Фидуциарная природа титульного обеспечения (Е.Р. Усманова, журнал "Закон", N 2, февраль 2016 г.)

Фидуциарная природа титульного обеспечения

Е.Р. Усманова,

адвокат, магистр частного права

Журнал "Закон", N 2, февраль 2016 г., с. 142-156.

Введение

Современную экономику нельзя представить без кредитования. Условия предоставления кредита зависят от многочисленных факторов, в том числе кредитной истории заемщика, его финансовых показателей и пр. В целом анализ этих показателей направлен на определение рисков невозврата кредита, т.е. неисполнения заемщиком своих обязательств. Если результат такого анализа неудовлетворителен, то велика вероятность, что плата за пользование кредитом будет выше, чем у заемщика, чьи показатели более надежны. Ввиду этого стороны прибегают к использованию различных инструментов для того, чтобы нивелировать риск невозврата кредитной суммы, следствием чего является понижение процентной ставки по кредиту.

В большей мере к таким инструментам относятся способы обеспечения исполнения обязательств, при использовании которых вероятность исполнения заемщиком своего обязательства повышается посредством создания дополнительной гарантии. Вместе с тем практика показывает, что закрепленных в законе способов обеспечения участникам гражданского оборота недостаточно. Они хотят самостоятельно выстраивать договорные конструкции непосредственно под свои индивидуальные отношения. Часто такое выстраивание направлено на усиление позиции одной стороны - кредитора с помощью дополнительных правовых рычагов и механизмов. Естественно, это происходит за счет ущемления должника и смещения баланса интересов.

Примером таких конструкций являются фидуциарные сделки. Однако речь идет не о широко распространенном и, на наш взгляд, не совсем верном понимании фидуциарной сделки как лично-доверительной, основанной на особых доверительных отношениях между сторонами. Мы полагаем, что суть фидуциарной сделки заключается в том, что стороны желают достичь некую цель, в частности обеспечительную, и для ее реализации должник передает кредитору больший объем прав, чем необходимо, например вместо установления залога кредитору передается право собственности на имущество должника в обеспечительных целях.

В связи с этим возник вопрос, признавать ли такие сделки фиктивными или все же, опираясь на принцип свободы договора, оставлять их действительными и не препятствовать их развитию в коммерческой практике. На него мы попытаемся ответить в настоящем исследовании, осветив основные теоретические и практические моменты.

1. Понятие фидуциарных сделок

1.1. Фидуция в римском праве

Наше исследование целесообразно начать с углубления в римское право, поскольку именно в нем появилось понятие фидуции (fiducia), которое в литературе ассоциируют с зарождением фидуциарных сделок.

В Институциях Гая можно найти следующее: "Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum essent, si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit usus receptio; si uero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum uero soluta ita demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor neque precario rogauerit, ut eam rem possidere liceret; quo casu lucratiua usus capio conpetit (II, 60)"*(1).

Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore - сделка с кредитором, при которой вещь должника передавалась кредитору посредством обряда per aes et libram или in iure cession, с тем чтобы кредитор (фидуциарий, fiduciaries) оставил вещь у себя в случае неисполнения или вернул ее должнику (фидуцианту, fiducians) в случае получения ожидаемого предоставления. Сама эта форма являлась суррогатом древней nexi datio, где установление долга сопровождалось принятием должником на себя личной ответственности с возможностью личной расправы над ним или продажи его в рабство*(2). В таких отношениях фидуция осуществляется в интересах кредитора, отсюда и такое часто встречающееся в литературе название - "фидуция в своем интересе", т.е. с позиции кредитора.

При этом наряду с fiducia cum creditore выделялся второй вид фидуциарного соглашения: с другом - fiducia cum amico. Если в первом случае fiducia служила установлению реальной гарантии обязательства, то во втором она оформляла договоры поклажи, ссуды, поручения. Этот тип понимается как фидуциарная сделка, совершаемая в чужих интересах с позиции фидуциара, и предполагает передачу прав на имущество с целью управления им в интересах фидуцианта, т.е. когда все выгоды от осуществления правового господства над имуществом получает не фидуциар, а фидуциант либо иное определенное им лицо. С помощью использования этой конструкции построены такие институты, как траст, доверительная собственность в континентальных правопорядках и пр.

Причины такого положения дел описаны в литературе. Д.Д. Гримм отмечает, что при появлении в обществе заемных отношений на первых порах их облекают в форму двусторонних сделок на наличные деньги, поскольку они соединяются с предоставлением кредитору реального обеспечения*(3). Основными типами таких сделок являются мена и купля-продажа, которые появились ранее других типов именно потому, что они обычно приводят отношения сторон к немедленной и полной ликвидации, так как направлены на перенесение полного права, каковым и является право собственности*(4).

Сторонами заключалось особое соглашение, в котором определялась цель уступки; в силу соглашения фидуциар был ограничен в распоряжении своим правом.

Сначала такое соглашение не имело никакой юридической силы. Оно основывалось на доверии дававшего к принимавшему, откуда и название - fiducia. Юридически принявший вещь был ее собственником и мог поступить с нею, как ему угодно. Но использование вещи, не отвечающее целям фидуции, означало нарушение доверия (fides) и могло навлечь на получившего вещи бесчестие*(5).

