Российские правовые обычаи в предпринимательстве (В.А. Лаптев, журнал "Право и экономика", N 2, февраль 2016 г.)

Российские правовые обычаи в предпринимательстве

В.А. Лаптев,

кандидат юридических наук,

судья Арбитражного суда г. Москвы,

председатель Научно-консультативного совета

при Арбитражном суде города Москвы,

член Научно-консультативного совета при Арбитражном

суде Московского округа, член Научно-консультативного

совета при Суде по интеллектуальным правам,

доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права

Московского государственного юридического университета

имени О.Е. Кутафина, старший научный сотрудник сектора

предпринимательского права Института государства и права РАН

Журнал "Право и экономика", N 2, февраль 2016 г., с. 4-9.

Правовой обычай (англ. - custom, фран. - coutume) является одним из старейших источников права, значение которого трудно переоценить и по сей день. С развитием цивилизации зарождалось обычное право. Со временем правовым обычаям придавалась формальная определенность, и они санкционировались государством. Речь идет о законах, создаваемых на основе норм обычного права.

Так, к примеру, во Франции в основу Гражданского кодекса (1804 г.) легли ордонансы (указы королей), в том числе о торговом праве, созданные путем кодификации и унификации 1452 кутюмов (обычаев)*(1).

В англо-саксонской правовой семье обычаи составляют значительную часть норм права. Так, в Англии, наряду со статутным правом (писанными законами) существует общее право, состоящее из норм правовых обычаев и прецедентного права (практики судов). А.В. Дайси, анализируя нормы государственного права Англии, отмечал, что на основе правовых обычаев и привычек формируется общее право, к нормам которого можно отнести конституционные соглашения или принципы (король должен соглашаться или не накладывать вето на билль, прошедший обе палаты парламента; министры уходят в отставку при утрате доверия со стороны Палаты Общин и др.), играющие важную роль даже при том, что не всегда обеспечиваются судебной защитой. Иногда их называют моральной нормой поведения*(2).

Сущность обычаев как исторически общепринятых и "правильных" с моральной точки зрения правил поведения свидетельствует о том, что их положения заимствуются в законотворческой деятельности для наделения данных норм большей юридической значимостью и защитой со стороны государства. Древнейшим источником русского права выступает Русская Правда, представляющая собой свод писанных обычаев по вопросам частного, торгового, уголовного и процессуального права. В дальнейшем ее нормы вошли в Судебники (1497, 1550 и 1589 гг.), Соборное уложение (1649 г.) и иные нормативные правовые акты Российского государства.

В дореволюционном правоведении, в частности, по мнению Г.Ф. Шершеневича, под обычным правом понималось "право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота, другими словами - та часть права известного народу, которая не получила еще признания, утверждения со стороны государственной власти"*(3).

Д.А. Керимов подчеркивал: "В отличие от законодательства, право является объективным феноменом, вырабатывается исторически в процессе общечеловеческого общения, познания и деятельности"*(4). Таким образом, обычное право является "продуктом" деятельности самих участников общественных отношений, вырабатываемое историческим путем. При этом поведение участников гражданского оборота может меняться, а следовательно и видоизменяются правовые обычаи. Не случайно Н.М. Коркунов отмечал отсутствие определенной грани между сложившимися и слагающимися обычаями, однако в обоих случаях они обладали признаком общеобязательности содержащихся в них норм права*(5).

Весьма лаконично и содержательно Н. Дювернуа указал на то, что с давних времен под юридическим обычаем понимали "дело простой привычки поступать в известных случаях известным образом"*(6). При этом данный подход к обычному праву не утрачивает своего значения и по сей день. Как справедливо указала Т.В. Кашанина, лишь тот обычай становится формой права, который затрагивает общественный интерес, и само государство с ним согласилось*(7).

В ряде зарубежных государств историческая ценность торговых обычаев наделила их приоритетом перед договорами (сделками). Так, в силу ст. 1135 ГК Франции (Кодекса Наполеона)*(8) соглашения (договоры) сторон обязывали соблюдать не только указанные в нем положения, но и положения законов, обычаев и справедливости. Любые неясности договоров толкались в соответствии с местными обычаями (ст. 1159 ГК Франции). Этого не скажешь в отношении российского права, где обычаи не применяются, если договором установлено иное (ст. 5 ГК РФ). Правда, неясность в толковании условия договора может так же, как и во французском праве, устраняться обычаями и последующим поведением сторон (ст. 431 ГК РФ).

