"Банкротный туризм": миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов (Е.В. Мохова, журнал "Закон", N 12, декабрь 2015 г.)

"Банкротный туризм": миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов

Е.В. Мохова,

доцент кафедры международного права

Российского государственного университета правосудия,

кандидат юридических наук

Журнал "Закон", N 12, декабрь 2015 г., с. 73-97.

Трансграничные аспекты персональных банкротств

С учетом изменений в российском банкротном праве в части внедрения механизма признания несостоятельными физических лиц было бы небезынтересно обратить внимание не только на внутригосударственные аспекты проблематики, но и на ее трансграничные составляющие.

Одной из примечательных особенностей российского законодательства о несостоятельности выступает тот факт, что оно ориентировано только на внутрироссийские правоотношения и фактически игнорирует такие ситуации, при которых банкротство выходит за пределы одного государства и приобретает связь с правопорядком двух и более государств. Специальной регламентации трансграничных банкротств в виде, например, отдельного федерального закона не создано*(1). Нововведения в Закон о банкротстве, касающиеся несостоятельности физических лиц*(2), не стали исключением и в самом общем виде (за рядом небольших изъятий)*(3) также покрывают лишь правоотношения в рамках отечественной юрисдикции.

Между тем в современных экономических реалиях россияне активно приобретают недвижимое и иное имущество за рубежом, открывают счета в иностранных банках, вступают в различные иные трансграничные сделки, проживают на территориях нескольких государств. Обратим внимание и на развитие трудовой миграции и активные перемещения в Россию в целях трудоустройства граждан из ближнего зарубежья. Не исключены и деликтные обязательства, возникшие за рубежом в пользу иностранных кредиторов, трансграничные алиментные обязательства и масса иных правоотношений физических лиц, выходящих за пределы одного государства.

Соответственно, при чрезмерных задолженностях индивида, чья деятельность носит трансграничный характер, несостоятельность также становится трансграничной и приобретает связь с правопорядками двух и более государств. Так, в ряде случаев банкротство может быть возможным и в государстве гражданства субъекта, и, например, в государстве места нахождения его активов. Как минимум два правопорядка будут задействованы, если потребуется реализация находящегося за рубежом имущества должника, поскольку здесь возникнут вопросы признания иностранного производства и придания ему правовых последствий за рубежом.

Особо актуальными трансграничные аспекты могут быть для физических лиц - владельцев крупного бизнеса, выступающих зачастую поручителями по кредитам подконтрольных им компаний и имеющих активы в разных странах. Ранее банкротные риски таких лиц в России исчерпывались привлечением их к субсидиарной ответственности в рамках дел о несостоятельности контролируемых компаний. Сегодня же в отношении них будет возможна и процедура персонального банкротства.

Таким образом, видится, что динамика развития общественных отношений ставит сложные вопросы, касающиеся трансграничных аспектов банкротства физических лиц, и, несмотря на их скупую законодательную регламентацию, правоприменителям все же придется найти на них ответы.

Постбанкротное освобождение от обязательств как баланс интересов кредиторов и потребителей в данной конкретной экономике

Ядром законодательства о персональном банкротстве, основанном на концепции нового старта (fresh start)*(4), выступает право на постбанкротное освобождение от долгов (discharge). По меткому замечанию ряда специалистов, правовое регулирование данного института основывается на социальном и политическом балансе интересов кредиторов и потребителей в данной конкретной экономике*(5), при этом государства могут использовать различные инструменты в достижении такого баланса, исходя из поиска ответа на вопрос о том, приближаются ли расходы кредиторов в своем абсолютном значении к социальным и экономическим потерям отказа от нового старта*(6).

Соответственно, ряд стран основываются на облегченном механизме получения постбанкротного освобождения от долгов, становящегося по их праву возможным в короткие сроки, с малым количеством исключений в отношении обязательств, не подпадающих под режим обнуления, и с большим - в части активов, которые не могут быть реализованы в целях удовлетворения требований кредиторов. В обоснование такого подхода положена идея о том, что чем легче освобождение от долгов, тем скорее индивид возвращается к экономической активности и к новым кредитам*(7). Менее обременительное получение освобождения от долгов стимулирует более ответственную практику кредитования. Эксперты отмечают: "...кредитор, понимая, что должник может легко освободиться от обязательств, будет более осмотрительным в предоставлении кредита, не допуская избыточного кредитования заемщика, дабы минимизировать свои риски"*(8). Соответственно, ценой такого продолжниковского механизма индивидуального банкротства может быть высокая стоимость кредита для индивидов и достаточно строгие условия его получения.