В связи с этим данная конструкция не лишена недостатков. И.А. Покровский указывает, что fiducia отражает строгий характер примитивного кредита и служит исключительно интересам кредитора; желание как можно сильнее обеспечить кредитора приводит к забвению справедливых интересов должника. Ученый полагает, что с изменением условий и с увеличением капиталов fiducia должна оказаться недостаточной*(6).

Таким образом, фидуция традиционно подразделялась на два вида.

Первая разновидность фидуциарных сделок: fiducia cum creditore - фидуция в целях обеспечения исполнения заемного обязательства. Второй вид - fiducia cum amico - предполагает передачу прав на имущество с целью управления им в интересах фидуцианта.

Как мы видим, в обоих типах используется передача большего объема прав, нежели для этого необходимо.

Исследователи объясняют такое положение дел неразвитостью видов сделок, не связанных с передачей права собственности. В дальнейшем мы сосредоточимся на виде fiducia cum creditore как конструкции, в которой опосредуется обеспечительная цель.

1.2. Понятие фидуциарной сделки в дореволюционной литературе

По прошествии веков фидуция не исчезла, а получила развитие через новые правовые формы. В немецком праве такой формой стала обеспечительная передача права собственности (Sicherungsubereignung). Виндшейд писал, что в случае займа должник продает свое имущество в качестве гарантии для кредитора. Стороны при этом устанавливают право выкупа, и покупная цена равна сумме займа. Поскольку такие сделки считались фиктивными, их признавали недействительными в юридической практике. Тем не менее в рамках традиционной системы перехода права собственности в Германии они способны были перенести право собственности.

Для решения этой проблемы Ф. Регельсбергер разработал доктрину фидуциарных сделок (fiduziarisches Geschaft)*(7). Согласно этой концепции фидуциарная сделка, в которой стороны намеренно выбирают правовой инструмент, который предлагает больше, чем требуется для достижения выбранной сторонами цели, действительна, в отличие от фиктивной сделки. В XIX в. эта концепция стала широко распространенной в юридической практике*(8).

Впоследствии понимание действительности фидуциарных сделок было воспринято в научной литературе.

Г. Дернбург выделял сделки притворные (заключенные для вида - участники сделки не желают того, о чем высказываются вовне, именно поэтому она недействительна), замаскированные (имеют место, если притворная сделка прикрывает серьезные намерения сторон; действительны, если отвечают существу сделок такого рода) и фидуциарные. Автор отмечает, что с замаскированными сделками не следует смешивать фидуциарные. В фидуциарных сделках строго различаются внешние и внутренние отношения. С внешней стороны фидуциарию дается положение собственника вещи или кредитора права требования, и тем самым для него создается полная легитимация для осуществления права. С внутренней же стороны фидуциарий остается простым уполномоченным, и вещь, и право требования являются для него чужими*(9).

В этой же плоскости в российской научной литературе обосновывалось, что фидуциарные сделки являются действительными и их следует отличать от иных недействительных сделок.

Г.Ф. Дормидонтов указывает, что с мнимыми и притворными действиями не надо смешивать фидуциарные сделки, которые имеют место, например, тогда, когда для большего обеспечения залогодержателя передают ему заложенную вещь в собственность или, желая поручить другому лицу взыскание по обязательству, уступают ему обязательственное требование. Все эти случаи раньше, пишет ученый, подводили под понятие притворных или прикрытых сделок и квалифицировали как простой залог, простую доверенность, и только по прошествии некоторого времени в немецкой юридической литературе и в судебной практике установился противоположный взгляд, согласно которому в них надо видеть не притворное, с обманным намерением совершаемое действие, а серьезно задуманную юридическую сделку*(10).

Фидуциарные сделки отличаются от притворных тем, что стороны не скрывают своего истинного намерения, а от мнимых - тем, что если в последних совершенное сторонами вовне действие имеет место лишь для видимости и не влечет своих обычных последствий, то в фидуциарных сделках внешнее действие юридически вполне действительно, влечет все свои нормальные последствия, и лишь по особому соглашению сторон, основанному на доверии к добросовестности управомоченного, эти последствия не наступают, а заменяются другими, соответствующими истинному намерению сторон. Характерно для этих сделок именно то, что ограничение нормальных последствий сделки ставится здесь в зависимость от порядочности и честности лица, получающего правомочие по сделке*(11).

Ю.С. Гамбаров в рамках рассмотрения сознательного противоречия между волей и ее изъявлением выделяет фидуциарные сделки, которые помимо объявленных ими последствий имеют целью произвести еще другие, остающиеся скрытыми для третьих лиц.

Фидуциарные сделки, по его мнению, похожи на притворные, но расходятся с ними в том, что последние никогда не стремятся к юридическим последствиям выраженных сторонами волеизъявлений, а первые не только стремятся, но и производят эти последствия, которые служат средством для достижения преследуемой сторонами цели.

Фидуциарные сделки вполне законны и представляют собой серьезные волеизъявления, направленные на удовлетворение заслуживающих юридической защиты интересов*(12).

Свои критические замечания высказывал Н.Л. Дювернуа относительно фидуциарных, или, как он их еще называл, симулированных сделок, видя в них лазейки для недобросовестных участников оборота.

Ученый указывает, что "это суть совершенно легальные, но искусственно и иной раз невпопад прилаженные к отношениям, для коих они не подходят, юридические формы. Это то же, что платье не впору. Никто в этом не виноват, кроме тех, кому это нужно и кто не умеет себе устроить надлежащего выбора готовых образцов. Если не во что облачиться, приходится брать платье не впору или не по сезону, лишь бы вовсе не остаться в деле серьезном без всякого юридического облачения"*(13).

