Институты иностранного права в Гражданском кодексе Российской Федерации: новое регулирование - новые проблемы (Л.Ю. Василевская, журнал "Судья", N 10, октябрь 2016 г.)

Институты иностранного права в Гражданском кодексе Российской Федерации: новое регулирование - новые проблемы

Л.Ю. Василевская,

профессор кафедры гражданского права ФГБОУ ВО

"Московский государственный юридический

университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА)", профессор,

почетный работник высшего профессионального

образования Российской Федерации,

член Научно-консультативного совета при Верховном

Суде Российской Федерации, доктор юридических наук

Журнал "Судья", N 10, октябрь 2016 г., с. 10-13.

Реформа гражданского законодательства (несмотря на ее положительную оценку со стороны общественности, ученых-цивилистов, практикующих юристов и судейского сообщества) не может не вызывать некоторое беспокойство и даже опасение в части оценки внедрения определенных иностранных институтов в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По сути, речь идет о стремительном усилении англофильских настроений в отечественной цивилистической науке по отношению к иностранным институтам, внедренным в раздел III ГК РФ ("Общая часть обязательственного права"). Это касается появления таких институтов в данном Кодексе, как астрент - astreinte (ст. 308.3), тэрминэйшн фии - termination fee (ст. 310), инженкшн - injunction (ст. 393), индемнити - indemnity (ст. 406.1), воронтис - warranties (ст. 431.2), опосабилит дю контра - opposabilite du contrat (ст. 433), вэйвэ - waiver (ст. 450.1) и др. Несмотря на чужеродность для правовой системы России прежде всего англосаксонского опыта, эти институты - данность нашего Гражданского кодекса.

Вместе с тем следует иметь в виду, что нормы, вырванные с корнем из другой правовой системы, никогда не дадут желаемых результатов в инородных для них условиях. У нас свои правовые традиции, своя уникальная правовая система, несовместимая ни с одной системой права, относящейся к англосаксонской правовой семье. Для российской цивилистики бездумное копирование и подражательство с неизбежностью может обернуться множеством проблем в правоприменительной практике.

К числу "англофильских" поправок можно отнести целый каталог так называемых эстоппелей (estoppels), которые внедрены в Гражданский кодекс Российской Федерации. Категория "эстоппель" была позитивно воспринята многими российскими цивилистами при объяснении поправок в ст. 166 ГК РФ, посвященных конвалидации (исцелению) недействительных сделок. При этом принцип estoppel как принцип запрета на противоречивое поведение стал рассматриваться в качестве одного из ключевых моментов реформы обязательственного права, правила, конкретизирующего принцип добросовестности. На практике это привело к тому, что недобросовестные контрагенты начали заключать договоры с незаконными, дефектными по своему содержанию условиями. А благодаря действию принципа estoppel при исполнении одним из контрагентов своего обязательства оспорить подобный договор уже невозможно. Таким образом, желание законодателя защитить добросовестную сторону договора может обернуться, как показала практика, негативными последствиями.

На наш взгляд, правовой механизм принципа estoppel основывается не на наделении добросовестной стороны правом на признание потенциально ничтожной сделки действительной, а на лишении недобросовестной стороны права на предъявление иска о недействительности такой сделки в случае, когда ее условия полностью или частично исполнены другой стороной. При этом для принципа estoppel несущественно, произведено ли такое исполнение добросовестной или недобросовестной стороной, а важно, что совершение условий сделки реально осуществлялось, поскольку действия по исполнению сделки свидетельствуют о волеизъявлении лица. Можно ли говорить в этом случае о конкретизации эстоппелем принципа добросовестности?

Кроме того, есть еще одно обстоятельство, которое не учитывается при действии принципа estoppel - это возможность возникновения ситуации, при которой обе стороны договора действуют недобросовестно. И в этом случае не всегда возможно применение нормы ст. 10 ГК РФ, поскольку при допустимости квалификации договора в качестве ничтожного заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно (п. 5 ст. 166 ГК РФ). Вместе с тем ссылка на норму ст. 10 ГК РФ при наличии признаков недействительности сделки означает, что одна из сторон договора злоупотребляет правом на признание такого договора недействительным. А это, как известно, противоречит самой природе ничтожной сделки, так как сделка является ничтожной независимо от заявления стороны.

