Вопрос: Можно ли принимать к вычету предъявленный генподрядчиком НДС при отсутствии разрешения на строительство (реконструкцию)? (журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 7, июль 2016 г.)

Можно ли принимать к вычету предъявленный генподрядчиком НДС при отсутствии разрешения на строительство (реконструкцию)?

А.И. Серова,

эксперт журнала

"Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение"

Журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 7, июль 2016 г., с. 20-22.

Практика свидетельствует, что налоговые органы отказывают в вычетах при отсутствии разрешения на строительство. Суды, как правило, встают на сторону налогоплательщиков. Однако существуют предпосылки к тому, что позиция арбитров может измениться.

Обоснование. Отказывая в применении вычета, налоговые органы ссылаются на наличие сомнений в возможности использовать объект строительства. Суды до недавнего времени исходили из того, что наличие разрешения на строительство не предусмотрено гл. 21 НК РФ в качестве условия для вычета НДС, поэтому отсутствие разрешения не может препятствовать праву на заявление налоговых вычетов при соблюдении общеустановленных правил (ст. 171 и 172 НК РФ). Так, решения в пользу налогоплательщиков приняты в постановлениях АС ЗСО от 24.02.2016 N Ф04-148/2016 по делу N А70-6377/2015 и от 18.08.2015 N Ф04-22451/2015 по делу N А45-16524/2014, АС УО от 04.04.2016 N Ф09-1638/16 по делу N А47-4692/2015, АС МО от 09.04.2015 N Ф05-3390/2015 по делу N А40-167361/2013.

Справочно отметим, что отсутствие разрешения на строительство учитывается судьями (как один из аргументов) лишь в тех случаях, когда налоговым органом доказано создание схемы незаконного возмещения НДС с целью получения необоснованной налоговой выгоды и в отсутствие реальных хозяйственных операций (см., например, Постановление АС МО от 14.08.2015 N Ф05-10707/2015 по делу N А40-48447/14).

Благосклонность судов к налогоплательщикам основана в том числе на выводе Пленума ВАС, сформулированном в п. 11 Постановления N 33*(1). В нем указано, что невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданско-правовыми нормами (например, неполучение в необходимых случаях лицензии, иных разрешений или согласований; неосуществление регистрации договора и т.п.), влечет неблагоприятные для него налоговые последствия (например, невозможность использовать освобождение от налогообложения конкретных операций, применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета и др.) лишь в том случае, если это прямо предусмотрено положениями ч. II НК РФ.

Однако есть основания полагать, что подход судов к рассматриваемой проблеме может измениться. Дело в том, что согласно правовой позиции Верховного суда, застройщик вправе приступить к строительству объекта капитального строительства только после получения разрешения на строительство (Определение от 16.06.2015 по делу N 309-КГ15-209, А07-7616/2014). Соответственно, установив факт начала выполнения строительных работ, уполномоченный орган отказывает в выдаче разрешения на строительство даже в тех случаях, когда организация представила все необходимые документы, а суды признают отказы законными (см., например, Определение ВС РФ от 17.09.2015 N 301-КГ15-11995 по делу N А39-5173/2014, постановления АС ВВО от 11.02.2016 N Ф01-6166/2015 по делу N А79-10768/2014, АС СЗО от 30.09.2015 по делу N А44-9152/2014 и др.). Поскольку разрешение на строительство необходимо для получения разрешения на ввод готового объекта в эксплуатацию, мнение налоговых органов о наличии сомнений в возможности использовать объект становится более обоснованным.

Таким образом, применение вычетов по НДС до получения разрешения на строительство сопряжено с высокими налоговыми рисками.

1 июля 2016 г.

*(1) Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость".