Вопрос: В проекте контракта заказчик указал, что оплата работ осуществляется только при условии представления подрядчиком счета-фактуры. Является ли это требование законным, если организация находится на УСН? (журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2017 г.)

В проекте контракта заказчик указал, что оплата работ осуществляется только при условии представления подрядчиком счета-фактуры. Является ли это требование законным, если организация находится на УСН?

Т.Ю. Кошкина,

редактор журнала "Строительство:

бухгалтерский учет и налогообложение"

Журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2017 г., с. 41-43.

Условие проекта контракта о выставлении счета-фактуры не нарушает права подрядчика-"упрощенца" в случае, если из документации о закупке (проекта договора, локального сметного расчета и других документов) следует, что цена работ включает в себя НДС.

Обоснование. "Упрощенцы" неоднократно подавали жалобы в ФАС, пытаясь доказать, что заказчик не вправе включать в проект контракта условие об обязанности представления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) счета-фактуры. Однако каждый раз Федеральная антимонопольная служба:

- отклоняла довод о том, что "упрощенцы" не обязаны составлять счета-фактуры (п. 1 ст. 168, п. 3 ст. 169 НК РФ);

- вставала на сторону заказчиков, которые ссылались на то, что НК РФ не запрещает "упрощенцам" выставлять счета-фактуры с внесением в них записи: "Без НДС".

В частности, жалобы "упрощенцев" были признаны необоснованными в решениях ФАС России от 28.10.2016 по делу N ВП-514/16, от 21.09.2016 N К-1515/16, от 20.09.2016 N К1505/16, от 22.08.2016 по делу N К-1342/16, от 06.07.2016 по делу N К-1071/16 и др., Кемеровского УФАС России от 30.09.2016 N 650/3-2016 и от 20.07.2016 по делу N 500/З-2016, Вологодского УФАС России от 21.10.2016 N 5-2/244-16).

Вместе с тем согласно правовой позиции ВАС учтенная в цене реализованных товаров (работ, услуг) сумма НДС обязательна к уплате в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения (Определение от 21.02.2012 N ВАС-1045/12 по делу N А40-131937/10-59-1153). Кроме того, Верховный суд считает недопустимым исключение НДС из цены контракта (определения от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929 по делу N А65-16826/2014, от 25.08.2016 N 310-КГ16-10142 по делу N А14-14925/2015 и от 13.10.2016 N 308-КГ16-12777 по делу N А53-24060/2015).

Конституционный суд неоднократно указывал, что лица, не являющиеся плательщиками НДС, имеют возможность выбора наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования - они вправе выбрать один из двух возможных вариантов:

сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм НДС и, соответственно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг);

выставить контрагенту по конкретным операциям по реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС, притом что эта сумма налога подлежит уплате в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ).

Во втором случае у такого лица возникает обязанность по уплате НДС, несмотря на то, что изначально он не признавался плательщиком данного налога (определения КС РФ от 07.11.2008 N 1049-0-0, от 13.10.2009 N 1332-О-О и др.).

Таким образом, если из документации о закупке следует, что цена работ включает в себя НДС, условие проекта контракта о выставлении счета-фактуры не нарушает права подрядчика-"упрощенца", который обязан выделить НДС в счете-фактуре и перечислить сумму налога в бюджет.

Вместе с тем, как было указано выше, стороны могут решить вопрос мирным путем.

1 января 2017 г.