Правовые обычаи со временем вытесняются иными формами права, в том числе, законами, на что справедливо обращает внимание Т.В. Кашанина*(9). Фундаментальные компаративные исследования источников права в трудах М.Н. Марченко свидетельствуют о двояком подходе к оценке их места и роли в системе источников права. С одной стороны, в некоторых правовых системах в средневековье сложился подход к правовым обычаям как к универсальному и объективному регулятору правоотношений, а нормативным актам отводилась субсидиарная роль (например, когда-то в северной части Франции римское право применялось лишь в тех случаях, когда в кутюмах не находилось ответа на поставленный ответ)*(10). С другой стороны, нормы обычного права со временем трансформировались в законы, приобретали правовую определенность и санкционировались государством. Таким образом, правовые обычаи отходили на "второй план" в регулировании общественных отношений, и признавалось верховенство закона. Кроме того, М.Н. Марченко справедливо обращает внимание на существующую в доктрине проблему оценки форм правовых обычаев (устная и письменная). В частности, на то, что письменная форма теряла (разрушала) их изначальную природу и они становились близкими к нормативному правовому акту.

В советском правоведении P.Л. Нарышкина также отмечала субсидиарное значение обычаев несмотря на то, что обычаи являются источником права во всех без исключения странах. Вместе с этим обращала внимание на то, что в силу ст. 2 Закона о введении в действие Германского Гражданского Уложения закреплялось равенство юридической силы обычая и закона, поскольку "законом в том смысле, который этому понятию придает Германское Уложение, является каждая правовая норма. В ряде правовых систем обычаи являлись основным источником права (например, в Японии до конца XIX века)*(11).

Рассматривая сущность правовых обычаев, С.С. Алексеев исследует возникновение правовых обычаев и справедливо отмечает, что данный источник права служил "оправданием поведения людей"*(12). Иными словами, сама жизнь вырабатывала нормы обычного права и превращала их в форму права позитивного, поскольку их исполнение признавалось всеми участниками гражданского оборота.

Немаловажный вопрос о гибкости и изменчивости обычаев в процессе развития экономических отношений. Если брать за основу тезис об историческом формировании норм обычаев, то с изменением в политическом режиме, устройстве государства или модели экономики (экономической формации) неизбежно видоизменяются предпринимательско-правовые обычаи. При этом встречаются случаи противоречия одного правового обычая другому или конкуренция между ними. Видится, что такая ситуация должна решаться общеправовыми подходами. В частности, приоритет должен отдаваться правовому обычаю более специальному (профильному) нежели общему, а также должен применяться более поздний (современный, обновленный) правовой обычай.

В зарубежной торговой практике обычаи часто выступают регулятором правоотношений по вопросам, не урегулированным в договоре. В частности, если время погрузки и разгрузки судна не согласовано в договоре, то оно определяется местными обычаями порта (ст. 4 титул I "О чартере, о договоре фрахтования и аренды судна" Ордонанса Франции "О морской торговле" 1681 г.*(13)).

В российском законодательстве под обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). Интересным фактом является обозначение правовых обычаев на протяжении почти двадцатилетнего периода (до 2012 года*(14)) термином "обычай делового оборота", который недавно был справедливо переименован в "обычай". Во-первых, если ранее под обычаями делового оборота признавались правила поведения лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, то сейчас правовые обычаи применяются как в предпринимательской, так и "иной деятельности" (п. 1. ст. 5 ГК РФ). Такое устранение искусственного ограничения области применения правовых обычаев видится верным. Ранее до 2013 г. в Гражданском кодексе РФ закреплялось право некоммерческих организаций осуществлять предпринимательскую деятельность, постольку-поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В настоящее время некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность (п. 4 ст. 50 ГК РФ). Во-вторых, исключена возможность двоякого толкования данного источника права, поскольку можно было предположить о существовании каких-либо обычаев "неделового оборота", сфера применения которых выпадала из прежней редакции ст. 5 ГК РФ. Между прочим, данная проблема поднималась еще в п. 1.3. Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (2009 г.).

