Товарная неустойка: становление, природа, применение в современном гражданском праве (Г.И. Меликов, журнал "Законодательство", N 7, июль 2016 г.)

Товарная неустойка: становление, природа, применение в современном гражданском праве

Г.И. Меликов,

аспирант кафедры коммерческого права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Журнал "Законодательство", N 7, июль 2016 г., с. 18-23.

Наблюдение за товарным оборотом позволяет сделать вывод о том, что его участники широко используют институт товарной неустойки. Это обусловлено рядом преимуществ товарной неустойки по сравнению с денежной ее формой. Однако товарная неустойка не упоминается в тексте Гражданского кодекса РФ, и отечественные суды повсеместно продолжают придерживаться принципа "чего нет в ГК РФ - того не может быть вообще"*(1).

Следует отметить, что в дореволюционной России, в условиях классического капитализма и рыночной экономики, товарная неустойка использовалась в торговых отношениях и ее планировалось предусмотреть в законе. В Своде законов Российской империи о форме неустойки - как денежной, так и товарной - не говорилось*(2). Но отсутствие законодательной дефиниции не препятствовало формированию определенного отношения к товарной неустойке: оно постепенно вырабатывалось в доктрине и практике*(3).

Например, Д.Д. Гримм полагал, что неустойка есть договор, в силу которого одна сторона обязуется перед другой уплатить штраф или вообще подвергнуться имущественной невыгоде на случай совершения или несовершения какого-нибудь действия либо неисполнения или несвоевременного исполнения какого-нибудь обязательства*(4). Таким образом, ученый допускал существование неустойки в иных формах, кроме денежной. Эта позиция нашла подтверждение в проекте Гражданского уложения Российской империи, предусматривавшем, что "правила ст. 57-63 (о денежной неустойке) имеют соответственное применение и в том случае, когда по договору условлено в виде неустойки доставление каких-либо вещей или исполнение какой-либо работы"*(5).

Как видим, в дореволюционном праве не было строгого деления неустойки на два вида: денежную и товарную. Имелась общая модель неустойки, и она заключалась в условном предоставлении имущества, где условием является правонарушение. В зависимости от характера имущественного предоставления можно говорить о неустойке, выраженной в денежной сумме, в вещах, в работе, в услугах и любой иной форме в рамках широкого понимания имущества*(6).

В силу исторических причин проект Гражданского уложения Российской империи, в котором говорилось о товарной неустойке, не был принят, однако сам подход был реализован в ГК РСФСР 1922 г. Сказывалась преемственность закона и влияние нэпа. Ответ на вопрос о том, "из чего сделан" первый советский Гражданский кодекс, что послужило для него основным исходным материалом, для современников его создания был абсолютно ясен. Сказано об этом было и публично при принятии документа: "Кодекс составлен таким образом: взят какой-нибудь хороший кодекс, а таких очень много, значит, один из образцовых гражданских кодексов, или, вернее, наше Гражданское уложение старого правительства, и из него выкинуто то, что показалось ненужным, и вставлены некоторые статьи принципиально советского характера"*(7). В соответствии со ст. 141 ГК РСФСР 1922 г. неустойкой признавалась "денежная сумма или иная имущественная ценность, которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора доставить другому контрагенту"*(8).

Можно заметить, что закон допускал не только денежную, но и иные формы неустойки, представляющие имущественную ценность. Это естественный для рыночных отношений подход, так как важна не форма имущества, а его потребительская стоимость.

Однако со свертыванием рыночных отношений и переходом к плановой экономике товарная неустойка была забыта, в ГК РСФСР 1964 г. положения о товарной неустойке не вошли. К.А. Граве отмечал, что ни в судебной, ни в арбитражной практике не удалось обнаружить ни одного случая, когда неустойка была бы установлена в качестве иной имущественной ценности, чем деньги*(9). В рамках плановой экономики, когда товар распределяется по указанию плановых органов, использование товарной неустойки было нецелесообразно, поскольку существовал запрет на распоряжение товаром вне плана*(10).

