Вопрос: В казенном учреждении на должности бухгалтера по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, работает внешний совместитель. За две недели работодатель уведомил его об увольнении, поскольку планировал взять на полную ставку другого бухгалтера. Но совместитель на следующий день после его уведомления уволился с основного места работы и в письменном виде предложил принять его на должность бухгалтера на полную ставку. Вправе ли работодатель уволить совместителя? Признается ли дискриминацией увольнение совместителя в подобной ситуации? Должен ли работодатель при принятии решения учитывать мнение... (журнал "Казенные учреждения: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2017 г.)

В казенном учреждении на должности бухгалтера по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, работает внешний совместитель. За две недели работодатель уведомил его об увольнении, поскольку планировал взять на полную ставку другого бухгалтера.

Но совместитель на следующий день после его уведомления уволился с основного места работы и в письменном виде предложил принять его на должность бухгалтера на полную ставку.

Вправе ли работодатель уволить совместителя? Признается ли дискриминацией увольнение совместителя в подобной ситуации? Должен ли работодатель при принятии решения учитывать мнение профсоюза, если совместитель является членом профсоюза?

В. Никитин,

аудитор КГ "Аюдар"

Журнал "Казенные учреждения: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2017 г., с. 68-71.

В случае когда работодатель уведомил внешнего совместителя - члена профсоюза о расторжении с ним трудового договора за две недели в связи с приемом на должность нового работника на полную ставку, а в течение двухнедельного срока внешний совместитель уволился с основной работы и предложил работодателю принять его на полную ставку, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с внешним совместителем без учета мнения профсоюза и принять на полную ставку нового работника.

Обоснование. Действия работодателя обусловлены положениями ст. 288 ТК РФ, позволяющей ему прекратить трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с совместителем, в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме должен предупредить совместителя не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

В рассматриваемой ситуации до приема на работу нового сотрудника внешний совместитель уволился с основной работы и предложил работодателю принять его на ту же должность на полную ставку. В результате возникла противоречивая ситуация, когда у работодателя два претендента на одну и ту же должность.

После увольнения с основной работы работа, выполняемая внешним совместителем, по своей сути перестает быть совместительством. При этом нужно учесть следующее.

Во-первых, работодатель самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), а заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Во-вторых, ТК РФ не предусматривает, что в подобной ситуации работа по совместительству автоматически становится основной работой.

В-третьих, в договоре о работе по совместительству осталось указание, что это совместительство. Чтобы работа по совместительству на полставки стала основной на полную ставку, необходимо внести изменения в трудовой договор по согласию сторон договора. Это обосновывается тем, что в соответствии со ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, заключаемому в письменной форме. Или исключительно с согласия работника возможно расторжение трудового договора о работе по совместительству (например, по соглашению сторон, по собственному желанию), а затем заключение трудового договора с другими условиями. Аналогичный подход следует из Письма Роструда от 22.10.2007 N 4299-6-1 и применен судьями в апелляционных определениях Верховного суда Республики Хакасия от 02.08.2016 N 33-2467/2016, Саратовского областного суда от 19.03.2015 N 33-1271, Пермского краевого суда от 08.07.2015 N 33-6864/2015.

По поводу схожей ситуации Свердловский областной суд в Апелляционном определении от 12.07.2016 N 33-11985/2016 указал на такие моменты:

- из положений гл. 44 ТК РФ не следует, что лицо, заключившее трудовой договор о работе по совместительству, вправе требовать от работодателя принять его на это же место (должность) как на основную работу;

- право работодателя на заключение трудового договора не может рассматриваться как дискриминация либо злоупотребление, так как данное право предоставлено законом;

- в силу ст. 371 ТК РФ работодатель принимает решения с учетом мнения соответствующего профсоюзного органа только в случаях, предусмотренных ТК РФ. В частности, это происходит при принятии решения о возможном расторжении трудового договора согласно п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (ст. 374 ТК РФ). И поскольку основание увольнения внешнего совместителя не подпадает под установленные ТК РФ случаи, учитывать мнение профсоюзного органа не надо.

Исходя из вышесказанного, работодатель вправе без учета мнения профсоюза уволить внешнего совместителя. Такие действия не будут являться дискриминационными.

1 января 2017 г.