Несмотря на актуализацию дефиниции в ст. 5 ГК РФ, во многих положениях кодекса по прежнему упоминаются обычаи делового оборота (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 722, п. 1 ст. 836 ГК РФ и т.д.).

Если обратиться к судебной практике, то правовой подход к оценке регулирующего воздействия правовых обычаев на предпринимательские отношения не претерпел серьезных изменений за последние двадцать лет. Основные изменения в их толковании были связаны с использованием соответствующих правовых дефиниций. Так, в первоначальной редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(15) разъяснялось применение обычаев делового оборота, которые могли фиксироваться в каком-либо документе (например, опубликованы в печати либо в судебном акте по конкретному делу) или независимо от такой фиксации (п. 4). Затем, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(16) аналогичный подход был поддержан и расширен с учетом того, что обычаи, упомянутые в ст. 5 ГК РФ, используются не только в предпринимательской, но и иной деятельности.

В п. 11 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10*(17)), приводятся примеры распространенных обычаев делового оборота, - Инкотермс, используемых в сфере внешнеэкономических связей.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах"*(18) предложено рассматривать в качестве обычаев примерные условия договора в случаях, когда по условиям договора отсутствует ссылка на такие условия и не определен порядок поведения сторон, а также они должны отвечать требованиям, указанным в ст. 5 Гражданского кодекса РФ (п. 7).

Анализ законодательства и судебной практики позволяет выделить такую особенность правовых обычаев, как обязательное их соответствие положениям законодательства или договора (п. 2 ст. 5 ГК РФ). Исходя из содержания ст. 3 ГК РФ, под "гражданским законодательством" понимаются только законы, принятие которых находится в ведении Российской Федерации. Следовательно, правовые обычаи должны соответствовать только законам (п. 2 ст. 5 ГК РФ), однако могут отступать от положений иных нормативных правовых актов, которые находятся, к примеру, в совместном ведении Федерации и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ).

Такое отличие подчеркивает особенность предпринимательско-правового режима осуществления экономической деятельности, при котором учитывается сложившаяся общефедеральная и региональная практика поведения субъектов предпринимательства.

В действующем законодательстве можно встретить легальное толкование отдельных видов обычаев. Так, согласно ст. 3 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(19) обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Обычаи в зависимости от территории их возникновения и применения бывают международные*(20), национальные, региональные и локальные.

Классификацию обычаев можно проводить в зависимости от сферы (отрасли) хозяйственной деятельности на: торговые, финансовые, транспортные, портовые (морские, речные), банковские и иные предпринимательские обычаи. Отраслевое деление обычаев предлагалось еще в дореволюционном правоведении. Так, Г.Ф. Шершеневич делил торговые обычаи по роду направления, среди которых, выделялось хлебное дело, книжная торговля и др.*(21)

По форме закрепления обычаи могут быть писанными и неписанными (незафиксированными в определенных документах). Согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 правовые обычаи независимо от формы имеют одинаковую юридическую силу (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации).

К компетенции ТПП РФ относится свидетельствование торговых и портовых обычаев, принятых Российской Федерацией (п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"*(22)). Важность данного правомочия ТПП РФ заключается в анализе и признании в качестве обязательных только тех правовых обычаев, которые признаны участниками российского гражданского оборота в соответствующей сфере экономической деятельности.

Современные работы по предпринимательскому праву также не обошли стороной данную проблематику. Так, С.С. Занковский, рассматривая предпринимательские договоры (обязательства), периодически упоминает "практику предпринимательства", в процессе которой члены бизнес-сообщества сами вырабатывали правовые обычаи, которым безоговорочно следовали*(23). Нормы обычного права позволяли использовать субъектам предпринимательских отношений любые непредусмотренные Гражданским кодексом РФ договорные конструкции, исполнение по которым регулировалось рассматриваемыми нормами права.