Но также есть страны, где освобождение должника от долгов происходит по усложненному сценарию. Например, для этой цели может потребоваться более длительный период времени (примечательно сравнение: если по праву Великобритании освобождение возможно по истечении одного года с момента инициирования дела о банкротстве*(9), то по праву Германии потребуется уже 6 лет*(10)). В иных случаях освобождение от обязательств зависит от дискреции судьи в оценке им добросовестности поведения должника (Канада).

Ряд государств используют широкий перечень исключений в отношении тех долгов, освобождение от которых невозможно (Канада*(11), США, Австралия). Такие постбанкротные гарантии прав кредитора, безусловно, учитываются банками и также влияют на систему кредитования индивидов. Не будем забывать и о том, что остаются страны, в которых не создано регулирование персональных банкротств в принципе.

Соответственно, действующий в государстве механизм освобождения индивидов от обязательств, будучи одним из ключевых "условий" кредитных договоров*(12), влияет на формирование политики банков относительно доступа индивидов к кредитным ресурсам.

Но в условиях трансграничного характера деятельности и правоотношений индивида последний в случае своего дефолта может быть заинтересован выбрать в качестве места банкротства отнюдь не отечественный правопорядок и не правопорядок места получения кредита. Мотивы такого выбора могут быть самыми разнообразными: должник может стремиться инициировать процедуру о несостоятельности в том государстве и по праву того государства, где, например, будут предложены наиболее продолжниковские механизмы банкротства, в том числе и возможность освобождения от долгов в кратчайшие сроки с минимальным перечнем запрещенных к обнулению обязательств. Должник может стремиться в тот правопорядок, где действует наиболее детально проработанное и апробированное на практике законодательство о персональном банкротстве. В определенных случаях интерес вызывают те правопорядки, решения чьих судов могут быть признаны значительным числом государств, что обеспечит максимальный трансграничный эффект процедуры.

Такой выбор должником наиболее предпочтительного места для своего банкротства получил специальное наименование в юридической литературе - "банкротный туризм"*(13).

"Банкротный туризм": всегда ли это плохо?

Сам по себе выбор должником оптимального правопорядка для целей его банкротства вряд ли может быть охарактеризован исключительно как негативное явление. Стремление лица использовать максимально эффективный правовой инструментарий для защиты его прав, если это не направлено на ущемление прав и законных интересов иных лиц, вполне вписывается в рамки добросовестного поведения и может рассматриваться в качестве элемента права на суд, гарантированного как международным правом, так и национальным правом большинства государств.

Представляется справедливым тезис о том, что "банкротный туризм" может быть как добросовестным, так и недобросовестным*(14), в зависимости от конкретных обстоятельств.

Если реализованный должником выбор юрисдикции в итоге привел к продаже активов с наибольшей выгодой и все заинтересованные лица получили максимальное удовлетворение своих интересов, то такая миграция должника в чужой правопорядок может оцениваться даже как позитивная*(15).

Но на практике действия "банкротных туристов" редко направлены на увеличение общей выгоды. Чаще это, конечно, попытки извлечь бонусы для себя в ущерб интересам кредиторов. Кроме того, нельзя забывать и о том, что смена банкротного права и юрисдикции на стадии начала банкротных процедур всегда содержит элемент непредсказуемости для кредиторов, поскольку они в такой ситуации лишены возможности оценить риски банкротства должника на момент кредитования (отсутствие предсказуемости ex ante)*(16). Именно поэтому термин "банкротный туризм" в литературе чаще используется с негативной окраской: специалистами высказываются идеи о том, как с ним бороться и как ему противостоять.

В России проблематика с недавнего времени также начала обсуждаться в юридическом сообществе*(17), но, видится, масштабные ее исследования еще впереди.

