Вопрос: С 1 января вступили в силу новые нормы, касающиеся заемного труда, согласно которым замена трудовых отношений гражданско-правовыми считается незаконной. Я индивидуальный предприниматель, одновременно являюсь 100-процентным владельцем ООО, акционером ЗАО и АО. Со мной, как ИП, ООО и ЗАО заключили договор, по которому я исполняю обязанности директора этих юридических лиц. После 1 января такие договоры считаются нарушением закона? Могу ли я, как 100-процентный собственник общества, от имени общества подписывать "Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества" сам с собой, как с ИП? (Правовед.RU, февраль 2016 г.)

С 1 января вступили в силу новые нормы, касающиеся заемного труда, согласно которым замена трудовых отношений гражданско-правовыми считается незаконной. Я индивидуальный предприниматель, одновременно являюсь 100-процентным владельцем ООО, акционером ЗАО и АО. Со мной, как ИП, ООО и ЗАО заключили договор, по которому я исполняю обязанности директора этих юридических лиц. После 1 января такие договоры считаются нарушением закона? Могу ли я, как 100-процентный собственник общества, от имени общества подписывать "Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества" сам с собой, как с ИП?

Если вы, как индивидуальный предприниматель, используете УСН, то в вашем случае имеет место незаконная оптимизация налогов.

Постановлением от 28.01.2014 по делу N А09-7272/2012 Двадцатым арбитражным апелляционным судом установлено следующее:

"ООО (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Брянской области (ответчик, налоговый орган, инспекция) от 29.05.2012 N 5 в части предложения уплатить НДФЛ, пени за несвоевременную уплату НДФЛ, штраф по НДФЛ по ст. 123 НК РФ, единый социальный налог (ЕСН), пени за несвоевременную уплату ЕСН, штраф за неполную уплату ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 28.10.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что налоговым органом доказано в действиях общества намерение получить необоснованную налоговую выгоду путем искусственного вовлечения в свои правоотношения с заказчиками электромонтажных работ в Московском регионе предпринимателей К.В.О., К.А.В. и Д.Э.В., применяющих упрощенную систему налогообложения.

В апелляционной жалобе ООО просит решение суда отменить. В обоснование позиции указывает на то, что материалами дела установлены факты, свидетельствующие о выполнении электромонтажных работ ИП К.В.О., ИП К.А.В. и ИП Д.Э.В.

В отзывах на апелляционную жалобу Инспекция, опровергая доводы жалобы, в обоснование своих возражений указывает на притворность сделок, заключенных обществом с указанными ИП.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

Выявленные инспекцией нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных обществом возражений Инспекцией принято решение о привлечении ООО к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа, за неполную уплату ЕСН в виде штрафа; по ст. 123 НК РФ - за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов.

Кроме того, указанным решением ООО доначислены НДС, ЕСН; предложено удержать и перечислить в бюджет сумму НДФЛ; начислены пени за несвоевременную уплату налогов.

На основании ст.ст. 101, 101.2 НК РФ налогоплательщик обратился в УФНС с апелляционной жалобой на решение инспекции.

Решением УФНС оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения.

Частично не согласившись с решением ИФНС, ООО обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием для доначисления спорных сумм налогов, пени и штрафов послужили выводы инспекции о создании ООО видимости наличия между ООО и тремя его субподрядчиками - ИП К.В.О., К.А.В., Д.Э.В. хозяйственных связей, в результате которых последними выполнены электромонтажные работы. Заключаемые ООО договоры подряда на выполнение электромонтажных работ с указанными ИП, одновременно являющимися сотрудниками проверяемого общества, являются притворными. Их цель - налоговая выгода в виде ухода от налогообложения по НДФЛ и ЕСН.

В обоснование принятого решения в оспариваемой части налоговый орган указал, что ООО, производя на различных объектах электромонтажные работы и имея в своем распоряжении (штате) соответствующих специалистов, привлекало для выполнения некоторых работ по договорам подряда руководящих работников - директора К.В.О., заместителя директора К.А.В. и главного энергетика Д.Э.В., но в качестве ИП. Расходы на указанных субподрядчиков превысили сумму затрат на материалы и заработную плату на основных рабочих; в проверяемом периоде установлен рост доли расходов на субподрядчиков на фоне снижения доли прочих затрат в составе себестоимости.

По мнению налогового органа, ООО, являясь налоговым агентом вышеуказанных лиц, неправомерно не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ; являясь налогоплательщиком, не уплатило ЕСН.

Судом установлено, что договоры подряда с указанными ИП заключались обществом ежемесячно, за исключением периода нахождения данных лиц в отпусках.

В соответствии с табелями учета рабочего времени К.В.О., К.А.В. и Д.Э.В. постоянно находились на рабочем месте, за исключением периода оплачиваемых отпусков.

Строительные объекты, на которых выполнялись электромонтажные работы, находились в г. Москве и Московской области, в связи с чем у указанных ИП отсутствовала возможность осуществления предпринимательской деятельности на данных объектах в свободное от работы время. В течение рабочего дня ИП выполняли свои должностные обязанности как работники ООО и должны были подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка.

Судом также установлено, что К.В.О., К.А.В. и Д.Э.В. с целью контроля за работой на объектах командировались также на те объекты, на которых они должны были выполнять работы в соответствии с договорами подряда, заключенными обществом с ними как с ИП.

При этом К.В.О. и К.А.В., утверждая, что они работали в качестве ИП исключительно во внерабочее время, помимо выходных дней должны были работать в ночное время, успев доехать до объекта в г. Москву или Московскую область и вернуться к 8 часам 00 минутам следующего дня в ООО (в г. Брянск), что практически невозможно.

