Есть ли признаки незаконной банковской деятельности при пополнении оборотных средств ломбардом через заключение договоров займа с населением? (А.В. Волков, журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2016 г.)

Есть ли признаки незаконной банковской деятельности при пополнении оборотных средств ломбардом через заключение договоров займа с населением?

А.В. Волков,

доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин

Московской академии экономики и права,

управляющий партнер Адвокатского бюро Ирбис, адвокат

Журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2016 г., с. 37-41.

Существенное усиление полномочий Банка России (ЦБ РФ) как мегарегулятора в сфере кредитно-денежных отношений в нестабильной экономике России поставило на повестку дня отдельный вопрос об усилении финансового контроля над небанковскими кредитными организациями, зачастую принимающими "во вклады" деньги от населения, которые инстинктивно стремятся уберечь их от инфляции. В этой гонке за прибылью активно участвуют ломбарды, принимающие деньги от граждан по договорам займа на пополнение своих оборотных средств. Банк России, пользуясь бланкетным характером диспозиции статьи 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность), зачастую при осуществлении своих надзорных функций "перегибает" палку, не понимая специфику заложенных в них гражданско-правовых терминов и не различая договор займа (гл. 42 ГК РФ) и договор банковского вклада (гл. 44 ГК РФ).

На сегодняшний день привлечение денежных средств от граждан по договорам займа ломбардами как некредитными финансовыми организациями не запрещено ФЗ "О ломбардах". Тем не менее Банк России проводит проверки деятельности ломбардов, направляет им обязательные для исполнения предписания, запрещающие заключать договоры займа для пополнения своих оборотных средств. ЦБ РФ фактически производит внесудебную переквалификацию займов во вклады, полагая, что ломбарды занимаются незаконной банковской деятельностью, т.е. совершают преступления*(1).

Между тем при оценке деяний, совершаемых в сфере финансово-кредитных отношений, всегда важно четко отделять преступное поведение от непреступного, так как границы их являются очень размытыми. Верховный Суд РФ в своих разъяснениях постоянно указывает на необходимость выяснения в каждом конкретном случае вида вины, мотивов, целей, эмоциональных состояний, а также доказательств, на основании которых суд пришел к убеждению, что те или иные обстоятельства имели либо не имели место в действительности.

В случаях незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК РФ) субъективная сторона всегда выражается в умышленной форме вины в виде прямого или косвенного умысла. При этом квалифицирующий признак цели служит водоразделом, позволяющим разграничить два смежных понятия: деятельность как ряд действий, объединенных единой целью (банковская деятельность), от разовых сделок (договоры займа), которые, даже если и не соответствуют законодательству, то рассматриваются как иная правовая категория - гражданско-правовые нарушения. Поэтому разовые сделки в виде заключения договоров займа с гражданами сами по себе не образуют состав преступления, предусмотренный ст. 172 УК РФ. И даже в случае незаконного заключения договора банковского вклада под видом договора займа к лицу, привлекшему таким путем денежные суммы, но не ведущему предпринимательской деятельности данного типа, законодатель предъявляет требования, изложенные в ст. 835 ГК РФ. В частности, такое лицо обязано исполнить требование вкладчика о немедленном возврате суммы вклада, а также об уплате на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, и о возмещения сверх суммы процентов всех причиненных вкладчику убытков.

Согласно ст. 2 ФЗ "О ломбардах" от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ ломбардом является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Ломбарды вправе осуществлять профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в порядке, установленном Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)". Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг. Указанный запрет ЦБ РФ трактует как и запрет на привлечение денег населения по договорам займа в целях пополнения оборотных средств ломбарда.

Между тем пунктом 2 статьи 49 ГК РФ прямо закреплено, что юридическое лицо может быть ограничено в правах (т.е. в правоспособности) лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Следовательно, исключительно в норме закона, т.е. в статье 2 ФЗ "О ломбардах", должен содержаться прямой запрет (ограничение) на заключение договоров займа с гражданами или юридическими лицами.

В данной норме, т.е. в ст. 2 ФЗ "О ломбардах", отсутствует прямой запрет, а предусмотрено лишь ограничение общей правоспособности ломбарда в сфере занятия предпринимательской деятельностью, т.е. в той сфере, где прямо извлекается доход. Однако в оставшейся части, там, где закупаются блага (имущество), общая правоспособность для коммерческих организаций сохраняется. Этот вывод основан на следующих доводах.