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ не содержит норм о товарной неустойке, в ст. 330 ГК РФ неустойка определена как денежная сумма. Это дает некоторым исследователям основание утверждать, что товарная неустойка является непоименованным средством обеспечения исполнения обязательств, поскольку товарная неустойка не подпадает под дефиницию закона*(11). Мы же считаем, что товарная и денежная неустойки - это подвиды общей модели неустойки как средства обеспечения исполнения обязательств, которая выражается в обусловленном правонарушением предоставлении имущества.

Вместе с тем товарная неустойка имеет ряд преимуществ перед денежной. Эти преимущества особенно актуальны, когда курс национальной валюты крайне нестабилен и изменчив, например в настоящее время. Покупательная способность рубля падает, следовательно, и побудительная сила неустойки, выраженная в денежной сумме, тоже снижается. Товарная неустойка, по которой одна из договаривающихся сторон обязывается передать другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства определенную вещь, более стабильна. Ценность вещи меньше подвержена изменению. Так, неустойка, выраженная в квадратных метрах площади объекта, не теряет своей ценности от падения курса национальной валюты. Пример подобного договорного условия исследуется в судебном решении по делу N А82-6042/2013*(12).

Согласно материалам дела в силу п. 2.1 контракта начальные условия раздела имущества между сторонами были следующими: администрации - 61,5 кв. м нежилой площади (или 23,36%), инвестору - 201,8 кв. м нежилой площади (или 76,64%). Пунктом 8.4 контракта предусмотрено, что в случае нарушения инвестором сроков второго этапа реализации инвестиционного проекта администрация вправе уменьшить долю общей площади, причитающейся инвестору, на 2% за каждый месяц просрочки. Указание суда первой инстанции на ничтожность п. 8.4 контракта в связи с противоречием ст. 330 ГК РФ, по мнению Второго арбитражного апелляционного суда, подлежит исключению из мотивировочной части решения, поскольку установление неустойки в натуральном виде не противоречит закону (ст. 329 ГК РФ). Данный вывод подтверждается пунктом 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 81).

В литературе высказывается мысль о том, что Постановление Пленума ВАС РФ N 81 "привело к легализации практики применения товарной неустойки"*(13). Вместе с тем исследование данного постановления не дает ясного ответа на вопрос о природе товарной неустойки: является ли она самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств или же видом неустойки как общей модели обеспечения исполнения обязательств? С одной стороны, в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 говорится, "что в силу положений статьи 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, установление в договоре условия, предусматривающего в случае нарушения должником обязательства передачу не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону"*(14). Иными словами, ВАС РФ рассматривает товарную неустойку как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств. С другой стороны, в том же п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 81, сказано, что "в случае, когда в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должник обязуется передать кредитору вещи, определенные родовыми признаками, суд вправе уменьшить их количество применительно к статье 333 ГК РФ". Это означает, что к товарной неустойке применяются нормы о денежной неустойке. Такое возможно, если товарная неустойка рассматривается в качестве вида обычной неустойки. Соглашение о товарной неустойке использует непоименованный вид неустойки, так как он характеризуется родовым качеством неустойки, но не имеет специального признака. Поэтому к товарной неустойке должны применяться правила о неустойке, на которые не влияет денежная специфика*(15).

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" не подлежат применению п. 1, 3-7, 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 8. Кроме того указывается, что товарная неустойка является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, а нормы о неустойке применяются на основании аналоги закона*(16). Как видим, согласно официальной правовой позиции высшей судебной инстанции о природе товарной неустойки, последняя является самостоятельны средством обеспечения исполнения обязательств.

Представляется, что такое определение правовой природы товарной неустойки не соответствует ее существу, а обусловлено конъюнктурой. Проблемы, возникающие при исследовании товарной неустойки, невозможно разрешить без теоретических исследований, необходимо обратиться к учению о непоименованных договорах. Что такое непоименованный договор? Это договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами*(17). В доктрине используются различные термины: "нетипичный договор" ("аномальный договор")*(18); "договор необычного содержания"*(19); "непоименованный договор"*(20). О существовании неких особых, нетипичных соглашений писал еще В.А. Ойгензихт, предлагая разделять конгломерированные и интегрированные договоры: в первых производится простой набор разнородных обязанностей, вторые же объединены общим замыслом*(21). Установленная законом конструкция смешанного договора пригодна для конгломерированных договоров, т.е. для тех, в которых произведено механическое совмещение нескольких договорных конструкций в одном документе. В интегрированном договоре на смену механическому объединению приходит общий замысел сторон, подбирающих условия договора для единой цели*(22).