Довод ООО о том, что возможности для привлечения дополнительных трудовых резервов у него отсутствовали, поскольку квалифицированные соискатели трудовых вакансий отказывались от малопривлекательной работы в другом регионе, судом апелляционной инстанции был отклонен.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы К.В.О., К.Л.В. и Д.Э.В. выполнялись в рамках трудовых отношений, а не предпринимательской деятельности указанных лиц.

Судом также установлено, что единственным источником получения доходов предпринимателей К.В.О., К.Л.В. и Д.Э.В. являлось ООО.

При этом все индивидуальные предприниматели применяли специальный налоговый режим в виде УСН с объектом налогообложения "доходы" и налоговой ставкой 6%. Все расчетные счета были открыты в одном банке.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО не подтвердило реальность хозяйственных операций с ИП.

Целью заключенных с указанными предпринимателями договоров являлось получение налоговой выгоды путем ухода от налогообложения НДФЛ и ЕСН.

Ссылку общества на то, что в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие необходимость и выполнение субподрядных работ (договоры субподряда, накладные на отпуск товара и т.д.), судебная коллегия признала несостоятельной, поскольку указанные документы подтверждали только факт выполнения обществом работ, но не выполнение их названными ИП.

С учетом вышеуказанных обстоятельств факт реального выполнения ООО работ для заказчиков не может являться основанием для признания полученной заявителем налоговой выгоды обоснованной.

По указанным мотивам судом апелляционной инстанции отклоняются доводы о том, что отношения заявителя с указанными ИП полностью соответствуют законодательству; происходили в рамках гражданско-правовых договоров, не признанных недействительными; ведение одновременно кадровой работы и предпринимательской деятельности одними и теми же лицами не противоречит нормам действующего законодательства.

Все указанные заявителем в апелляционной жалобе обстоятельства не опровергают того, что ООО совместно с указанными предпринимателями действовало с целью получения налоговой выгоды. Для организации выгода выражалась в том, что она не уплачивает ЕСН с выплат, производимых индивидуальным предпринимателям, и не удерживает НДФЛ, а работники, занимающие руководящие должности, - предприниматели, в свою очередь, вместо налога на доходы физических лиц в размере 13% уплачивают единый налог при применении упрощенной системы налогообложения в размере 6% от суммы дохода.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал обоснованным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Брянской области от 29.05.2012 N 5 в оспариваемой части".

Таким образом, подобные отношения могут трактоваться и так, как это сделано в приведенном выше постановлении суда.

В тоже время, имеется и положительная практика.

В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.02.2014 N А78-3359/2013, сказано следующее:

"Индивидуальный предприниматель Скворцов С.В. и общество - разные хозяйствующие субъекты правоотношений, и действующее законодательство не содержит запрета на заключение такого рода сделок. Действующим законодательством не предусмотрено запрета индивидуальному предпринимателю являться руководителем общества с ограниченной ответственностью.

Согласно ст. 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами. Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В силу указанной нормы органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданских правоотношениях".

Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (ст. 56.1 ТК РФ). Такой труд запрещен.

Исполнение обязанности директора ООО или ЗАО при наличии статуса ИП не является заемным трудом.

С руководителем организации заключается трудовой договор как с физическим лицом (ст. 275 Трудового кодекса РФ).

Исполнение обязанностей директора ООО или ЗАО - это не предпринимательская деятельность. Поэтому заключение договора гражданско-правового характера в данном случае невозможно.

Более того, согласно ст. 15 ТК РФ, заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Согласно ч. 3 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях, уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 руб.; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 5000 до 10 000 руб.; на юридических лиц - от 50 000 до 100 000 руб.

Если с вами заключен договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества, то вы являетесь не директором, а управляющим.

В этом тоже есть как плюсы, так и минусы.

Как указано в "Настольной книге руководителя организации: правовые основы" (Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Юстицинформ. 2015. 506 с.), решение о передаче полномочий управляющей организации (управляющему) имеет как преимущества, так и недостатки.

Преимущества передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации:

- повышение эффективности деятельности хозяйственного общества вследствие повышения профессионализма в управлении;

- экономия управленческих расходов;

- право хозяйственных обществ отнести расходы по управлению для оплаты услуг управляющей организации к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль;

- при осуществлении основным обществом функций управляющей организации возможность обеспечения оперативного контроля и текущего управления деятельностью дочерних обществ.

Недостатки передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации:

- бюрократизация управления (усложнение процедур согласования и принятия решений);

- административная и уголовная ответственность единоличного исполнительного органа управляющей организации за правонарушения, связанные с деятельностью управляемого общества;

- жесткий налоговый контроль за организацией финансовых потоков в группе компаний;

- отнесение управляющей организации и управляемого общества к группе лиц, что влечет ограничения, установленные антимонопольным законодательством для группы лиц.

Если вы "100-процентный собственник" общества, вы можете от его имени подписывать "Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества" с собой.

В постатейном комментарии к Федеральному закону от 08.02.1998 N 14-ФЗ (Борисов А.Н. Об обществах с ограниченной ответственностью: комментарий к Федеральному закону от 08.02.1998 N 14-ФЗ (постатейный). М.: Юстицинформ. 2015. 600 с.) сказано следующее: "В случае если общество состоит из одного участника (но это не может быть хозяйственное общество, состоящее из одного лица, см. комментарий к ст. 7 Закона), то договор с управляющей организацией или управляющим подписывается от имени общества непосредственно данным участником (см. комментарий к ст. 39 Закона)".

М. Болтунова

А. Безгодов

Правовед.RU

12 февраля 2016 г.