Следует обратить внимание на то, что возникновение доктрины estoppel во многом было обусловлено не только отсутствием общей концепции добросовестности в английском праве, но и необходимостью смягчения концепции встречного предоставления (consideration) в англосаксонской системе права. При этом российский законодатель не обратил внимание на факт отсутствия единства подходов к пониманию сути estoppel в различных системах англосаксонской правовой семьи. Так, в отличие от английского права, в котором развито право отдельных эстоппелей (law of estoppels), в шотландском праве вместо принципа estoppel применяется доктрина персонального (личного) запрета (personal bar), которая выступает своеобразным аналогом концепции злоупотребления правом, представленной в континентальной системе права*(1).

Рассмотрим другой институт, связанный с нормой ст. 308.3 ГК РФ об астренте (astreinte). Известно, что первоначально разработчики проекта федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(2) (далее - законопроект) справедливо посчитали преждевременным вводить данный институт в Гражданский кодекс Российской Федерации, поскольку важно было основательно проработать вопрос о сочетании анализируемого института с нормами процессуального права, в частности положение об изменении порядка и способа исполнения решений, если есть присуждение в натуре. Например, присуждена определенная денежная сумма в случае неисполнения обязательства должником. Несмотря на это решение суда, истец может заявить ходатайство об изменении порядка и способа исполнения решения и предъявить требование о взыскании денежной суммы в размере стоимости исполнения. При этом должна быть установлена еще и денежная сумма за неисполнение обязательства в натуре по решению суда по определенной прогрессивной шкале. Очевидно, что при таком раскладе возникнет неосновательное обогащение кредитора.

На наш взгляд, нельзя признать, что решение о взыскании денежного долга равносильно присуждению к исполнению денежного обязательства в натуре. Трудно согласиться и с тем, что в данном случае речь идет о разновидности спора о присуждении к исполнению в натуре. Справедливости ради следует отметить, что этот институт, заимствованный разработчиками законопроекта из французского права, появился во Франции благодаря его применению в судебной практике в течение долгих десятилетий.

Определенные вопросы вызывает и институт индемнити (indemnity), закрепленный в ст. 406.1 ГК РФ, который хорошо известен англосаксонской системе права, а также правовым системам таких европейских государств, как Нидерланды, Франция и Германия. Первое, на что необходимо обратить внимание, это появление указанного института в гл. 25 ГК РФ ("Ответственность за нарушение обязательств"), с чем трудно согласиться.

В отличие от гражданско-правовой ответственности, которая является последствием противоправного поведения должника, приводящего к наступлению у кредитора неблагоприятных имущественных последствий, сущность указанного института имеет иную правовую природу. Кредитор вправе требовать возмещения потерь в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ также в том случае, если должник при надлежащем исполнении обязательства обязан по соглашению с кредитором возместить последнему имущественные потери, возникшие при наступлении определенных обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства. Это означает, что в данной ситуации имущественные потери, которые по соглашению сторон могут быть возложены на одну из сторон обязательства, не относятся к убыткам.

Следовательно, между возмещением имущественных потерь по ст. 406.1 ГК РФ и возмещением убытков по ст. 15 и ст. 393 ГК РФ нельзя поставить знак равенства. Это означает, что правила для исчисления убытков, сформулированные законодателем в ст. 15 и 393 ГК РФ, не могут применяться для исчисления имущественных потерь кредитора (в соответствии со ст. 406.1). В связи с этим возникает ряд вопросов. Как соотносятся указанные понятия? Можно ли рассматривать возмещение потерь кредитора по ст. 406.1 ГК РФ как способ защиты гражданских прав? Если дать утвердительный ответ на последний вопрос, то в чем тогда отличие данного способа защиты гражданских прав от возмещения убытков как способа защиты гражданских прав, закрепленного в ст. 12 ГК РФ? Как устанавливать размер возмещения потерь кредитора (по ст. 406.1 ГК РФ), если правила определения размера таких потерь не содержатся в Гражданском кодексе Российской Федерации и не выработаны судебно-арбитражной практикой? Законодатель не дает ответа на эти вопросы.

Заслуживает внимания и появившийся в ст. 431.2 ГК РФ новый институт заверений об обстоятельствах (warranties) как своеобразный способ защиты от вранья в договорных отношениях. Так, согласно ст. 431.2 ГК РФ, сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения предоставила другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора, обязана возместить своему контрагенту по договору по его требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Указанный институт заимствован из англосаксонской системы права, в которой заверения и гарантии (warranties and representations) рассматриваются как сообщения о фактах, имеющих значение для сделки. Речь может идти о самых разнообразных сведениях: о финансовой стабильности контрагента и об отсутствии у него налоговой задолженности, о наличии полномочий представителя и правоустанавливающих документов на имущество у контрагента, и др. Очевидно, что в этом случае санкции устанавливаются не за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства контрагентом, а за его недостоверные утверждения, которые послужили причиной убытков, образовавшихся у другой стороны договора.