Условия развития "банкротного туризма"

Для распространения "банкротного туризма" мало одной лишь привлекательности для должников того или иного правопорядка с точки зрения регламентации персональных банкротств. В отсутствие возможности инициировать дело о несостоятельности в такой юрисдикции, а также в отсутствие трансграничного эффекта такого производства манипуляции юрисдикциями со стороны индивида утрачивают всякий смысл. Если нет возможности "входа" в производство в искомой юрисдикции либо последующего "выхода" такого производства за его пределы, сам факт существования лучшего для должников места банкротства ("банкротной гавани") все же не будет стимулировать развитие "банкротного туризма".

Следовательно, международная подсудность и механизм обеспечения трансграничного эффекта банкротства выступают теми ключевыми факторами, регламентация коих может либо стимулировать, либо ограничить распространение "туризма" должников.

Наличие у должника возможности выбора юрисдикции, наиболее выгодной для целей его банкротства (forum shopping*(18)), обусловлено конструкцией критерия международной подсудности по делам о банкротстве.

Если правила определения компетенции судов того или иного государства зависят от мобильных (легко изменяемых) факторов жизнедеятельности гражданина, то это позволяет должнику в преддверии несостоятельности предпринять ряд действий, направленных на смену компетентного суда по возбуждению соответствующего дела.

Так, если критерием юрисдикции по делам о банкротстве будет выступать фактор гражданства индивида, то потенциал для возбуждения производства за рубежом будет существенно снижен, поскольку смена гражданства в преддверии банкротства не всегда возможна либо крайне затруднительна. Но, например, место жительства должника является значительно более мобильным параметром (таковое может быть изменено индивидом в течение небольшого периода времени без существенных издержек), и в случае, если юрисдикция по делам о несостоятельности будет зависеть именно от места проживания индивида, компетенция суда на возбуждение производства по делу также сместится вслед за переездом должника. Тем самым физическое лицо может легко изменять страну банкротства*(19).

Обращение внимания именно на критерии международной подсудности, а не на вопросы коллизионного права не случайно. Дело в том, что большинство государств в регулировании трансграничных банкротств используют коллизионную привязку lex fori concursus (применение права государства места открытия производства по делу). Соответственно, применимое банкротное право определяется, по сути, юрисдикцией, и возникает ситуация, при которой "подсудность решает всё". То есть борьба за лучшее для должника законодательство концентрируется вокруг смены юрисдикции.

Стабильные и сложно изменяемые критерии юрисдикции, такие как гражданство, не всегда используются государствами для разграничения пределов их компетенции по банкротным делам, поскольку влекут за собой некий формализм, не способствующий адекватному разрешению дел о несостоятельности. Индивид может не иметь с правопорядком никакой иной связи кроме гражданства, может проживать и работать за рубежом, где будут находиться и его кредиторы, и активы. В таком случае банкротство по месту гражданства лица не будет эффективным.

При конструировании критерия международной подсудности государства стремятся к тому, чтобы в нем отражалась связь должника с государством, причем так, чтобы эта связь была известна и предсказуема для кредиторов.

Вместо гражданства или дополнительно к нему учитываются постоянное место жительство индивида, место его деловой или профессиональной активности и т.д.

Обратной стороной медали при таком подходе выступает то, что подсудность приобретает определенную степень подвижности. А значит, отход государства от формализма и переход к принципу тесной связи для локализации должника в банкротных целях всегда сопряжен с риском "банкротного туризма".

Вторым фактором, способствующим развитию феномена "банкротного туризма", является возможность придания трансграничного эффекта последствиям производства по делу о несостоятельности.

Индивид, пройдя через необходимые процедуры в одном государстве и получив там освобождение от долгов, рассчитывает на трансграничный эффект такого освобождения и на его признание на территории иных государств (например, там, где могут быть кредиторы такого должника, или в государстве нового старта деятельности должника и т.д.). При невозможности признания правовых последствий банкротства проведение дорогостоящей зарубежной процедуры может утратить всякий смысл для должника. В таком случае возможность передислокации производства и выбора юрисдикции тем менее ценна для должника, чем меньше перспектива трансграничного эффекта банкротства.

Механизм придания трансграничного эффекта банкротству и признания его за рубежом является необходимой составляющей регламентации несостоятельности с иностранным элементом. Он обеспечивает единство процедуры, не позволяет обходить коллективное производство посредством индивидуальных исков к должнику в юрисдикциях, не совпадающих с местом банкротства, позволяет охватить активы и кредиторов должника в едином производстве, максимизировав тем самым выгоду от координированной (а иногда и консолидированной) продажи активов. Но его побочным эффектом становится и стимулирование "банкротного туризма".