В этих сделках фидуциарного типа можно увидеть суррогат необразовавшегося специфического института залога, представительства, а вовсе не модификацию подлинного института. Например, для института представительства существенно, чтобы сделка, совершаемая представителем, произвела прямо и непосредственно весь свой эффект в сфере правоотношений представляемого, а не наоборот*(14).

Таким образом, фидуциарную сделку характеризует то, что ее правовые последствия идут далее преследуемой сторонами цели.

В ней выделяются внешние (фидуциар перед третьими лицами представляется полноценным правообладателем) и внутренние отношения (обязательственные отношения между фидуциаром и фидуциантом, которые ограничивают первого в своем поведении), что создает возможности для злоупотреблений фидуциара. Стороны фидуциарной сделки желают наступления последствий, которые создаются выбранной ими формой. Тем не менее исследователями подчеркивается искусственность данных конструкций, которые развились ввиду желания воспользоваться их большими удобствами и на фоне отсутствия соответствующей намерениям сторон юридической формы и которые как раз заменяются такими фидуциарными сделками.

1.3. Понятие фидуциарной сделки в современной литературе

К сожалению, в современной юридической литературе наработки приведенных дореволюционных авторов не были использованы, и в рамках обсуждения фидуциарных сделок мы можем найти лишь рассуждения об особом доверии между сторонами фидуциарной сделки.

Так, некоторые авторы обращают внимание на три обязательных признака фидуциарных сделок: безвозмездность; предусмотренный в законе для каждой стороны отказ от исполнения обязательств; присутствие лично-доверительного характера отношений. К ним причисляются договоры доверительного управления и комиссии, агентский договор*(15).

Договору поручения часто приписывают фидуциарность, поскольку в нем наличествует особая доверительность в отношениях между сторонами. В качестве принципиальной отличительной черты этого договора авторы называют то, что даже при формально правомерных действиях поверенного, не дающих повода призвать его к ответственности, доверитель тем не менее может понести серьезный ущерб*(16).

В учебниках указывается, что квалифицировать сделку как фидуциарную позволяет возможность любой из сторон в одностороннем порядке отказаться от ее исполнения. Участник полного товарищества, например, вправе в любое время без согласия других участников выйти из товарищества, что означает свободный выход из учредительного договора*(17).

В иных источниках указывается, что страховые сделки являются фидуциарными - основанными на доверии*(18), а иногда к ним причисляется и договор хранения*(19).

Из приведенных выше многочисленных примеров видно, что в современной литературе мы наблюдаем использование термина "фидуциарная сделка" не в том значении, которое было предложено Ф. Регельсбергером, а в ряде других, не имеющих ничего общего с оригинальным, что может создать путаницу между используемыми понятиями.

Например, наиболее часто встречающееся определение фидуциарной сделки как основанной на особо доверительных отношениях является довольно неопределенным и субъективным, поскольку практически все отношения в гражданском обороте строятся на доверии участников к друг другу, и рассудить, какие из них являются более, а какие - менее доверительными, достаточно проблематично.

Однако ради справедливости стоит отметить, что в научной литературе есть и подходы, аналогичные оригинальным наработкам. Например, данной концепции придерживается Ю.В. Байгушева, основываясь на исследовании трудов немецкого цивилиста А. фон Тура. Договор поручения нередко квалифицируют как фидуциарную сделку, обосновывая эту квалификацию тем, что отношения между доверителем и поверенным носят лично-доверительный характер. Однако в действительности фидуциарной сделкой является предоставление, вызывающее правовое последствие, которое идет дальше преследуемой хозяйственной цели предоставления. Типичными примерами фидуциарного предоставления служат обеспечительная передача вещи в собственность, при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь, хотя для этой цели было бы достаточно залога вещи, и инкассовая цессия, при которой одно лицо уступает другому требование, с тем чтобы оно получило по нему исполнение, хотя было бы достаточно наделения его полномочием*(20). Нетрудно видеть, что договор поручения не обладает признаками фидуциарной сделки и, стало быть, не является таковой*(21), поскольку поверенному передается ровно столько прав, сколько ему нужно для исполнения своих обязанностей.

А.П. Васильченко рассуждает в том же ключе: фидуциарные сделки характеризуются несовпадением внешних и внутренних отношений сторон. Под фидуциарной сделкой, таким образом, он понимает конструкцию, в соответствии с которой одна сторона - фидуциант передает другой стороне - фидуциару полное право на имущество, ограничивая его правовое господство над этим имуществом определенными рамками во внутренних отношениях сторон. Основным практическим последствием выделения такой категории сделок является то, что фидуциарные сделки в данном значении в доктрине традиционно отличают от притворных сделок*(22).

На наш взгляд, именно последние из перечисленных позиций являются наиболее верными в определении фидуциарных сделок.

2. Титульное обеспечение*(23)

2.1. Понятие титульного обеспечения

Определившись с терминологией и понятием фидуциарной сделки, мы считаем необходимым показать, какие именно сделки подпадают под это понятие. Полагаем, что, в качестве фидуциарных сделок следует рассматривать такую разновидность квазиобеспечения, как титульное обеспечение, ввиду обладания им всеми перечисленными в предыдущих разделах признаками фидуциарной сделки.