На наш взгляд, на практике основная проблема может быть связана с последствиями выдачи ложных заверений, а именно с последствиями в виде гражданско-правовой ответственности, поскольку наступление последней связано с законодательной презумпцией, введенной в абзаце третьем пункта 1 ст. 431.2 ГК РФ (см. также абз. 2 п. 4 указанной статьи). Ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения (абз. 3 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). Это означает, что суд в каждом случае будет вынужден определять разумность оснований применительно к конкретному спору. Однако если лицу, право которого нарушено, добиться в суде возмещения убытков сложно (о чем, кстати, свидетельствует и судебно-арбитражная практика), то, на наш взгляд, при применении критерия разумности оснований будет еще сложнее доказать необходимость привлечения к ответственности стороны, предоставившей недостоверные заверения.

Благие намерения законодателя вывести из тени те обстоятельства, которые могут иметь существенное значение для заключения, исполнения или прекращения договора, но о которых одна из сторон договора предпочла бы умолчать, безусловно, заслуживают внимания. Привлечение к ответственности стороны, предоставившей недостоверные заверения об определенных обстоятельствах, означает не что иное как расширение перечня оснований для привлечения лиц к гражданско-правовой ответственности. Однако придание юридической силы заверениям закреплено в Гражданском кодексе Российской Федерации без увязки распределения последствий их недостоверности: неясно, за какие недостоверные заверения можно предусмотреть всего лишь отказ от договора, а в каких случаях следует требовать только возмещения убытков или взыскания неустойки. На наш взгляд, отсутствие четких, объективных критериев оценки недостоверности заверений может привести к хаотичной судебной практике и несправедливости судебного решения вместо обеспечения его предсказуемости.

Пожалуй, единственный институт, аналог которого существует во французском праве (opposabilite du contrat), не вызывает возражений. Речь идет о новелле пункта 3 ст. 433 ГК РФ, согласно которой договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации не для его сторон, а для третьих лиц, если иное не установлено законом. Следовательно, если государственная регистрация договора не произведена, то для третьего лица это означает отсутствие договора. Стороны такого договора в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на то обстоятельство, что они заключили договор, который пока не прошел государственную регистрацию. Однако в отношениях друг с другом кредитор и должник не могут ссылаться на отсутствие государственной регистрации и, как следствие, на незаключенность договора. В отношениях между сторонами договор влечет правовые последствия с момента, когда они достигли соглашения по всем существенным условиям. Справедливости ради отметим, что такой позиции (еще до внесения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации) придерживался Высший Арбитражный Суд Российской Федерации*(3).

В этой связи следует обратить внимание на положение п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации*(4), согласно которому "сторона, фактически исполнявшая сделку до ее необходимой государственной регистрации, не вправе ссылаться на истечение срока исковой давности по требованию другой стороны о ее государственной регистрации (п. 2 ст. 10, п. 3 ст. 433 ГК РФ)". При этом следует иметь в виду, что правило, установленное пунктом 3 ст. 433 ГК РФ, не имеет никакого отношения к заявлению ответчика о пропуске истцом исковой давности в споре о государственной регистрации сделки. Другое дело, если бы возник спор в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из договора, в отношении которого не осуществлена государственная регистрация, и ответчик в целях опровержения требования истца, например, о возмещении убытков, сослался бы на эти обстоятельства.

Особого внимания заслуживает новелла, закрепленная в пункте 3 ст. 310 ГК РФ. Речь идет о праве на односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий, когда обязательство связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Это субъективное право может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства. Данная норма заимствована из англосаксонской системы права, в которой предусмотренное договором право на досрочное его прекращение (termination fee) обусловлено необходимостью платежа.

Известно, что в России уже давно существует практика, когда предприниматели предусматривают плату за односторонний отказ от исполнения договора, но суды, как показывает анализ судебно-арбитражной деятельности, зачастую квалифицировали такое условие договора как недействительное либо квалифицировали плату как иной гражданско-правовой институт: отступное или неустойка. На наш взгляд, плата за односторонний отказ от исполнения договора не может быть квалифицирована в качестве неустойки, поскольку ее взыскание - мера гражданско-правовой ответственности, применяемая к правонарушителю. Односторонний отказ, предусмотренный условиями договора, является правомерным действием, поэтому реализация права на односторонний отказ от исполнения обязательства не может рассматриваться как противоправное действие стороны договора.