Мировой опыт: как и почему "банкротный туризм" развивался в Европейском союзе

Феномен перемещения индивидов в поисках лучшего места для своего персонального банкротства ярко проявил себя в государствах - участниках Европейского союза (ЕС), озадачив и юристов, и экономистов в части его осмысления и оценки*(20).

Среди многих правопорядков особой популярностью в качестве места для банкротства стала пользоваться Великобритания, куда стремились должники из других европейских государств, в особенности из Германии, Ирландии, в чуть меньшей степени - из Франции, Латвии и ряда других стран*(21).

Причин востребованности британской юрисдикции можно назвать несколько. Во-первых, как уже было отмечено, это одна из самых продолжниковских систем потребительского банкротства, где действует весьма короткий срок для получения освобождения от долгов (один год). Во-вторых, развитая система законодательного регулирования потребительского банкротства в совокупности с наработанной правоприменительной практикой в этой области обеспечивает предсказуемость в регламентации рассматриваемых правоотношений. Кроме того, нужно учесть и большое количество профессиональных юристов, предоставляющих квалифицированную юридическую помощь в данной сфере*(22).

При этом причины развития "банкротного туризма" в Великобританию заключаются не только в востребованности английского права, но и в том, что в Европейском союзе сложились обозначенные выше условия в виде мобильного критерия юрисдикции по банкротным делам и эффективного механизма признания иностранных банкротств. Почему так произошло?

В основу европейской модели регулирования трансграничной несостоятельности был положен Регламент ЕС от 29.05.2010 N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности (далее - Регламент 1346/2000)*(23), ныне замененный на Регламент ЕС от 20.05.2015 N 2015/848 (Insolvency Regulation Recast) (далее - Регламент ЕС 2015/848, новый Регламент), вступивший в силу 25 июля 2015 г.*(24) Документы не предлагают универсального регулирования процедур ни корпоративного, ни индивидуального банкротства, но фиксируют единообразные нормы о разграничении компетенции судов государств - членов ЕС по данной категории дел, а также закрепляют единообразные правила признания иностранных банкротств.

В соответствии с названными документами определение международной подсудности по банкротным делам базируется на концепции центра основных интересов должника (center of main interests), известного в мировой практике как COMI-стандарт. Компетентным возбудить основное производство по делу о несостоятельности будет суд именно того государства, где находится COMI должника.

Легального определения COMI для индивидов Регламент 1346/2000 не содержал, в соответствующих статьях наличествовали лишь признаки центра основных интересов должника для корпораций. В такой ситуации юридическое наполнение критерия юрисдикции для трансграничных персональных банкротств осуществлялось судебной практикой и всегда было предметом обширных дискуссий среди специалистов. Превалировала следующая интерпретация: COMI индивида находится в стране постоянного места жительства, но судом может быть признано, что COMI такого должника расположено в ином государстве: в том, с территории которого должник управляет своими делами на постоянной основе так, что это очевидно его кредиторам.

Несмотря на предположение о том, что COMI будет параметром достаточно стабильным, так как это место управления делами должника на постоянной основе настолько, что это очевидно кредиторам, в действительности он все же оказался достаточно мобильным. Вместе с тем Регламент предоставил и эффективный механизм признания иностранных банкротств, единственным препятствием для которого выступает лишь противоречие публичному порядку*(25). Это привело к многочисленным попыткам переноса должниками - физическими лицами их банкротств в юрисдикции с более выгодными для них правилами персонального банкротства, и в первую очередь - в Великобританию.

Также дополнительными предпосылками, способствовавшими развитию рассматриваемого явления в регионе, стали обстоятельства, связанные с функционированием ЕС как высокоинтеграционного объединения государств. Во-первых, это свобода движения судебных решений в ЕС*(26), базирующаяся на вторичном праве ЕС и предполагающая досягаемость должника для его кредитора независимо от места нахождения того и другого. Во-вторых, это неукоснительная последовательная реализация четырех свобод, предоставленных договорами о создании ЕС (свободы движения труда, капитала, услуг и рабочей силы), результатом которой стало беспрепятственное перемещение индивидов из государства в государство, недискриминационный доступ к профессиональной деятельности и предпринимательству, а также к кредитному ресурсу и к процедурам банкротства*(27).