Согласно п. 4 ст. 49 ГК РФ гражданско-правовое положение юридических лиц и порядок их участия в гражданском обороте (статья 2) регулируются ГК РФ. Особенности гражданско-правового положения юридических лиц отдельных организационно-правовых форм, видов и типов, а также юридических лиц, созданных для осуществления деятельности в определенных сферах, определяются Гражданским Кодексом, законами и иными правовыми актами.

Участие юридических лиц, в отличие от физических лиц, в гражданском обороте осуществляется только путем проведения различного вида сделок, под которыми признаются любые действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). При этом в предпринимательской сфере (как производственной так и непроизводственной) различают сделки, связанные с извлечением прибыли, и сделки, связанные с издержками (расходами) как основы для создания и извлечения выгоды.

Глава 25 Налогового кодекса в части определения предпринимательской прибыли к доходам относит любые сделки от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (ст. 248 НК РФ), а к расходам относит экономически оправданные затраты, документально подтвержденные, т.е. сделки-издержки (договоры, накладные и любые действия по приобретению права собственности на сырье, материалы и т.п.) и, в том числе, заемные средства (ст. 251 НК РФ).

Сделки-выгоды и сделки-издержки в своей совокупности и образуют общую правоспособность (сделкоспособность) коммерческого юридического лица, о которой идет речь в ст. 49 ГК РФ.

Это разделение полностью подтверждает и определение предпринимательской деятельности, приведенное в ст. 2 ГК РФ, - предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Другими словами, законодатель под предпринимательской деятельностью понимает сделки-выгоды, оставаясь индифферентным к сделкам-издержкам предпринимателя, поскольку, согласно общему правилу ст. 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, т.е. самостоятельны в своем выборе при ведении предпринимательской деятельности.

Деятельность ломбардов, в соответствии с п. 3 (подпункт "д") постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", отнесена к финансовым услугам. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред. 1) (введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. N 454-ст) также отнес специализацию ломбарда к финансовой деятельности (65.22.6 предоставление ломбардами краткосрочных кредитов под залог движимого имущества).

Между тем ломбард (как и любая кредитная организация) не может функционировать строго в рамках тех сделок-выгод (краткосрочный заем под залог движимого имущества с хранением его в ломбарде), как это узко понимает Банк России в рамках запрета, изложенного в ст. 2 ФЗ "О ломбардах" (специальная правоспособность), поскольку ломбард совершает сделки-издержки по страхованию хранимого имущества, по аренде офиса, по приобретению оборудования, оргтехники, а также сделки по продаже залогового имущества на торгах, осуществляет выплату заработной платы (в том числе по гражданско-правовым договорам) и т.п.

Эту часть общей правоспособности ломбардов, включая заключение договоров займов как с участниками, так и с неучастниками общества в целях пополнения оборотных средств, никто не ограничивал в законе о ломбардах в отличии, например, от порядка расходования казенными учреждениями денежных средств, установленного положениями статей 70-72 Бюджетного кодекса РФ. В частности, согласно ст. 72 названного Кодекса все закупки бюджетными учреждениями товаров, работ и услуг осуществляется исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов. Следовательно, коммерческие организации (включая ломбарды) всегда имеют общую правоспособность, которая может быть ограничена только законом с соблюдением требований определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования*(2).

Юридическая квалификация деятельности любого юридического лица должна определяться по конечным сделкам, связанным с реализацией произведенных товаров или с оказанием услуг. Экономическая деятельность включает в себя в том числе и сделки-расходы. Однако приобретение в качестве сырья глинозема не означает, что деятельность алюминиевого завода, к примеру, нужно из металлургической переквалифицировать в горнорудную. Либо, наоборот, нельзя к металлургической деятельности относить производство автомобилей только из-за того, что ВАЗ закупает сотни тысяч тонн металла.

Таким образом, запрет, установленный в ст. 2 ФЗ "О ломбардах", касается только сделок, связанных с прямым (конечным) извлечением дохода (это и есть систематическая предпринимательская деятельность по смыслу ст. 2 ГК РФ), но не касается сделок-издержек, к которым относится привлечение денежных средств (ст. 251 НК РФ).

В главе 42 ГК РФ предусмотрена конструкция договора займа, имеющая только внешнее сходство с приведенным правовым режимом банковского вклада, через призму которого ЦБ находит признаки банковской деятельности. Для заключения такого договора наличия банковской лицензии не требуется и специальная правоспособность также не нужна.