На первый взгляд, поскольку в ГК РФ норм о товарной неустойке нет, следовательно, договор об установлении товарной неустойки является непоименованным. Если же посмотреть более пристально и сопоставить товарную неустойку с известными двумя видами непоименованных договоров, мы увидим, что ни смешанный, ни интегрированный договоры не подходят к соглашению о товарной неустойке. В первом случае никакого смешения договорных элементов нет, договорная модель подпадает под классическую модель неустойки - обусловленная передача имущества в собственность. Тем более нет какого-либо особого замысла сторон, помимо обеспечения исполнения путем обусловленной передачи имущества в случае правонарушения; явно прослеживается акцессорный характер обязательства передать имущество, его дополнительный характер по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству, т.е. налицо классическое обеспечение исполнения обязательства. Получается, что соглашение о товарной неустойке формально - договор непоименованный, но по существу - договор поименованный.

Чтобы разобраться в сложившейся ситуации, необходимо оценить непоименованный договор не только с формальной точки зрения, принимая во внимание отсутствие закрепления в законе, но и рассмотреть существо явления - как "именуются" договоры, как происходит классификация договоров на поименованные и непоименованные. Интересна дискуссия о том, на каком классификационном уровне появляются непоименованные договоры - на уровне типа или вида договора.

Согласно первой позиции, видового различия достаточно, чтобы охарактеризовать договор как непоименованный*(23). Например, на основании видового отличия суды признают в качестве непоименованных договор о предоставлении торгового места на рынке, договор о предоставлении персонала*(24).

В соответствии с другой точкой зрения, непоименованным может быть только договор, не подпадающий ни под один из типов договоров, определенных законодательством*(25). В частности, в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2012 г. по делу N А06-7103/2011, где разъясняется порядок применения п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ, сказано, что непоименованный договор - это договор, не укладывающийся в рамки определенного не только вида, но и типа договора. Таким образом, при наличии специального типа договоров, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis ("своего рода"). Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа*(26). В соответствии с изложенным подходом договор о товарной неустойке является поименованным договором. Если новое обязательство обладает признаком, положенным в основу предусмотренного в Гражданском кодексе типа договора, значит, оно является непоименованным видом этого поименованного типа и к нему должны применяться унифицированные нормы, обусловленные типовым системным признаком*(27).

Вопрос о природе правового явления важен не только с теоретической, но и с практической точки зрения. Звучит он так: какими нормами регулируются отношения, связанные с товарной неустойкой? Мы считаем, что товарная неустойка является разновидностью общей модели договора неустойки. Следовательно, на товарную неустойку распространяется правовой режим неустойки, основные положения которого сформированы применительно к денежной и товарной неустойке, за исключением норм, которые не могут быть применены в силу природы товарной неустойки, например, исполнение обязательства по уплате неустойки путем внесения в депозит нотариуса.

Такое применение норм о денежной неустойке к товарной неустойке рассматривается как непосредственное регулирование договорных отношений и не требует применения аналогии закона и права. Следовательно, на товарную неустойку распространяются нормы п. 1 ст. 330 ГК РФ об отсутствии необходимости доказывать причинение убытков; п. 2 ст. 330 ГК РФ об учете вины должника при взыскании неустойки; ст. 331 ГК РФ о требовании к форме соглашения о товарной неустойке. О применении к уменьшению товарной неустойки положений ст. 333 ГК РФ вопрос не стоит, так как ВАС РФ дал разъяснения по этому поводу, чем значительно снизил напряженность дискуссии о природе товарной неустойки.

Несмотря на продолжающуюся дискуссию о природе товарной неустойки, в настоящее время она названа самостоятельным средством обеспечения исполнения обязательств. Полагаем, это обусловлено практической необходимостью: с одной стороны, контрагенты активно используют товарную неустойку, с другой стороны, ГК РФ не регулирует отношения в связи с использованием товарной неустойки. Поэтому Верховный Суд РФ пошел по самому простому пути, провозгласив товарную неустойку самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств и утвердив применение аналогии закона. Действительно, применение аналогии закона для судов проще законодательной инициативы, направленной на регулирование товарной неустойки, и позволяет решить существующую проблему здесь и сейчас.

