей автомобильных дорог.

У коммерческого банка, получившего экономическую выгоду от операций с драгоценными металлами, возникла обязанность и по уплате налога на прибыль.

Выводы судов были основаны на исследовании в судебных заседаниях протоколов опросов руководителей указанных обществ с ограниченной ответственностью, доверенностей на фактическое получение слитков, обстоятельств, связанных с государственной регистрацией организаций, выписок по расчетным и брокерским счетам организаций, открытым в коммерческом банке, а также расчетных счетов в иных кредитных учреждениях, анализе движения драгоценных металлов и поступлении выручки от реализации слитков, схем движения слитков, денежных средств и векселей по конкретным сделкам, проводимым коммерческим банком (в том числе схемы N 50; 1 - 42; 360 - 425; 31 - 33; 5; 17; 18), генеральных соглашений на приобретение слитков и актов приема-передачи, договоров комиссии, договоров купли-продажи, платежных поручений.

При этом суды исходили из того, что из 618 операций, совершенных в 2002 - 2003 гг., в 608 случаях поручения организаций-комитентов на реализацию слитков и договор купли-продажи слитков между коммерческим банком и конечным покупателем составлены в один день. В 449 случаях договоры купли-продажи между коммерческим банком и конечным покупателем заключены до того, как коммерческим банком от организаций-комитентов получены слитки для реализации по поручению. Договоры купли-продажи и акты приема-передачи в количестве 128 датированы одним днем.

Отказ в удовлетворении заявленных требований был мотивирован, в том числе, и ссылкой на наличие схем, направленных на сокрытие налогов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.06 решение, постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. При этом суд кассационной инстанции исходил из того, что выводы судов о наличии умысла на причинении вреда бюджету именно у коммерческого банка, не обоснованы ссылками на конкретные документы; взаимозависимость между коммерческим банком и лицами, с которыми были заключены договоры комиссии, не установлена; суды сослались на отсутствие в действиях коммерческого банка деловой цели, а также на то, что в данном случае вознаграждение, полученное коммерческим банком, не может рассматриваться как доход предприятия, однако документы, позволившие прийти к такому выводу не указаны; поскольку коммерческий банк предъявлял покупателям к оплате НДС, вывод о применении коммерческим банком положений пункта 3 подпункта 9 статьи 149 Кодекса неправомерен; не подтвержден документально и вывод судов о том, что коммерческим банком производилась продажа собственных драгоценных металлов. Суды исходили из того, что коммерческим банком производилась продажа собственных драгоценных металлов и собственных слитков. Следовательно, у коммерческого банка должна возникнуть затратная часть, подтверждающая приобретение этих слитков в собственность. Между тем вопросы, связанные с приобретением коммерческим банком слитков, судами не выяснялись. Обращено внимание судов и на необходимость учета требований, предъявляемых статьей 247 Кодекса, предполагающей наличие расходов.

Решением от 23.07.07 в удовлетворении требования, заявленного коммерческим банком требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.07 решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.04.08 решение, постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований полагать, что дело судом первой инстанции, апелляционным судом рассмотрено на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, а указания, содержащиеся в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.06, выполнены в полном объеме.

Решением от 15.07.08 оспариваемый ненормативный правовой акт Управления налоговой службы по городу Москве от 23.12.04 N 19-09/57 признан недействительным в части, касающейся привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 3 статьи 122 Кодекса, за совершенную умышленно неуплату сумм налога на прибыль по итогам 2001, 2002, 2003 годов (пункт 1.2 резолютивной части решения), за совершенную умышленно неуплату сумм налога на пользователей автомобильных дорог по итогам 2001, 2002 годов (пункт 1.3 резолютивной части решения), предложения уплатить: налоговые санкции (пункта 1.2, 1.3 резолютивной части решения), 433 167 133 рублей налога на прибыль, 8 530 251 рубль налога пользователей автомобильных дорог, пени за несвоевременную уплату названных налогов. Требования NN 1473, 1474 признаны недействительными в части, соответствующей оспариваемой части решения от 23.12.04 N 19-09/57. В удовлетворении требований в остальной части отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.08 оспариваемое решение признано недействительным в части, касающейся предложения уплатить 345 263 429 рубля 82 копейки НДС за 2001-2003 г.г., 134 633 824 рубля 98 копеек штрафа в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Кодекса за умышленную неуплату НДС, а также признаны недействительными требования NN 1473, 1474 в части, касающейся уплаты соответствующих сумм пени. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 15.07.08, постановления от 19.11.08 в кассационной жалобе Управления налоговой службы по городу Москве основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции (в части, касающейся удовлетворения заявленных требований), апелляционным судом неправильно применены нормы материального права.