Следует согласиться с мнением В.А. Вайпана об особом характере данных источников предпринимательского права и необходимости их санкционирования со стороны государства для придания правовым обычаям свойств права*(24). Тонкая грань правовых обычаев с иными неправовыми обычаями (религиозными, народными, этническими и др.) нередко затрудняет их отграничение в деятельности практикующих юристов и правоприменительных органов, поскольку в процессе жизнедеятельности общества их качественные свойства могут меняться.

Использование правовых обычаев во всех сферах экономической деятельности само за себя говорит о значении данных источников права, для чего предлагается сделать выборочный обзор ярких примеров, характеризующих порядок применения и их отличительные особенности.

Распространенный в сфере предпринимательства договор перевозки груза регулируется общими положениями гл. 40 ГК РФ, а также иными профильными законами. При морских перевозках применяются обычаи морского порта. В отличие от обычных правовых обычаев (ст. 5 ГК РФ), морские обычаи не должны противоречить исключительно международным актам и российским нормативным правовым актам (ст. 3 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). Такое положение можно рассматривать как отведение морским обычаям равной регулирующей роли, наряду с договором. Видится, что Законом о морских портах четко разграничиваются источники регулирования правоотношений (среди которых правовые обычаи) и договоры-сделки, устанавливающие конкретные обязательства ее сторон.

Морские портовые обычаи оформляются письменным документом и публикуются в изданиях ТПП РФ. Согласно Положению о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации (утв. постановлением Правления ТПП РФ от 24 декабря 2009 г. N 67-7)*(25) критериями для свидетельствования факта существования обычаев морских портов должны быть:

- определенность и устойчивый характер;

- целесообразность свидетельствования обычаев порта;

- локализация применения обычаев в конкретном порту.

Налоговый контроль за совершенными предпринимательскими сделками заставил задуматься о границах применения положения ст. 421 ГК РФ о свободе договора. В частности, при анализе налоговыми органами условий сделок между взаимозависимыми лицами исследуются обычаи делового оборота, которые могут влиять на коммерческие и финансовые условия сделок (п. 4 и 12 ст. 105.5 НК РФ).

Понятие недобросовестной конкуренции, раскрытое в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-Ф3 "О защите конкуренции"*(26), подчеркивает подход законодателя к обычаю делового оборота как к привычному поведению участников предпринимательства, отвечающему требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Так, продолжая данный подход, Высший Арбитражный Суд РФ разъясняет, что недобросовестной конкуренцией можно признавать любой акт, противоречащий честным обычаям в промышленности и торговых делах, упомянутый в ст. 10.bis Парижской Конвенция по охране промышленной собственности (п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"). В данном случае также подчеркивается нормативная сила правовых обычаев, которым не должны противоречить положения договоров.

Проведенный анализ говорит о том, что ст. 5 ГК РФ нуждается в доработке, а именно, в исключении из нее положения о неприменении норм обычаев в случае противоречия их договору (гражданским либо предпринимательским сделкам), поскольку правовые обычаи обладают объективной силой источника права. Исключение из данного правила составляют нормативные договоры (например, корпоративные договоры), которые, будучи источником права, обладают приоритетом по сравнению с обычаями.

Встречаются законы, разъясняющие порядок применения существующих обычаев в условиях развития цифровых технологий и Интернета. Так, в хозяйственной практике документы, подписанные собственноручной подписью, признаются равнозначными с электронными документами, подписанными усиленной электронной подписью, несмотря на то, что документ в силу обычаев делового оборота должен быть заверен печатью (п. З ст. 6 Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-Ф3 "Об электронной подписи"*(27)).

Закрепленные в ст. 165.1 ГК РФ юридически значимые сообщения, с которыми связывают наступление гражданско-правовых последствий, должны соответствовать условиям сделки и обычаям. Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ следует, что при совершении отказа от исполнения договора путем направления уведомления другой стороне, к такому действию применяется положение ст. 165.1 ГК РФ (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора"*(28)). Затем Верховный Суд РФ в п. 63-65 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 подчеркивает, что установившиеся обычаи и практика во взаимоотношениях сторон может предопределять требования к рассматриваемым сообщениям. Таким образом, обычаи (наряду с договорами) влияют на поведение участников правоотношения, с одной лишь разницей: обычаи являются нормой права, а договор (сделка) лишь порождает соответствующие права и обязанности обязательства (ст. 153 ГК РФ).