Термин "квазиобеспечение" является достаточно объемным, в его содержание входят различные суррогаты обеспечения, которые по своей сущности относятся к гражданско-правовым сделкам, но структурируются сторонами в целях обеспечения какого-либо обязательства между ними.

Среди квазиобеспечений выделяют группу механизмов, в которых используется передача или удержание титула. Речь идет о ситуациях, когда право собственности используется как некая гарантия исполнения денежного обязательства должника, например оговорка о сохранении права собственности (retention of title clause), аренда с правом выкупа (hire purchase), финансовая аренда (finance lease), репо (repos), обеспечительная уступка прав требования (security assignment) и пр.

В литературе нет устоявшейся терминологии для обозначения указанных механизмов, поэтому можно встретить следующие термины: обеспечительная передача правового титула (права собственности)*(24), фидуциарная передача правового титула*(25), квазиобеспечение (quasi-security)*(26), финансирование под передачу активов (asset-based finance)*(27), титульное финансирование (title finance)*(28), обеспечение, предоставленное продавцу или арендодателю (vendor or lessor security)*(29), финансирование приобретения активов (acquisition financing)*(30) и др. Авторы придают им примерно одинаковое значение*(31). Далее для их обозначения мы будем использовать термин "титульное обеспечение".

Существо института титульного обеспечения заключается в том, что поскольку кредитор предоставляет финансирование, то в обеспечение своих обязательств должник предоставляет ему право собственности в отношении определенного имущества, которое при неисполнении им своих обязательств становится источником удовлетворения требований кредитора. Если должник исполнит свою обязанность по возврату кредита, имущество возвращается в его собственность.

Перечисленные сделки, конструируемые через передачу или удержание права собственности, по своей сути являются фидуциарными, поскольку фактически обеспечительные интересы оформляются правовыми формами, напрямую не рассчитанными на обеспечение - договорами купли-продажи и аренды, хотя стороны могли бы использовать залог. Такой выбор порождает на стороне кредитора появление излишних правомочий, которые могли и не понадобиться для достижения обеспечительной цели. Из-за этого в западной юридической доктрине такие сделки называются коммерческим обеспечением*(32).

2.2. Причины появления и использования титульного обеспечения

Как уже было отмечено, фидуциарные сделки заключались, дабы воспользоваться большими удобствами, которые они предоставляют.

Титульное обеспечение изначально было развито преимущественно для преодоления строгости устаревших законов, регулирующих залог (в частности, правил о неудобном посессорном залоге, об обращении взыскания путем затянутых и требующих больших затрат публичных торгов и пр.*(33)).

Сегодня к числу его преимуществ относят то, что право собственности на актив предоставляет больше преференций, нежели залоговые права в отношении тех же активов. В случае неисполнения должником своих обязательств кредитор оказывается в лучшем положении в роли собственника, нежели чем в роли залогодержателя, когда имущество, выступающее в качестве обеспечения, полностью исключается из конкурсной массы должника, в отличие от имущества, обремененного залогом, которое включается в состав конкурсной массы должника.

Кроме того, залогодержатель должен отчитаться за остаточную стоимость (surplus), полученную после вычета суммы своего требования из стоимости реализации имущества, поскольку имеет притязание только на основную сумму долга и проценты на нее. Собственник же имеет преференцию перед другими кредиторами и, когда имущество реализовано, он имеет право на всю полученную выручку от продажи.

2.3. Конструкции, которые следует рассматривать в качестве титульного обеспечения

Право собственности обычно используется в титульном обеспечении в двух случаях:

1) в качестве гарантии по займу, когда заемщик условно передает заимодавцу право собственности на принадлежащее ему имущество (репо, непоименованные договоры об обеспечительной передаче правового титула и пр.);

2) в качестве гарантии уплаты покупной цены, когда продавец или арендодатель удерживают право собственности на проданное или переданное в аренду с последующим выкупом имущество до полной уплаты покупной цены (купля-продажа с сохранением права собственности за продавцом, аренда с правом выкупа, финансовая аренда и пр.).

Последнюю группу еще определяют как рассчитанную на финансирование приобретения, т.е. подразумевается, что предоставляемое кредитором финансирование предназначено для приобретения должником определенного имущества, право собственности на которое получает кредитор. Механизмы первой группы, не относящиеся к финансированию приобретения, не имеют такого целевого характера и направлены в основном на получение ликвидных средств. Полученные по сделке денежные средства должник может использовать по своему усмотрению, например направить на выплату заработной платы сотрудникам, расширение производства и т.п.

Помимо деления по целевому назначению Ф. Вуд приводит классификацию и по критерию финансирующего субъекта:

1) продавец (купля-продажа с сохранением права собственности за продавцом, условная купля-продажа и пр.);

2) покупатель (обеспечительная уступка, репо и пр.);

3) арендодатель (финансовая аренда, аренда с правом выкупа, продажа и обратная аренда и пр.)*(34).

2.4. Подходы к правовому регулированию титульного обеспечения

На данный момент нет четкой уверенности в том, что титульное обеспечение не может быть признано недействительным из-за расхождения формы и содержания, и имеется существенный риск его переквалификации в залог, что влечет серьезные последствия: удержание права собственности превращается в непоссесорный залог, факторинг - в залог прав требования, репо - в залог ценных бумаг в целях обеспечения займа, предоставленного продавцу, финансовая аренда - в заем, обеспечивающий покупку имущества, аналогично аренде с правом выкупа и продажи с обратной арендой.