В отзыве на кассационную жалобу коммерческий банк возражал против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на их неосновательность.

Отзыв на кассационную жалобу инспекцией N 50 не направлен.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 11.03.09 в 16 часов 20 минут, явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель Управления налоговой службы по городу Москве объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель инспекции N 50 объяснил, что доводы, содержащиеся в жалобе, поддерживает;

- представитель коммерческого банка объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву их несостоятельности.

Проверка материалов дела показала следующее.

Основанием для признания недействительным решения Управления налоговой службы по городу Москве от 23.03.04 N 19-09/57 в части, касающейся доначисления налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог, а также признания недействительными требований NN 1473, 1474 в части, начисления соответствующих сумм пени, послужили выводы суда первой инстанции о том, что коммерческий банк не являлся собственником драгоценных металлов; налоговым органом не доказано то обстоятельство, что полученное комиссионное вознаграждение не являлось деловой целью коммерческого банка при совершении соответствующих операций; комитенты обладали информацией о драгоценных металлах при их реализации; деятельность по продаже слитков драгоценных металлов конечным покупателем являлась деятельностью комитентов, а поэтому расходы на приобретение драгоценных металлов понесены не коммерческим банком, а комитентами.

Отказывая в удовлетворении требований коммерческого банка о признании недействительным оспариваемого решения Управления налоговой службы по г. Москве в части, касающейся предложения уплатить НДС, пени, привлечения к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Кодекса за умышленную неуплату НДС, суд первой инстанции исходил из того, что бюджету был причинен вред.

При совершении сделок купли-продажи драгоценных металлов коммерческий банк действовал исключительно в собственных интересах и по указанным операциям являлся выгодоприобретателем; документы, представленные коммерческим банком в подтверждение посреднических отношений с организациями - комитентами, являются формальными докуме6нтами, прикрывающими деятельность самого коммерческого банка по реализации драгоценных металлов.

Коммерческий банк имел возможность реализовать слитки без уплаты НДС, выводя выручку на комитентов. При этом с участием АКБ "Российский капитал" применялись векселя коммерческого банка, с использованием которых выручка от реализации слитков возвращается на его счет; в схеме с участием АКБ "НЗБанк" использовались операции с обезличенным золотом и заемными средствами; у комитентов реальная предпринимательская деятельность отсутствовала и налоги в бюджет ими не уплачивались; коммерческий банк заключал договоры купли-продажи слитков драгоценных металлов раньше, чем комитенты (ООО "Викон Лайт") приобретали данные слитки; коммерческий банк осуществлял финансирование сделок по продаже слитков драгоценных металлов и им на всех стадиях контролировалась передача слитков; коммерческий банк не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Апелляционный суд, рассмотрев дело повторно по апелляционным жалобам, поданным Управлением налоговой службы по г. Москве, коммерческим банком, признал решение суда первой инстанции о законности оспариваемого ненормативного правового акта налогового органа от 23.12.04 N 19-09/56 в части, касающейся привлечения коммерческого банка к налоговой ответственности за умышленную неуплату НДС, неправомерным, что послужило основанием для изменения решения от 15.07.08 и удовлетворения требований коммерческого банка в указанной части.

Проверив законность постановления от 19.11.08, которым решение от 15.07.08 изменено, в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены постановления по следующим мотивам.

Дело апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиям, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

В пользу принятого постановления апелляционный суд сослался на следующие обстоятельства.

Суд первой инстанции исходил из того, что в результате проведенных операций коммерческий банк получил возможность реализовывать слитки без уплаты НДС, выводя выручку от операций драгоценными металлами на комитентов с помощью вексельной формы расчетов, а также с использованием обезличенных драгоценных металлов. Исследовав договор купли-продажи слитков золота от 19.12.01 N 413 КП/2001-ОДМ/А-618-01, заключенный с ООО "Аурат", договор купли-продажи слитка платины от 02.10.01 N 260 КП/2001-ОДМ, заключенный с ООО "ТПК "Адамас", договор купли-продажи слитка золота от 05.12.01 N 381 КП/2001-ОДМ, заключенный с ОАО "Аурат", акты приемки-передачи векселей от 21.12.01 N 343, от 03.10.01 N 161, от 07.12.01 N 309, апелляционный суд пришел к выводу о том, что по названным договорам выручка за реализованный драгоценный метал в коммерческом банке не оставалась. По окончании всех операций коммерческим банком получалось комиссионное вознаграждение; покупка комитентами векселей банка о возврате денег от продажи слитков коммерческому банку не свидетельствует, поскольку собственный вексель коммерческого банка впоследствии им принимался в качестве средства платежа за слиток драгоценного металла, т. е. погашался, а не передавался ему безвозмездно; коммерческий банк при погашении собственных векселей ранее проданных комитентам, нёс реальные затраты; фактов когда собственные векселя, проданные комитентам, не предъявлялись к погашению, что свидетельствовало бы о получении коммерческим банком выручки, не установлено.