Из изучения предпринимательских обычаев следует, что они занимают особое место в системе источников предпринимательского права. Несмотря на их субсидиарный характер, наряду с законодательством, правовые обычаи являются необходимой формой права, вырабатываемой самими субъектами предпринимательства. В этой связи видится целесообразным постоянно изучать и систематизировать данные нормы права и учитывать их содержание в нормотворческой деятельности, с учетом положений которых станет возможным говорить о справедливом предпринимательском правопорядке.

Список литературы

1. Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Право и экономика. 2015. N 10.

2. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. редактор Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Издательство "Международные отношения", 2004.

3. Дайси А.В. Основы государственного права Англии / перевод, дополненный по 6-му изданию О.В. Полторацкой. Под ред. проф. П.Г. Виноградова. Изд. 2-е. М, 1907.

4. Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории Русского гражданского права. М.: Катков и Ко, 1869.

5. Занковский С.С. Предпринимательские обязательства. М.: ООО "НБ-Медиа", 2012.

6. Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. N 1.

7. Керимов Д.А. Избранные произведения. В З т. Т. 2. М.: Издательский дом "Академия", 2007.

8. Лаптев В.А. Международные обычаи в предпринимательском праве // Российская юстиция. 2015. N 5.

9. Марченко М.Н. Источники права. М.: Норма: ИНФРА-М, 2014.

10. Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М, 1965.

11. Радько Т.Н. Хрестоматия по теории государства и права / под общ. ред. И.И. Лизиковой. - 2-е изд. - М.,: Проспект, 2015.

12. Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Том I. Введение. Торговые деятели. Изд. четвертое. СПб.: Бр. Башмаковых, 1908.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. редактор Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Издательство "Международные отношения", 2004. С. 40.

*(2) Дайси А.В. Основы государственного права Англии / перевод, дополненный по 6-му изданию О.В. Полторацкой. Под ред. проф. П. Г. Виноградова. Изд. 2-е. М., 1907. С. 28-32.

*(3) Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Том I. Введение. Торговые деятели. Изд. четвертое. СПб.: Бр. Башмаковых, 1908. С. 74-75.

*(4) Керимов Д.А. Избранные произведения. В З т. Т. 2. М.: Издательский дом "Академия", 2007. С. 13.

*(5) Радько Т.Н. Хрестоматия по теории государств аи права / под общ. ред. И.И. Лизиковой. - 2-е изд. - М.,: Проспект, 2015. С. 257-258.

*(6) Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории Русского гражданского права. М.: Катков и Ко, 1869. С. 5.

*(7) Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. N 1. С. 34-53.

*(8) Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона).- М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4-592.

*(9) Кашанина Т.В. Структура права: монография. M.: Проспект, 2012. С. 129.

*(10) Подробнее см.: Марченко М.Н. Источники права. M.: Норма: ИНФРА-М, 2014. С. 425-443.

*(11) Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. M., 1965. С. 8, 47.

*(12) Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. M.: Юридическая литература, 1994. С. 57.

*(13) Коммерческий кодекс Франции / предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. - М.: Волтерс Клувер, 2008. C. 1143.

*(14) До принятия Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ // C3 РФ. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7627.

*(15) Российская газета. N 152. 1996. 13 августа.

*(16) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 8.

*(17) Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

*(18) Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

*(19) СЗ РФ. 2007, N 46, ст. 5557.

*(20) См.: Лаптев В.А. Международные обычаи в предпринимательском праве // Российская юстиция. 2015. N 5. С. 15-19.

*(21) Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Том I. Введение. Торговые деятели. Изд. четвертое. СПб.: Бр. Башмаковых, 1908. С. 75.

*(22) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.

*(23) Подробнее см.: Занковский С.С. Предпринимательские договоры. M.: Волтерс Клувер, 2004; Занковский С.С. Предпринимательские обязательства. M.: ООО "НБ-Медиа", 2012 и др.

*(24) Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Право и экономика. 2015. N 10.0.11-12.

*(25) http://tpprf.ru/ по состоянию на 07.09.2012.

*(26) СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

*(27) C3 РФ. 2011. N 15. Ст. 2036.

*(28) Вестник ВАС РФ. 2014. N 8.