Вопрос: Как правильно посчитать неустойку подрядчику по муниципальному контракту со сроком исполнения тридцать дней, если работы по контракту не выполнены (подрядчик к выполнению работ не приступал), срок исполнения обязательств по контракту истек 30.06.2016, просрочка по исполнению - 166 дней, а заказчик планирует обратиться в суд с иском о расторжении контракта и взыскании суммы пеней с подрядчика за 166 дней просрочки (до дня судебного разбирательства - 13.12.2016)? Каков пример расчета суммы пени на указанную дату согласно постановлению Правительства от 25.11.2013 N 1063? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2016 г.)

Как правильно посчитать неустойку подрядчику по муниципальному контракту со сроком исполнения тридцать дней, если работы по контракту не выполнены (подрядчик к выполнению работ не приступал), срок исполнения обязательств по контракту истек 30.06.2016, просрочка по исполнению - 166 дней, а заказчик планирует обратиться в суд с иском о расторжении контракта и взыскании суммы пеней с подрядчика за 166 дней просрочки (до дня судебного разбирательства - 13.12.2016)? Каков пример расчета суммы пени на указанную дату согласно постановлению Правительства от 25.11.2013 N 1063?

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее также - контрагент) обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет контрагенту требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения контрагентом обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБР от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных контрагентом (ч. 7 той же статьи).

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Согласно п. 6 Правил пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в данном пункте.

Учитывая положения п.п. 6-7 Правил, для расчета размера пени заказчику в первую очередь следует определить коэффициент К, далее с учетом получившегося значения рассчитать размер ставки (С) и, зная этот показатель, посчитать сумму пени (П).

Коэффициент К определяется как процентное соотношение количества дней просрочки, допущенной контрагентом заказчика, к количеству дней, в течение которых контракт должен был быть выполнен (п. 8 Правил). В том случае, если такое соотношение находится в диапазоне от 0% до 50%, размер коэффициента равен 0,01, если в диапазоне от 50% до 100%, то 0,02, если же соотношение равно или превышает 100%, то применяется коэффициент 0,03 (смотрите также письмо Минфина России от 23.04.2015 N 02-02-04/23193).

Из формулы, приведенной в п. 8 Правил, следует, что при расчете коэффициента К число, полученное в результате деления количества дней просрочки на количество дней, составляющих срок исполнения обязательства, необходимо умножить на 100%. Представляется очевидным, что соответствующие положения Правил не должны пониматься как требующие (например при расчете на калькуляторе) последовательного использования операторов (клавиш) "х" и "%". Однако именно такое, буквальное понимание математической формулы, приведенной в Правилах, продемонстрировал Верховный Суд РФ в определении от 16.12.2015 N 310-ЭС15-15602. Примеры аналогичного подхода можно обнаружить в ряде судебных актов (смотрите, например, постановление АС Дальневосточного округа от 15.08.2016 N Ф03-3543/16, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 N 20АП-4027/16, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 N 17АП-14946/16, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2016 N 01АП-4803/16).

Однако, на наш взгляд, подобный порядок расчета не соответствует ни требованиям п. 8 Правил, ни здравому смыслу. Дело в том, что умножение числа на 100% аналогично умножению на единицу. Наличие же символа "%" в формуле, приведенной в п. 8 Правил, как мы полагаем, следует понимать как указание на то, что значение, полученное при делении количества дней просрочки на количество дней, составляющих срок исполнения обязательства, и умножении результата этой операции на 100, выражается в процентах.

На это по существу указал и Минфин России в письме от 08.04.2016 N 02-02-15/20343, где указано, в частности, что в соответствии с п. 8 Правил коэффициент К имеет процентное выражение, поэтому при расчете данного коэффициента производится умножение на 100%, что подразумевает для получения итогового процентного значения умножение на 100, а не на 1 (смотрите также письмо Минфина России от 06.04.2016 N 02-02-04/19688).

Именно такой способ расчета коэффициента К в целях определения размера пени используется в подавляющем большинстве случаев (смотрите, например, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2016 N 11АП-8554/16, постановление АС Северо-Западного округа от 02.11.2016 N Ф07-9570/16, постановление АС Поволжского округа от 28.09.2016 N Ф06-13122/16 по делу N А49-14310/2015, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 11.08.2016 N Ф02-4011/16 по делу N А74-10614/2015, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 N 08АП-13063/16, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2016 N 07АП-7724/16).

Иными словами, корректным образом формула для расчета коэффициента К может быть представлена так:

К = (ДП / ДК х 100)%.

Приведем пример расчета пеней исходя из условий вопроса. Значение ставки рефинансирования с 1 января 2016 года приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату (п. 1 указания Банка России от 11.12.2015 N 3894-У, письмо Минфина России от 22.01.2016 N 02-02-15/2350). В настоящий момент размер такой ставки равен 10% (информация Банка России от 16 сентября 2016 г.).

Расчет пени исходя из общей цены контракта:

цена контракта - 3 125 822 руб.;

просрочка с 1 июля до 13 декабря 2016 года - 166 дней;

коэффициент К (п. 8 Правил) равен 553,33% (166 дн. : 30 дн. х 100%),

размер ставки составляет 0,03 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки;

расчет пени (п.п. 6, 7 Правил): 3 125 822 руб. х 0,03 х 10% х 166 дн. = 1 556 659 руб. 36 коп.

К сведению:

В заключение отметим, что по смыслу положений ч. 6-8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предъявление подрядчику требования об уплате пени возможно, если он приступил к выполнению или выполнил работы полностью/частично за пределами установленного контрактом срока (смотрите, например, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2016 N 01АП-7483/16). Если же подрядчик к выполнению работ не приступал (как в данном случае), просрочки исполнения обязательств нет, а имеет место неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. В таком случае предъявление требования об уплате пени может быть признано неправомерным, так как заказчик вправе требовать уплаты установленного в фиксированной сумме штрафа, предусмотренного контрактом (смотрите, например, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2015 N 07АП-11873/14, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2016 N 14АП-6214/16, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 N 15АП-15112/16). Правомерность взыскания штрафа в случае, когда контрагент не приступал к исполнению обязательств, предусмотренных контрактом, подтверждает многочисленная судебная практика (смотрите, например, постановление АС Западно-Сибирского округа от 23.10.2015 N Ф04-25077/15 по делу N А03-24978/2014, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 N 03АП-287/16, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2016 N 11АП-1982/16, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2015 N 13АП-27185/15).

В ряде случаев, учитывая конкретные обстоятельства дела, суды приходят к выводу о возможности взыскания в таком случае пени, например, когда такая возможность предусмотрена условиями контрактов (смотрите, например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2015 N 13АП-12538/15, постановлением АС Северо-Западного округа от 19.10.2015 N Ф07-840/15 по делу N А56-7652/2015 указанное постановление оставлено без изменения), либо одновременного взыскания пени и штрафа (смотрите, например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 N 13АП-14790/15). Однако, на наш взгляд, такая позиция не вполне соответствует требованиям ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Верхова Надежда

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Александров Алексей

9 декабря 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.