Комитенты получали от АКБ "НЗБанк" слитки не по договорам купли-продажи, а на основании заключенных между ними договоров займа. Поэтому вывод суда первой инстанции о том, что комитенты, не располагая возможностью расплатиться с АКБ "НЗБанк" денежными средствами, полученными по сделке, приобретали у коммерческого банка обезличенный драгоценный металл, обеспечивая тем самым возврат денежных средств по сделкам с конечными покупателями в коммерческий банк, является ошибочным. Ошибочным является и вывод суда первой инстанции о том, что комитенты располагали возможностью расплатиться с АКБ "НЗБанк" за полученные в заем слитки драгоценных металлов денежными средствами, полученными ими при реализации слитков конечным покупателям.

Вывод основан на применении положений статей 454, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). При этом апелляционный суд исходил из того, что выплата в пользу АКБ "НЗБанк" стоимости выданных комитентам в заем драгоценных металлов возможна в случае заключения сторонами соглашения об отступном. Доказательств, свидетельствующих о заключении упомянутого соглашения между АКБ "НЗБанк" и комитентами, налоговым органом не представлено.

Вывод суда первой инстанции о поступлении выручки от продажи слитков драгоценных металлов на счета, открытые в коммерческом банке, не соответствует имеющимся в деле доказательствам. При приобретении комитентом обезличенного металла имела место реальная передача названного металла от коммерческого банка комитенту, что подтверждается соответствующими выписками по счетам. Следовательно, возврат денежных средств производился не безвозмездно, а в качестве оплаты за продаваемый обезличенный драгоценный металл. Обезличенный драгоценный металл приобретался коммерческим банком у АКБ "НЗБанк" за безналичный расчет, что свидетельствует о наличии у коммерческого банка реальных расходов на его приобретение.

Выводы апелляционного суда основаны на анализе договоров от 02.04.03 N 169 КП/2003-ОДМ, от 04.04.03 N 037 КП/2003-ОДМ, от 18.02.03 N 094 КП/2003-ОДМ, от 22.09.03 N 437 КП/2001-ОДМ.

Апелляционный суд исходил и из того, что как и в случае с вексельной формой расчетов, во всех случаях денежные средства за проданный драгоценный металл поступали АКБ "НЗБанк", но не коммерческому банку, а у комитентов оставалась сумма НДС. В дальнейшем комитенты не уплачивали НДС в бюджет, а переводили денежные средства на счета других юридических лиц, которые не связаны с коммерческим банком и не перечисляли ему эти денежные средства. Выручка от реализации драгоценных металлов поступала именно к комитентам и именно они распоряжались данной выручкой.

Согласно выпискам по расчетным счетам комитентов, около 20% от своей выручки от реализации драгоценных металлов (т. е. суммы не уплаченного в бюджет НДС) комитенты перечисляли на счета ООО "Экософт", ООО "БЭСТиндустриал", ООО "Декорум Гранд", ООО "Меркадо", ООО "Технотрейд", ООО "КроноксТрейд", ООО "БетаКомСервис", ООО "Весттрейдинг", ООО "Купец XXI" и некоторых иных организаций. При этом счета вышеперечисленных организаций были открыты и обслуживались не в коммерческом банке.

Не обоснован, как установлено апелляционным судом, и вывод суда первой инстанции о том, что поскольку коммерческий банк заключал договоры купли-продажи слитков драгоценных металлов раньше чем комитенты их приобретали, договоры на перепродажу оформлялись исключительно с целью уклонения от налогообложения.

При этом апелляционный суд, применив положения статей 223, 455 ГК РФ, исходил из того, что во всех случаях, заключая договоры купли-продажи с покупателем, коммерческий банк действовал на основании выдаваемых комитентами поручений (от 19.12.01 N 045, от 02.12.01 N 019, от 05.12.01 N 040). При реализации драгоценных металлов коммерческий банк действовал в интересах комитента в качестве комиссионера, а не в своих собственных. Финансирование сделок по продаже слитков комитентов коммерческим банком не осуществлялось.