По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором (п. 1 ст. 834 ГК РФ). По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Из анализа взаимосвязанных нормативных положений п. 3 ст. 834, п. 2 ст. 845 и ст. 852 ГК РФ следует, что у банка, получившего от вкладчика денежные суммы на основании соответствующего договора, не возникает права собственности на эти суммы в отличие от договора займа, по которому денежные средства или иные вещи, определяемые родовыми признаками, отчуждаются в собственность заемщика (в нашем случае ломбарда). Таким образом, под банковским вкладом в силу п. 1 ст. 834 ГК РФ понимается принятие банком фактически на сохранение поступивших от вкладчиков денежных сумм с последующим обязательством по их возврату и выплатой процентов на них.

Выдача и получение займов по правилам статей 807-818 ГК РФ, исходя из содержания ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности", не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой. Следовательно, к банковской деятельности они тоже не могут быть отнесены ни при каких обстоятельствах.

Сама по себе деятельность юридических лиц по выдаче займов не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом, либо, наоборот только по факту привлечения денежных средств на условиях ст. 807 ГК РФ, так как банковская деятельность, для осуществления которой требуется получение специальной лицензии, не квалифицируется по привлечению и выдаче заемных денежных средств.

Доказыванию подлежит систематический прием денежных средств от граждан и юридических лиц во вклады, то есть на хранение, на лицевой счет вкладчика, так как под банковским вкладом всегда понимается денежная сумма в валюте Российской Федерации или в иностранной валюте, внесенная в кредитную организацию на основании одноименного договора на имя определенного лица (вкладчика), которую кредитная организация обязана возвратить этому лицу с начисленными на нее процентами (ч. 1 ст. 36 ФЗ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и ч. 1 ст. 834 ГК РФ).

Принципиальное отличие вклада от договора займа состоит в том, что заключение договора банковского вклада и его содержание предопределяют обязанность банка по открытию и ведению депозитного (банковского) счета. В этой части обязательства законодатель четко установил правило, что к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, автоматически применяются правила о договоре банковского счета. В этом плане в п. 3 ст. 834 ГК РФ закреплено, что к указанным отношениям применяются правила гл. 45 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами этой главы или не вытекает из существа договора банковского вклада. При этом юридическим лицам (в отличии от физических лиц) не дано права перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что поступающие в банк от вкладчика наличные или безналичные денежные средства, независимо от формы договора банковского вклада, всегда учитываются (числятся) на определенных бухгалтерских (банковских) счетах в банке. Это служит основанием считать договор банковского вклада особой разновидностью договора банковского счета, а не договора займа.

Итак, если юридическое лицо, созданное в качестве незаконной кредитной организации, осуществляет заключение с гражданами договоров займа как систематическую операцию, имеющую целью путем последующего размещения этих денег извлекать прибыль (причем заключенные договоры достоверно обладают общими чертами с договором вклада и их условия не приводят к квалификации данных договоров как иного правового института (допустим, договоры займа, доверительного управления и т.д.)), то такие операции юридического лица допустимо квалифицировать как незаконную банковскую операцию по привлечению денежных сумм физических лиц во вклады. Но если подобным юридическим лицом является ломбард, то с учетом правила, установленного в ст. 2 Закона о ломбардах, такую деятельность недопустимо относить к незаконной банковской деятельности, - считает ЦБ РФ, - поскольку краткосрочное "размещение" денежных средств под залог движимого имущества ломбард всегда проводит на законных основаниях, т.е. осуществляет свою уставную деятельность.

Поэтому соединить различные сделки по приему взаймы денег от населения и выдаче займов гражданам-потребителям (совершаемые в рамках, хотя и ограниченной со стороны реализации услуг, но общей правоспособности) в единую банковскую деятельность по признаку совершения операций с деньгами невозможно уже только по тому основанию, что по условиям договора потребительского займа ломбард (заимодавец) в разрешенном в Законе о ломбардах порядке передает на возвратной и возмездной основе на срок не более одного года заем гражданину (физическому лицу) - заемщику, а заемщик, одновременно являющийся залогодателем, передает ломбарду имущество, являющееся предметом залога. Договор потребительского займа совершается в письменной форме и считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи (ст. 7 закона о ломбардах). Существенными условиями договора займа являются: наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, произведенной в соответствии со статьей 5 настоящего Федерального закона, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа. Договор займа оформляется выдачей ломбардом заемщику залогового билета. Другой экземпляр залогового билета остается в ломбарде. Залоговый билет является бланком строгой отчетности, форма которого утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Приведенное финансовое посредничество, внешне сходное с банковской операцией по выдаче кредита, тем не менее, мало соотносится с банковской деятельностью, поскольку прямо разрешено законом. Поэтому специально для её отграничения в ст. 3 ФЗ от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" введено понятие "профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов" - деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя по предоставлению потребительских займов в денежной форме, осуществляемая за счет систематически привлекаемых на возвратной и платной основе денежных средств и (или) осуществляемая не менее чем четыре раза в течение одного года (кроме займов, предоставляемых работодателем работнику, и иных случаев, предусмотренных федеральным законом). Приведенное понятие корреспондирует с п. 1.1. ст. 2 ФЗ "О ломбардах", где ломбарды вправе осуществлять профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в порядке, установленном Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)".