Активное проявление "банкротного туризма" отмечалось в 2010-2012 гг. при миграции должников из Ирландии в Великобританию, причем как должников с крупными задолженностями, так и потребителей с относительно небольшими обязательствами (в любом случае - как правило, перед банками)*(28). Среди крупнейших "банкротных туристов" выделяют Дж. Флеминга, признанного банкротом судом Эссекса в ноябре 2010 г. с общей суммой задолженностей 1 млрд. евро, П. Шовлина, признанного в 2012 г. несостоятельным в Лондоне с долгом перед Банком Ирландии в размере 280 млн. евро, Д. О'Лири и Р. Тутхилла, также банкротившихся в Лондоне с суммой долга перед Allied Irish Bank в размере 100 млн. евро, и др.*(29)

Исход должников из Ирландии не случаен: дело в том, что в рассматриваемый период ирландское право признавалось одним из самых недружелюбно настроенных к должнику*(30). В соответствии с его нормами освобождение от долгов потребовало бы 12 лет, что разительно контрастирует с 1 годом, необходимым для сравнимого результата по праву Великобритании.

Большой резонанс имело дело о банкротстве гражданина Ирландии Ш. Куинна (крупнейший кредитор - Англо-Ирландский банк, ныне - IBRC (Irish Bank Resolution Corporation)), обратившегося в 2011 г. в Высокий суд правосудия Северной Ирландии с заявлением о собственном персональном банкротстве.

Несмотря на то, что г-н Куинн был гражданином Ирландии и там же было его постоянное место жительства, суд первоначально посчитал, что центр его основных интересов, т.е. его COMI, находился все же в Северной Ирландии, в связи с чем суд последней признал свою компетенцию по банкротству*(31). Однако ключевой кредитор - банк IBRC, задолженность перед которым со стороны Ш. Куинна по разным источникам составляла 2,8 млрд. евро*(32), - оспорил судебный акт по мотиву того, что COMI должника все же сохранилось в Ирландии: его постоянное место жительства в течение 32 лет находилось в Республике Ирландия, часть его налогов также уплачивалась в этом государстве, его паспорт также был ирландским, а не британским.

Что учел суд при решении вопроса о том, переехал ли COMI должника в Великобританию или нет? Суд отметил, что адрес британского офиса должника не был раскрыт ни в самом заявлении о признании лица несостоятельным, ни в каких бы то ни было иных источниках, ни в сети Интернет, ни перед кредиторами; кроме того, должник не обеспечивал получение корреспонденции по данному адресу. В такой ситуации суд, признавая, что г-н Куинн мог быть заинтересован в сохранении своей приватности, тем не менее констатировал отсутствие по указанному адресу COMI, поскольку его нахождение в рассматриваемом месте отнюдь не было очевидно для третьих лиц, что между тем является непременным признаком и атрибутом для признания факта, что COMI переехал в государство иное, нежели место жительства должника. Не повлиял на позицию суда и тот факт, что материнская компания подконтрольной должнику группы была инкорпорирована в Северной Ирландии. Судом было установлено, что в рассматриваемый период Ш. Куинн ушел в отставку с управленческих должностей в компании, в связи с чем место нахождения офиса последней не могло формировать его COMI*(33).

И суды Великобритании в итоге отказались признать свою компетенцию, сославшись на то, что COMI должника не было перенесено в Великобританию. Впоследствии производство по делу вел ирландский суд. Тем самым "переключение" должником юрисдикции в целях персонального банкротства не состоялось, но кредиторам потребовалось большое количество усилий и затрат на отстаивание своей позиции.

Можно обратить внимание на тот факт, что дело о банкротстве Ш. Куинна получило широкую известность не только в рамках ЕС, но и в России в связи с большим количеством инициированных по всей стране судебных процессов по оспариванию сделок, направленных на отчуждение активов подконтрольных ирландскому миллиардеру корпораций*(34), а также процессов по признанию и приведению в исполнение иностранных судебных актов*(35).