Вместе с тем встречается и переквалификация только для определенных целей, без затрагивания других аспектов, например в Англии возможна переквалификация для банкротных процедур, не касающаяся регистрации, в Германии - в отношении финансовой аренды без затрагивания налоговой сферы.

Данный риск возникает ввиду отсутствия определенности в вопросе о том, чем необходимо руководствоваться при разрешении спорных ситуаций: формой или содержанием правовых конструкций. При выборе первого варианта форма или выраженное намерение сторон превалирует над содержанием. Сделка не переквалифицируется, несмотря на то что она сходна по своему коммерческому эффекту с залогом. Стороны используют для регламентирования своих отношений нормы о купле-продаже или аренде.

При втором подходе содержание превалирует над формой, поэтому согласно ему титульное обеспечение должно подчиняться правилам о залоге, что полностью поддерживается американским Единообразным торговым кодексом (Uniform Commercial Code, UCC; далее - ЕТК). ЕТК устанавливает требования, которые должны применяться ко всем сделкам независимо от их формы, где имущество используется в целях реального обеспечения исполнения обязательства. Проблема этого подхода заключается в непредсказуемости для сторон прогнозирования своих отношений, особенно в части сделок, имеющих пограничный характер. Аналогичные положения содержатся в законодательстве Канады и Новой Зеландии*(35).

Таким образом, главный вопрос заключается в том, поддерживает ли конкретный правопорядок существование суперпривилегированного обеспечительного режима или же такой режим не может быть поддержан и любые обеспечительные сделки нужно переквалифицировать в залог.

Популярность таких сделок на практике дает основания задуматься о том, так ли нужна переквалификация. В итоге приходится делать выбор: предоставить сторонам свободу, стимулируя тем самым финансирование под предоставление в собственность имущества, или патерналистски ограничивать возможность заключения этих сделок, защищая иных кредиторов должника путем ограничения привилегированных кредиторов, получивших титульное обеспечение*(36).

Довольно интересные размышления на этот счет содержатся в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам 2007 г. (далее - Руководство). В нем предлагается применять общий режим и единые правила для всех обеспечительных сделок. Основная идея единого режима обеспечительных прав состоит в том, что содержание должно превалировать над формой.

Такая единая система обеспечения имеет ряд важных преимуществ. Во-первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный подход к регулированию обеспечительных сделок. Во-вторых, это сведет к минимуму коллизии и путаницу по поводу приоритетности прав различных кредиторов, участвующих в таких сделках, поскольку приоритет не будет определяться исходя из того, какой кредитор выговорил себе лучшую позицию. В-третьих, такой подход способствует конкуренции среди кредиторов, создавая равные условия финансирования для продавцов, арендодателей и заимодавцев. В-четвертых, отпадает необходимость тщательно изучать разные условия альтернативных механизмов обеспечения и оценивать их преимущества и недостатки, затрачивая на это дополнительные ресурсы.

Аналогичные соображения содержатся в Директиве Европейского парламента и совета от 06.06.2002 N 2002/47/ЕС касательно финансовых обеспечительных соглашений, которая говорит о необходимости создания единого режима Сообщества для предоставления ценных бумаг и денежных средств в качестве обеспечения как в рамках конструкции традиционного обеспечения (залога), так и в рамках передачи права собственности, включая соглашения об обратном выкупе (репо), что способствует финансовому рынку в интеграции и оптимизации затрат.

Данный подход поддерживается и российскими цивилистами. В частности, А.В. Егоров считает, что в каждой ситуации из рассмотренных выше, когда кредитору в обеспечение своего денежного обязательства передается право собственности, могла бы быть использована залоговая конструкция. Существование двух моделей одновременно приводит к удвоению конструкций. В связи с этим необходимо выбрать ту модель, где отражен наиболее удачный компромисс между интересами кредиторов и должников, который как раз найден в регулировании залога. Поэтому лучше использовать уже испробованный на практике механизм залога, нежели натыкаться на пробелы и недоработки действующего законодательства о титульном обеспечении*(37).

Как мы видим, международной тенденцией в решении вопроса о правовой регламентации механизмов титульного обеспечения является переквалификация и применение к ним правил о залоге как механизмам, сходным образом используемым в качестве обеспечения.

3. Решение вопроса о титульном обеспечении в российской правовой действительности

Вопрос о допустимости титульного обеспечения в российском праве стоит не так остро, поскольку большинство конструкций титульного обеспечения нашли отдельное, хоть и довольно лаконичное, закрепление в законе (в частности, в ст. 491, 624, 665-670 ГК РФ). В господствующей доктрине и практике не возникает сомнений, что предусмотренные законом виды титульного обеспечения являются действительными, а не притворными сделками, к которым следует применять правовые нормы в зависимости от разновидности договора, например нормы о купле-продаже или аренде, и они не требуют переквалификации или хотя бы субсидиарного применения к ним норм о залоге.

Однако такие сомнения возникают при решении вопроса о непоименованных в законе механизмах титульного обеспечения, например обеспечительной передаче права собственности.

На практике, когда стороны заключают договор займа, который сопровождается продажей имущества заемщика заимодавцу в целях обеспечения возврата суммы займа, суды признают такие сделки притворными как прикрывающими конструкцию залога*(38).