Таким образом, ломбарды при выдаче потребительских кредитов под залог вещей вправе привлекать (получать в собственность, а не на хранение) через займы денежные средства физических и юридических лиц с целью пополнения оборотных средств (сделки-издержки). Ограничение законами общей правоспособности ломбардов (через вид юридической деятельности) не означает установления для них специальной правоспособности, заключающейся в праве совершать определенные сделки (как для казенных учреждений), т.е. со стороны сделок, связанных с издержками.

В свою очередь, толкование Банком России статьи 2 ФЗ "О ломбардах" основано на ошибочном отождествлении юридической деятельности, приносящей предпринимательский доход в смысле ст. 2 ГК РФ, и экономической деятельности (куда включаются расходные операции), связанной с общей сделкоспособностью юридических лиц (в том числе при пополнении оборотных средств через договоры займа). Следовательно, договоры займа, как минимум до факта судебной переквалификации сделок, не нарушают ФЗ "О банках и банковской деятельности" и главу 44 (Банковский вклад) ГК РФ, а находятся в рамках общей правоспособности ломбарда, не совпадая с диспозицией, описанной в статье 172 УК РФ. Необходимо заметить, что производить в административном порядке переквалификацию гражданско-правовых сделок из займов во вклады Банк России не вправе. Во всяком случае, таких полномочий в отношении ломбардов в соответствии со ст. 76.1 ФЗ "О Центральном Банке РФ" и инструкцией Банка России от 24 апреля 2014 г. N 151-И "О порядке проведения проверок деятельности некредитных финансовых организаций и саморегулируемых организаций некредитных финансовых организаций уполномоченными представителями Центрального банка нет.

В свою очередь, судебная переквалификация договоров займа в договоры банковского вклада должна базироваться на следующих фактах: 1) прием денег от физических и юридических лиц ломбардом осуществлялся на хранение, а не в собственность; 2) ломбардом открывался индивидуальный лицевой (банковский) счет для хранения денег и для возможности управления ими вкладчиками; 3) вкладчик имел право управлять и в любое время распорядиться своими денежными средствами, независимо от воли ломбарда.

При этом признаки возмездности и систематичности сделок, заключение договоров с неопределенным кругом лиц, включая неучастников ломбарда, к которым апеллирует ЦБ РФ, не имеют никакого квалифицирующего значения для установления факта совершения банковского вклада, поскольку не образуют его видовую сущность и отличительные признаки.

Список литературы

1. Постановление Конституционного суда РФ от 15 июля 1999 г. N 11-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в РФ" и "О федеральных органах налоговой полиции" // Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3988; от 27 мая 2003 г. N 9-П по делу о проверке конституционности положения статьи 199 УК РФ в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р.В. Рукавишникова, В.Л. Соколовского и Н.И. Таланова // Собрание законодательства РФ. 2003. N 24. Ст. 2431; от 27 мая 2008 г. N 8-П по делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 УК РФ в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян // Собрание законодательства РФ. 2008. N 24. Ст. 2892.

2. Дело N А53-12376/2015 АС Ростовской области // СПС Гарант.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. напр.: Дело N А53-12376/2015 АС Ростовской области // СПС Гарант.

*(2) См.: Постановление Конституционного суда РФ от 15 июля 1999 г. N 11-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в РФ" и "О федеральных органах налоговой полиции" // Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3988; от 27 мая 2003 г. N 9-П по делу о проверке конституционности положения статьи 199 УК РФ в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В.П. Соколовского и Н.И. Таланова // Собрание законодательства РФ. 2003. N 24. Ст. 2431; от 27 мая 2008 г. N 8-П по делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 УК РФ в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян // Собрание законодательства РФ. 2008. N 24. Ст. 2892.