Определенный интерес представляет институт waiver, который появился в новой ст. 450.1 ГК РФ (п. 6). Речь идет о праве стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, на отказ от осуществления своего права. Это относится не к любому праву, а только к тому, которое порождено договором (субъективное договорное право) и возникает при наступлении конкретных обстоятельств (оснований), предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором. Если стороны до заключения договора решают вопрос об ограничении некоторых своих прав, то, на наш взгляд, в этом случае уместнее предусмотреть конструкцию негативного обязательства, т.е. обязательства с отрицательным содержанием, суть которого - в воздержании от указанного в договоре действия.

Сторона, заявившая свой отказ от осуществления такого права после наступления определенных обстоятельств, в дальнейшем уже не сможет воспользоваться этим правом по тем же основаниям. Исключение составляют случаи, когда аналогичные обстоятельства наступят вновь. Эти правила являются диспозитивными. Законодатель установил специальные правила для случаев, когда заявленный отказ от права влечет прекращение этого права (т.е. указанное правило применяется, если сторона договора открыто заявляет об отказе своего субъективного договорного права). Однако и в данной ситуации неясно, в какой форме должно быть сделано такое заявление, поскольку законодатель об этом умалчивает. Таким образом, законодатель отступил от общего правила, согласно которому отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 2 ст. 9 ГК РФ).

Новелла пункта 6 ст. 450.1 ГК РФ призвана изменить сложившуюся судебно-арбитражную практику. Известно, что до введения указанной новеллы судами, по сути, был установлен запрет на отказ от любого субъективного гражданского права, если это не было прямо разрешено законом. Поэтому соглашения, по которым допускались отказ или ограничение права, часто признавались недействительными.

В статье 393 ГК РФ (п. 6) появилось новое правило, являющееся аналогом института injunction в англосаксонской системе права. В данной статье предусмотрена особенность возмещения убытков при неисполнении негативных обязательств. В этом случае помимо возмещения причиненных убытков кредитор вправе требовать пресечения действия, запрещенного в силу обязательства. Законом установлено, что такое требование может быть предъявлено и до нарушения обязательства при возникновении реальной угрозы такого нарушения. Следует обратить внимание на то, что эта норма содержится в гл. 25 ГК РФ, посвященной ответственности за нарушение обязательств. Полагаем, однако, что правовое последствие по реализации права кредитора требовать пресечения действий должника по нарушению негативного обязательства вряд ли правильно квалифицировать как меру ответственности, поскольку оно (правовое последствие) не имеет имущественного характера и может применяться как после, так и до нарушения обязательства. Очевидно, что если эта мера применяется кредитором после нарушения обязательства должником, то ее можно рассматривать как особый способ защиты прав кредитора в негативном обязательстве, а если кредитор прибегает к этой мере до нарушения обязательства, то ее можно отнести к мерам охраны прав кредитора.

Неоднозначность толкования указанной нормы уже нашла свое отражение в судебно-арбитражной практике. Например, по одному из дел апеллянт указал, что к спорным правоотношениям подлежат применению не правила пункта 6 ст. 393 ГК РФ, а правила ст. 328 данного Кодекса. Следовательно, приостановление исполнения негативного обязательства является допустимым средством защиты принципала (основного должника в обязательстве)*(5).

Краткий анализ основных иностранных правовых институтов позволяет сделать вывод о том, что подход, избранный отечественным законодателем для закрепления их в Гражданском кодексе Российской Федерации, в целом следует квалифицировать как поспешный, не всегда продуманный и не вполне совершенный.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Василевская Л.Ю. "Не могу сказать, что наш ГК страдает от недостатка диспозитивности". Интервью номера // Вестник АС Московского округа. 2016. N 1. С. 6-20.

*(2) Экономика и жизнь. 4 апреля 2012 г.

*(3) См.: Пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2011 г. N 73; п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 г. N 165 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1; 2014. N 4.

*(4) Бюллетень ВС РФ. 2015. N 8.

*(5) Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2016 г. N 17АП-18805/2015-ГК по делу N А50-23711/2015 // http://sudact.ru/arbitral/doc/G1dKolu0feUP.