Б.М. Гонгало объясняет такую квалификацию тем, что она может следовать из традиционных представлений о фидуции как о разновидности залога, а ГК РФ, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается обязательство, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349, 350 Кодекса. Вряд ли такое стремление найдет понимание судебных органов*(39).

Стоит полностью согласиться с вышеизложенной позицией, поскольку, если задуматься о причинах использования столь оригинальных правовых конструкций, первое, что приходит на ум, это желание кредитора использовать недобросовестно в своем интересе все выгоды от передачи права собственности (не соблюдать определенный порядок реализации имущества, не отдавать остаточную стоимость имущества после удовлетворения своих притязаний, в случае банкротства должника не участвовать в этой процедуре и не отдавать актив в его конкурсную массу, воспользоваться невозможностью обращения взыскания на предмет обеспечения другими кредиторами должника и т.д.).

Некоторыми авторами совершенно верно подмечено, что по надежности обеспечения исполнения обязательств фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения*(40).

Однако на удивление в решениях Верховного Суда РФ можно встретить и противоположные размышления: "...суду следовало выяснить смысл договора в целом, сопоставив, как соотносятся между собой условия договора займа о том, что в качестве залога в обеспечение возврата денежных средств [К.В.В.] предоставляет квартиру, которую обязуется переоформить договором купли-продажи на [С.В.И.], может ли такой договор купли-продажи являться притворной сделкой, учитывая, что в силу статьи 329 [ГК РФ] перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым. В связи с этим стороны договора займа, исходя из положений статьи 421 [ГК РФ] о свободе договора, вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно покупной ценой по договору купли-продажи объекта недвижимости"*(41).

Мы не можем согласиться с приведенными рассуждениями Верховного Суда РФ. Несмотря на то, что в законе действительно закреплен открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательства, необходимо понимать, что создание обеспечительных конструкций, объективно нарушающих права и законные интересы должника, а также его кредиторов, со смещенным балансом интересов между сторонами не может быть оправдано свободой усмотрения участников гражданского оборота в выборе правовой формы для опосредования своих правоотношений.

Право, даже в призме свободы договора, не должно превращаться в средство отбирания имущества у лиц, испытывающих финансовые трудности.

И если рассуждать, что важнее для правопорядка - защита права собственности или гибкость договорных конструкций, то, как нам кажется, приоритет следует отдавать всегда первому, потому что никто не захочет существовать в правовой системе, где имущество может быть отобрано более сильным в экономическом плане субъектом.

4. Безотзывная доверенность как фидуциарная сделка

В рамках рассматриваемой тематики мы не можем обойти вниманием еще одну разновидность фидуциарной сделки, имеющую дело не с махинациями по перемещению права собственности к кредитору, как это происходило в титульном обеспечении, а с "расширением" юридической личности должника путем уполномочивания кредитора на распоряжение активом, выступающим в качестве предмета обеспечения. При этом имущество формально остается у должника, а кредитору дается право "действовать под личиной должника". Суть концепции тем не менее остается прежней: кредитор фактически становится собственником объекта, который служит предметом обеспечения. Этот механизм недавно появился в российском праве и, безусловно, должен признаваться фидуциарной сделкой. Речь идет об институте безотзывной доверенности, который с 1 сентября 2013 г. закреплен в отечественном законодательстве (ст. 188.1 ГК РФ)*(42).

Смысл данной конструкции заключается в том, что в целях обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, представляемый может указать в доверенности, выданной представителю, то, что эта доверенность не может быть отменена до окончания срока ее действия либо может быть отменена только в предусмотренных в доверенности случаях. При этом прекращение безотзывного полномочия возможно по любому из перечисленных в ст. 188 ГК РФ оснований, кроме его отмены представляемым*(43).

Как эта конструкция используется для достижения результата, функционально идентичного залогу? Представляемый, должник по основному обязательству, выдает доверенность представителю, кредитору по основному обязательству, на распоряжение определенным активом. Соответственно, если представляемый не исполняет свою обязанность перед представителем по основному обязательству, то представитель имеет право продать указанный актив и посредством этого удовлетворить свой интерес.

В приведенной статье Кодекса проводится идея об акцессорности описываемого способа обеспечения, поскольку безотзывная доверенность может быть отменена после прекращения того обязательства, для обеспечения исполнения которого она выдана.

В этой нововведенной норме предпринята попытка ограничить круг применения обсуждаемого института следующими средствами:

1) связь обеспечиваемого обязательства с осуществлением предпринимательской деятельности;

2) требование об обязательном нотариальном удостоверении доверенности;

3) прямое указание в доверенности на ограничение возможности ее отмены;

4) невозможность представляемого передоверить совершение действий другому лицу, если иное не предусмотрено в доверенности;

5) возможность отмены доверенности в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти.

Введение конструкции безотзывной доверенности в российское право нам представляется малообдуманным решением.

Беспокойство вызывает ее механизм действия, а также открытие лазеек для возможных злоупотреблений со стороны представителя. Во-первых, в законе не содержится никаких требований к полномочию представителя, которое выступает в качестве обеспечения. Из нормы следует, например, что обязательство по уплате пяти рублей можно обеспечить правом на продажу целого завода. Препятствий для этого из нее не вытекает. Во-вторых, отсутствуют какие-либо требования к публичности. О том, что правомочие дано только на случай неисполнения обязательства представляемым, знают только представитель и представляемый, но не третьи лица. В случае, если представитель задумает злоупотребить своим полномочием и произвести отчуждение третьему лицу, которое не догадывается об обеспечительном назначении доверенности, до момента неисполнения, то будет несправедливо впоследствии возвращать необоснованно отчужденный актив представляемому. В данной ситуации налицо противостояние между внутренними и внешними правоотношениями, столь типичное для фидуциарных сделок. Если ставить на первое место внутренние отношения, защищается позиция фидуцианта, представляемого, однако интересы оборота в этом случае не будут учтены, поскольку любое отчуждение такого имущества будет под угрозой недействительности. Если, наоборот, придавать значение только внешним отношениям, то позиция фидуцианта становится слабой при злоупотреблении фидуциаром своей властью вовне.