Попытки мигрировать предпринимаются должниками в рамках ЕС не только в Великобританию, но и в иные государства. Так, например, было отмечено, что немецкие граждане обращались за персональным банкротством во французский Эльзас*(36). Появились даже компании, сопровождающие "банкротный туризм" немцев в целях инициирования там производства*(37).

Такие "игры" с COMI не могли не привести к уточнению критериев, лежащих в его основе. Первоначально эту функцию выполнял Суд ЕС*(38). Впоследствии его правовые позиции были учтены в ходе реформирования европейской модели регулирования трансграничных банкротств при замене ранее действовавшего базового источника - Регламента 1346/2000 на новый Регламент 2015/848. Также большая исследовательская работа была проведена учеными, предлагавшими различные механизмы воздействия на ситуацию*(39).

В принятом в уходящем году (но применимом с 1 января 2017 г.) новом Регламенте формализовано понятие COMI для физических лиц в зависимости от характера их деятельности: для занимающихся индивидуальным бизнесом или профессиональной деятельностью презюмируется, что COMI расположен в месте основного ведения бизнеса (месте нахождения основного коммерческого предприятия такого лица (place of business)); для частных же лиц и потребителей - в государстве места жительства, пока не доказано обратное (п. 30 преамбулы, ст. 3 (1)).

Главной же особенностью обновления COMI выступает введение "подозрительного периода"*(40). В целях предотвращения мошеннического или иного недобросовестного forum shopping презумпция о месте расположения COMI не будет применяться в случаях, если основное коммерческое предприятие или место жительства физического лица было перенесено в иное государство в течение определенного периода времени до подачи заявления о возбуждении производства по делу о банкротстве: 3 месяца для индивидов-предпринимателей и профессионально занятых лиц и 6 месяцев для индивидов-потребителей (п. 30 преамбулы, ст. 3 (1)).

В литературе выдвигались иные предложения по улучшению COMI, вплоть до радикального отказа от возможности изменения такового должником*(41). Но все попытки фиксации COMI в пространстве и времени были признаны противоречащими гарантированным правом ЕС свободам перемещения труда, капитала, услуг и рабочей силы.

Предложенная новым Регламентом детализация порядка определения COMI не позволит должнику простым переездом и сменой места деятельности или сменой места жительства сразу же "переключить" банкротное право и суд - презумпция о компетенции суда по новому месту деловой активности или новому месту жительства не будет работать в течение "подозрительного периода".

Таким образом, уточнения COMI индивидов направлены на то, чтобы сделать критерий юрисдикции банкротного производства менее подвижным во избежание слишком легкого его изменения в преддверии банкротства.

Возможно, такой подход в перспективе уменьшит распространение феномена "банкротного туризма" в ЕС.

Внутрисистемный и внесистемный "банкротный туризм"

"Банкротный туризм" в ЕС условно можно назвать внутрисистемным, т.е. развивающимся в рамках той или иной унифицированной системы регламентации трансграничной несостоятельности. Особенностью его развития является то, что минимизация негативных последствий от его недобросовестного использования осуществима именно на наднациональном (или международном) уровне - посредством деятельности наднациональных органов (или согласования воль государств), причем активная роль в этом процессе отводится международным судам.

Так, в ЕС коррективы в толкование COMI-стандарта, направленные на уменьшение его подвижности и мобильности, изначально вносил Суд ЕС. И в новом Регламенте была проведена, по сути, кодификация и формализация его позиций.

Наработки ЕС в регламентации трансграничных банкротств и в противодействии распространению недобросовестного "банкротного туризма", в том числе в виде опыта работы с COMI-стандартом, могут быть интересны с учетом перспективы создания регламентации трансграничной несостоятельности для государств - участников Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС, Союз).

В соответствии с Договором о создании ЕАЭС от 29.05.2014 (далее - Договор)*(42), вступившим в силу 01.01.2015, ЕАЭС направлен на формирование единого экономического пространства и обеспечение реализации четырех классических свобод, на которых основываются современные интеграционные объединения, - свободы движения товаров, услуг, капитала (раздел XV и др. Договора) и рабочей силы (раздел XXVI Договора).

Опыт ЕС демонстрирует, что обозначенные свободы выведут институт банкротства из сферы действия правопорядка только одного из государств - членов Союза, породят массу сложностей в правоприменительной деятельности судов, а главное - создадут правовую неопределенность и непредсказуемость в правовом регулировании для участников экономического оборота.