За свой счет, как установлено апелляционным судом, драгоценные металлы для комитентов коммерческим банком не приобретались. Перечисление денежных средств комитентам за реализацию драгоценных металлов без предварительного получения денежных средств от конечных покупателей коммерческим банком не производилось.

Данный вывод основан на анализе договора купли-продажи слитка платины от 02.01.01 N 260 КП/2001-ОДМ, договоров займа слитков драгоценных металлов от 04.10.02 N 369, от 02.04.03 N 494, от 17.03.03 N 478. Названные договоры займа, как установлено апелляционным судом, свидетельствует о том, что "финансирование" операций по реализации комитентами драгоценных металлов осуществлялось АКБ "НЗБанк". Именно этот банк передавал комитентам слитки драгоценных металлов, которые впоследствии продавались покупателям через коммерческий банк. На момент такой передачи АКБ "НЗБанк" не получал от комитентов встречного представления, так как отношения между АКБ "НЗБанк" и комитентами оформлялись договорами займа.

При рассмотрении дела повторно апелляционный суд установил, что передача слитков коммерческим банком не контролировалась. По договорам купли-продажи драгоценных металлов коммерческий банк выгодоприобретателем не являлся, а осуществлял на основании доверенностей, выданных комитентами, исключительно приемку и инкассацию принадлежащих им слитков драгоценных металлов.

Применив положения статьи 146 Кодекса, статей 223, 455, 990 ГК РФ, апелляционный суд установил, что поскольку собственником реализуемых драгоценных металлов коммерческий банк не являлся, то объект налогообложения по НДС у него отсутствовал.

Вывод суда первой инстанции о том, что вред бюджету в связи с неуплатой НДС причинен ввиду неисполнения комитентами своих налоговых обязательств, апелляционным судом признан ошибочным по мотиву отсутствия доказательств, подтверждающих их юридическую и фактическую связь с коммерческим банком. Фактов, свидетельствующих о наличии взаимозависимости коммерческого банка и комитентов не установлено. Факт открытия коммерческим банком расчетных и иных счетов организациям-комитентам не является обстоятельством, подтверждающим наличие у него умысла на причинение вреда бюджету, поскольку соответствующие действия явились результатом исполнения коммерческим банком обязательных требований закона.

Вывод суда первой инстанции о том, что комитенты не осуществляли реальной предпринимательской деятельности не обоснован, поскольку основан на документах, которыми коммерческий банк в проверяемый налоговый период не располагал и не мог располагать (налоговые декларации комитентов, сведения о наличии среди учредителей или исполнительных органов организаций-комитентов "массовых регистраторов" и т. д.).

Вывод суда первой инстанции о том, что наличие отношений между коммерческим банком и комитентами более трех лет свидетельствует об умысле на причинение вреда бюджету, необоснован, поскольку коммерческий банк имел деловую цель в виде получения комиссионного вознаграждения за оказание услуг.

Коммерческий банк истребовал у комитентов документальное подтверждение их регистрации и правомочий на осуществление данных операций.

Факт отсутствия у комитентов расходов, свойственных организациям, осуществляющим реальную предпринимательскую деятельность, в частности, расходов на оплату арендных платежей, заработной платы, хозяйственных расходов, не свидетельствует об осведомленности коммерческого банка о неисполнении комитентами своих налоговых обязательств.

Кроме того, счета комитентов (расчетный, металлический) в коммерческом банке открыты комитентами для осуществления операций с драгоценными металлами. При этом комитентами выручка перечислялась на счета других организаций, которые были открыты и обслуживались не в коммерческом банке, а также в других кредитных организациях. При наличии у комитентов иных расчетных счетов в других банках, они могли осуществлять свои хозяйственные расходы с данных расчетных счетов.

Согласно выпискам по расчетным счетам, комитенты перечисляли денежные средства на счета других организаций. Эти перечисления не были связаны с операциями по реализации драгоценных металлов коммерческим банком и могут свидетельствовать о ведении комитентами иной деятельности, в том числе и хозяйственной.

Вступившие в законную силу приговоры, вынесенные в отношении руководителей организаций - комитентов не подтверждают наличие у коммерческого банка умысла на неуплату НДС. Приговорами установлено, что именно организации-комитенты являлись собственниками продаваемых драгоценных металлов, и именно они являлись получателями выручки от продажи этих металлов конечным покупателям (т. 120 л. д. 115 - 121, т. 130 л. д. 61 - 78).