В законе содержится механизм отмены доверенности на случай злоупотребления представителем своими полномочиями. Однако полагаем, что этот ограничитель бессилен.

При отмене доверенности на случай злоупотребления стоит задаться вопросом: что, собственно, понимается под злоупотреблением? Если это продажа имущества в отсутствие неисполнения со стороны представляемого своей обязанности по основному обязательству, то отмена доверенности ничем не поможет в этой ситуации, поскольку вещь уже оказалась в руках третьих лиц. Какой-то смысл отмены доверенности существует только при угрозе злоупотребления своим правом представителем. При этом обратим внимание на то, что закон подчеркивает, что должна иметь место не просто угроза злоупотребления, а обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что злоупотребление может произойти.

Что представляет из себя процедура отмены доверенности? Согласно ст. 189 ГК РФ представляемый обязан известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность. То есть если доверенность дана просто на распоряжение активом, то в известность надо поставить неограниченный круг лиц. Об отмене доверенности может быть сделана публикация в официальном издании, тогда третьи лица считаются извещенными по истечении месяца со дня указанной публикации. Стоит заметить, что по прошествии месяца при желании представителя актив можно не только продать, но и сделать так, что представляемый никогда больше его не увидит, вплоть до вывода в другую юрисдикцию. Если третьему лицу предъявлена доверенность, о прекращении которой оно не знало и не должно было знать, то права и обязанности, приобретенные им в результате действий лица, полномочия которого прекращены, сохраняют силу для представляемого и его правопреемников. Нетрудно догадаться, что приобретатель имущества представляемого как раз окажется не знавшим о прекращении доверенности. Другой механизм, предусмотренный в законодательстве на случай угрозы нарушения права, - это обеспечительные меры, однако ввиду высокого стандарта доказывания, предъявляемого к ним судебной практикой, они просто могут не сработать.

Подводя итог, нужно сказать, что описанные проблемы легче бы решались, если бы стороны выбирали залоговую конструкцию, которой посвящена не одна статья в законе и по которой была наработана обширная практика применения.

В конструкции безотзывной доверенности ввиду наличия внутренних (между представителем и представляемым) и внешних отношений (между представителем и третьими лицами), тяжело коррелирующих между собой, позиция фидуцианта в роли представляемого будет всегда на порядок слабее, нежели позиция залогодателя. При возникновении конфликта этих отношений ожидаемым будет вариант оказания предпочтения именно внешним отношениям, потому что гражданский оборот, а именно неинформированные о внутренних отношениях добросовестные лица, не должны страдать от специфичных договоренностей двух субъектов. На наш взгляд, следует не допустить превращения безотзывной доверенности в средство выкручивания рук и отъема имущества у лиц, находящихся в тяжелом финансовом положении или более слабой договорной позиции, когда заключение таких сделок наиболее вероятно*(44).

Заключение

Фидуциарной сделкой является такая сделка, в соответствии с которой фидуциант передает фидуциару больше прав, нежели необходимо для выбранной сторонами цели. Фидуциар вовне становится полным правообладателем, но ограничен в осуществлении своего полномочия обязательственными ограничителями, устанавливаемыми соглашением о фидуции.

Эти внутренние правовые ограничения существуют всегда, несмотря на вроде бы полную передачу права фидуциару, имеют обязательственную природу и коррелируют с намеченными сторонами целями установления фидуции. Последними обусловливается правовое положение фидуциара, в том числе пределы его возможных действий. Тем не менее с внешней стороны, т.е. для третьих лиц, эти ограничения неочевидны, и для них фидуциар выступает в качестве полноценного правообладателя. В связи с этим в фидуции наблюдается очевидное несбалансированное положение сторон посредством ослабления позиции фидуцианта.

В настоящем исследовании мы остановили свое внимание на фидуциарных сделках с обеспечительной целью, причислив к ним конструкции, в рамках которых осуществляется передача или удержание права собственности кредитором в качестве обеспечения обязательства должника по уплате денежного долга. Кроме того, мы отметили, что такое фидуциарное обеспечение может происходить не только посредством перемещения права собственности, но и с помощью уполномочивания кредитора на совершение различных действий с имуществом должника путем выдачи доверенности.

Исторически такие сделки появились ввиду неразвитости форм сделок, и с возникновением залога, разработанного для целей подобного рода обеспечения и сохранявшего баланс интересов сторон, использование таких конструкций должно было сойти на нет. Однако в практике такой тенденции не наблюдается.