Следует заметить, что, по существу, тут имеет место фиктивная аналогия закона, поскольку в действительности товарная неустойка - это разновидность общей модели неустойки. Как известно, аналогия закона в соответствии со ст. 6 ГК РФ возможна только в случае, когда "отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай". В настоящее время отношения в связи с использованием товарной неустойки как разновидности неустоечного правоотношения урегулированы прямо.

Как следует из изложенного, использование товарной неустойки в настоящее время целесообразно в силу правовой определенности и экономических преимуществ данного института.

Список литературы

1. Белов В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики: В 2 т. / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2015. Т. 2.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997.

3. Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950.

4. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 1909.

5. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

6. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4.

7. Коммерческое право: Учебник для академического бакалавриата / Под общ. ред. Б.И. Пугинского, В.А. Белова, Е.А. Абросимовой, С.Ю. Филипповой и др. М., 2016.

8. Курс экономической теории: Учебник. Киров, 2006.

9. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М., 2010.

10. Новикова А.А. Неденежная неустойка: теоретические и практические проблемы применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 2.

11. Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984.

12. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

13. Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2012.

14. Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013.

15. Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: Учебное пособие. М., 2015.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Белов В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики: В 2 т. / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2015. Т. 2. С. 275.

*(2) Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи. Проект Гражданского уложения Российской империи. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003 (далее - Свод законов).

*(3) Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: Учебное пособие. М., 2015. C. 217.

*(4) Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 1909. С. 242-243; Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. М., 2004. Кн. 4. С. 134.

*(5) Гражданское уложение: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Ст. 1-276 с объяснениями. Кн. 5. Т. 1. СПб., 1899. С. 149.

*(6) Имущество - это совокупность вещей, включая деньги и ценные бумаги, имущественных прав, результатов интеллектуальной деятельности и т.п., имеющих стоимостную оценку, закрепленных за субъектом имущественных правоотношений (Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2012. С. 143).

*(7) Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М., 2010. С. 9.

*(8) Постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 г. "О введении в действие Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.".

*(9) Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 53-54.

*(10) Курс экономической теории: Учебник. Киров, 2006. С. 754-755.

*(11) Новикова А.А. Неденежная неустойка: теоретические и практические проблемы применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 2. С. 69-73.

*(12) Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2014 г. по делу N А82-6042/2013.

*(13) Коммерческое право: Учебник для академического бакалавриата / Под общ. ред. Б.И. Пугинского, В.А. Белова, Е.А. Абросимовой, С.Ю. Филипповой и др. М., 2016. С. 433.

*(14) Там же.

*(15) Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: Монография. М., 2013. С. 74.

*(16) "Если в качестве неустойки в соглашении сторон названо иное имущество, определяемое родовыми признаками, то, учитывая, что в силу положений ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, к подобному способу обеспечения обязательств применяются правила ст. 329-333 ГК РФ (пункт 1 ст. 6 ГК РФ)" (п. 60 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7).

*(17) Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах". П. 5.

*(18) Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 4-19.

*(19) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 128.

*(20) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 404.

*(21) Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 4-5.

*(22) Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013. С. 149.

*(23) Василенко Н.В. Значение видовых и типовых отличий договоров для правового регулирования непоименованных соглашений // Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 24-25 октября 2014 г.): Избранные материалы / Отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М., 2015.

*(24) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2010 г. по делу N А45-14601/2009. См. также: постановление ФАС Поволжского округа от 25 сентября 2007 г. по делу N А65-7899/06.

*(25) Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. С. 18.

*(26) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 411.

*(27) Такой точки зрения придерживается О.С. Иоффе (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 38). В то же время М.И. Брагинский и В.В. Витрянский исходят из того, что признание правоотношения непоименованным договором возможно лишь в том случае, когда отсутствует регулирование не только вида, но и соответствующего ему типа. При наличии специальной главы в ГК РФ, а значит, и специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договора, он не может считаться непоименованным (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 328).