Доводы Управления налоговой службы по г. Москве о том, что анализ счетов организаций-комитентов явился одним из обстоятельств, на основании которых был сделан вывод о том, что совокупность доказательств о "подставной" роли "специально созданных" организаций, сокрытии реальной деятельности налогоплательщика, путем использования "подставных" организаций ведения искусственного документооборота и не исполнения обязательств по уплате налогов с фактически осуществленных операций, являются достаточными для установления недобросовестности налогоплательщиков и получения необоснованной налоговой выгоды; операции по реализации слитков АКБ "Российский капитал" и последующая передача слитков организациями-"комитентам" происходит в течение одного дня, позже заключения договора купли-продажи с конечным покупателем, что ставит под сомнение возможность реальной передачи слитков от коммерческого банка через АКБ "Российский капитал" к организации-"комитенту", затем снова в коммерческий банк. Слитки при этом отражаются в коммерческом банке один раз. Следовательно, сделки по реализации слитков через АКБ "Российский капитал" и организации-"комитенты" фактически являлись мнимыми, прикрывающими реальную деятельность коммерческого банка по реализации собственных драгоценных металлов; о возможности реальной передачи слитков драгоценных металлов от коммерческого банка в АКБ "Российский капитал"; коммерческий банк не учитывает, что обезличенный драгоценный металл не является драгоценным металлом, не является вещью, это обязательственное право требования. Указание в договоре на драгоценный металл, учитывая природу обезличенного металла, это определение суммы денежных средств в "золотом" эквиваленте. Таким образом, перечисляя денежные средства АКБ "НЗ Банк" за обезличенный металл, а в дальнейшем зачисляя обезличенный металл на счета организаций-"комитентов", которым погашается заем организации-"комитента" в реальных слитках, коммерческий банк фактически финансирует сделку по приобретению драгоценного металла; получая на счета организации-комитентов денежные средства от продажи слитков конечным покупателям и обладая тем самым достаточными денежными средствами, чтобы расплатиться с АКБ "НЗ Банк" деньгами, организации-"комитенты" "приобретают" в день проведения операций по продаже слитков конечным покупателям и зачисления денежных средств на свои счета покупку обезличенного металла на сумму, равную займу в слитках плюс проценты, т.е. фактически "приобретает" обезличенного металла больше, чем ранее приобрел в АКБ "НЗ Банк"; налогоплательщиком в данном случае осуществлялись операции с организациями-"комитентами" без намерения получить хозяйственный результат по таким сделкам, оформления их только для получения налоговой выгоды, апелляционным судом проверены и отклонены по мотивам, изложенным в обжалуемом постановлении.

Правовых оснований полагать, что соответствующие выводы апелляционного суда являются ошибочными, не усматривается.

Не усматривается и правовых оснований для признания неправомерным и вывода апелляционного суда о законности решения суда первой инстанции в части, касающейся отказа в признании недействительным решения от 23.12.04 N 10-09/15 в части предложения оплатить сумму неуплаченного НДС за 2001 - 2003 гг. в размере 345.263.492 руб. 82 коп. (п. "б" п. 3.1 резолютивной части решения), штрафа за правонарушение, предусмотренное пунктом 3 статьи 122 Кодекса за умышленную неуплату НДС в размере 134.633.824, 98 руб. (п. 1.1 резолютивной части решений), соответствующих сумм пени, а также требований, выставленных инспекцией N 50 в части уплаты налога и пени.

В то же время решение суда первой инстанции в части, касающейся признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта Управления налоговой службы по г. Москве в части, касающейся привлечения коммерческого банка к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Кодекса за совершенную умышленно неуплату сумм налога на прибыль по итогам 2001, 2002, 2003 гг.; за совершенную умышленно неуплату сумм налога на пользователей автомобильных дорог по итогам 2001, 2002 гг., предложения уплатить суммы налоговых санкций в указанной части, неуплаченного налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог, а также в части признания недействительным требования N 1473 об уплате налога по состоянию на 29.12.04, требования N 1474 от 29.12.04 в части уплаты налоговой санкции, признано правомерным.

Выводы апелляционного суда основаны на применении положений статей 247, 248, 249, 252, 265, 274 Кодекса, положений части 2 статьи 5 Закона Российской Федерации от 18.10.91 N 1759-1.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Выводы апелляционного суда о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Все доводы, на которые налоговые органы ссылались в обоснование возражений против предъявленного требования, апелляционным судом проверены и отклонены по мотивам, изложенным в мотивировочной части постановления от 19.11.08.

Правовых оснований полагать, что выводы апелляционного суда являются ошибочными, не усматривается.

Нормы материального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 года по делу N А40-80/05-139-1 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве - без удовлетворения.