На наш взгляд, присущий описанным фидуциарным сделкам разрыв в юридическом и экономическом правообладании, между внутренними и внешними отношениями сторон не только создает правовую неопределенность как для фидуцианта в роли должника, так и для третьих лиц, но и ставит их в рискованное и нестабильное положение.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) "Fiducia заключается или с залогопринимателем, или с другом, чтобы наша заложенная вещь была тем более обеспечена; если мы совершаем фидуциарную сделку с другом, то во всяком случае usureceptio имеет место; если же с верителем, то usureceptio допускается только после уплаты долга; до уплаты долга usureceptio возможна только в том случае, если веритель не передал этой вещи должнику ни в наем, ни в прекарное обладание; в последнем случае получается выгодная давность". - Текст и пер. Ф. Дыдынского (Варшава, 1892).

*(2) См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2006. С. 510.

*(3) Гримм Д.Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 3.

*(4) Там же.

*(5) Муромцев С.А. Гражданское право древнего Рима. М., 1883; СПС "Гарант".

*(6) Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346-353.

*(7) Regelsberger F. Zwei Beitrage zur Lehre von der Cession // AcP 63 (1880). S. 172-173.

*(8) См.: Coing H. Europaisches Privatrecht II. 19. Jahrhundert. Uberblick uber die Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Landern. Munchen, 1989. Цит. по: Sandor I. Overview of the Legal Models of Trust Management in Private Law. P. 165. URL: http://kre.hu/portal/doc/sic/2008/sic3_015_sandor.pdf (дата обращения: 05.02.2016).

*(9) Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Общая часть. М., 1906. С. 274.

*(10) Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 91-92.

*(11) См.: Дормидонтов Г.Ф. Указ. соч. С. 96.

*(12) Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 736.

*(13) Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. М., 2004; СПС "Гарант".

*(14) См. там же.

*(15) Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора. М., 2010; СПС "Гарант".

*(16) См.: Андреев И.А., Аюшеева И.З., Васильев А.С. Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 2. / под общ. ред. С.А. Степанова. М., 2011; СПС "Гарант".

*(17) См.: Гражданское право: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008; СПС "Гарант".

*(18) См.: Дедиков С.В. Научно-практический комментарий к главе 48 "Страхование" ГК РФ / Нормативное регулирование страховой деятельности. Документы и комментарии. N 3, 4. III, IV квартал 2007 г.; СПС "Гарант".

*(19) См.: Коммерческое (предпринимательское) право: учеб. в 2 т. Т. 2 / под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2009; СПС "Гарант".

*(20) Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halfte. 1. S. 181. Цит. по: Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Арсланов К.М. Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 2: учеб.-практич. коммент. / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010 (автор комментария - Ю.В. Байгушева) // СПС "Гарант"; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 26.

*(21) См.: Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Арсланов К.М. Указ. соч. (автор комментария - Ю.В. Байгушева).

*(22) Васильченко А.П. Цессия для целей взыскания // Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 83.

*(23) Подробно см.: Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. Т. 15. N 4. С. 56-127.

*(24) См.: Сарбаш C.B. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1.

*(25) См. там же.

*(26) См.: Quasi-security: overview / Practical Law Finance. URL: http://uk.practicallaw.com/0-520-7302?q=&qp=&qo=&qe=) (дата обращения: 25.02.2016).

*(27) См.: Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. Thomson; Sweet & Maxwell, 2007. P. 670.

*(28) Ibid.

*(29) Ibid.

*(30) См.: A guide to Practical Law Finance's asset finance resources / Practical Law Finance. URL: http://uk.practicallaw.com/0-386-4274# (дата обращения: 25.02.2016).

*(31) Например, в Директиве Европейского парламента и совета от 06.06.2002 N 2002/47/ЕС касательно финансовых обеспечительных соглашений (Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements) - механизм финансового обеспечения с передачей титула (title transfer financial collateral arrangement) (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32002L0047); в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007)) (далее - Руководство) дано понятие "финансирование приобретения" (acquisition financing) (P. 320); С.В. Сарбашем - "обеспечительная передача правового титула" (Сарбаш C.B. Указ. соч.).

*(32) Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 235.

*(33) Wood Ph.R. Op. cit. P. 53.

*(34) Ibid. P. 28.

*(35) Ibid. P. 693-694.

*(36) Ibid. P. 670.

*(37) Подробнее см.: Егоров А.В. Залог vs обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? // Актуальные проблемы частного права: сб. ст. к юбилею П.В. Крашенинникова / отв. ред. Б.М. Гонгало, В. Ем. М., 2014. С. 78-127.

*(38) См.: Определение ВС РФ от 30.07.2013 N 18-КГ13-72; определения Вологодского областного суда от 15.02.2013 N 33561/2013; Челябинского областного суда от 27.09.2013 по делу N 11-9657/2013; Верховного суда Республики Алтай от 27.11.2013 по делу N 33-887; постановление президиума Тюменского областного суда от 14.11.2013 N 44-г-63/2013.

*(39) Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 147.

*(40) См.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5; СПС "Гарант".

*(41) Определение ВС РФ от 29.10.2013 N 5-КГ13-113. Суд направил данное дело на новое рассмотрение.

*(42) Стоит отметить, что безотзывное полномочие (unwiderrufliche Vollmacht) уже давно закреплено, например, в законодательстве Германии. Подробнее см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 408-409. Цит. по: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Прекращение полномочия // Вестник ВАС РФ. 2012. N 11.

*(43) См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч.

*(44) См.: определения Ростовского областного суда от 24.07.2012 по делу N 33-7372; Санкт-Петербургского городского суда от 19.04.2012 по делу N 33-4702/2012; Владимирского областного суда от 05.06.2012 по делу N 33-1559/12.