При этом видится важным, что Договор о создании ЕАЭС, провозглашая в качестве основной своей цели создание условий для стабильного развития экономик государств-членов в интересах повышения жизненного уровня их населения (ст. 4), накладывает на участников Союза и международно-правовое обязательство друг перед другом, и обязанность перед своими гражданами по обеспечению гармонизированного или унифицированного регулирования банкротства как одного из ключевых экономических институтов.

Таким образом, перед ЕАЭС встанет задача разработки правовой регламентации данных правоотношений, где может быть учтен и опыт ЕС в его столкновении с проблемой "банкротного туризма". При создании унифицированной модели регламентации трансграничных банкротств крайне важно тщательно подойти к использованию правовых конструкций и оценить степень регулятивного воздействия, перспективы возникновения "банкротного туризма" и способы минимизации его негативных последствий.

Развитие "банкротного туризма" может возникнуть и в условиях отсутствия объединяющего ту или иную группу государств международного договора, акта наднационального права либо документа, иным образом обеспечивающего единообразие правового регулирования. Такой "банкротный туризм" может быть назван внесистемным.

Поскольку в подобной ситуации для должника не создано универсального критерия юрисдикции, признаваемого группой государств, возникает возможность использовать свойственную государствам разрозненность в определении пределов своей компетенции по банкротным делам, что увеличит потенциал для forum shopping. Например, у гражданина может быть возможность выбора места банкротства исходя из его гражданства, COMI, места жительства, места нахождения активов и иных факторов, с которыми то или иное государство связывает компетенцию своих судов по рассмотрению дел о банкротстве.

В то же время при описываемых условиях ни возможность выбора юрисдикции для целей банкротства, ни трансграничный эффект его последствий не становятся очевидными и предсказуемыми для должника. Это тем не менее не исключает, что он все же предпримет попытку передислоцировать свое банкротство с целью впоследствии заявить о его признании в государстве места нахождения активов или в государстве планируемого получения доходов.

Государства могут влиять на негативные последствия внесистемного банкротного туризма в одностороннем порядке, внося изменения в национальное право и (или) корректируя правоприменительную практику. В долгосрочной перспективе такая разрозненность в национальном регулировании, безусловно, не поспособствует повышению эффективности регламентации трансграничных банкротств.

Тезис о возможности снизить негативный эффект от "банкротного туризма" государством в одностороннем порядке не должен восприниматься как отказ от разработки и внедрения универсального международно-правового или наднационального инструментария.

Однако в отсутствие унифицированного воздействия на процессы несостоятельности государство сталкивается с необходимостью своими силами влиять на "банкротный туризм", т.е. предусматривать специальное национально-правовое регулирование. И это весьма актуально для России, не являющейся на сегодняшний день участницей ни одного из международных соглашений по вопросам банкротства.

Россия на "туристической карте мира" персональных банкротств

Россия не может оставаться в стороне от рассматриваемого явления, поскольку она так же, как и любое другое государство, находится в мировой "конкуренции регулирования" (regulatory competition)*(43) персональных банкротств. До внедрения регламентации последних она была своего рода пассивным игроком, поскольку потенциальный "потребитель" законодательства о несостоятельности индивидов (как правило - должник, но также и кредитор) мог выбрать только иностранные механизмы в отсутствие "предложения" в российском праве. Безусловно, доступ к дорогостоящим зарубежным механизмам есть только у индивидов - владельцев крупного бизнеса, но не у рядовых граждан. Соответственно, "исход" должников за рубеж не коснулся и вряд ли коснется большинства неплатежеспособных лиц. Между тем случаи избрания отечественными гражданами иностранных банкротных режимов для собственного банкротства известны и вызывают большой резонанс, так как затрагивают интересы крупных отечественных банков-кредиторов.

Так, широкое обсуждение получило небезызвестное дело В. Кехмана - основателя крупнейшего российского импортера фруктов - группы компаний JFC (ЗАО "Группа Джей Эф Си", ЗАО "Карго Джей Эф Си")*(44). В рамках банкротства названных компаний в России (см. дела N А56-8626/2012 и N А56-24567/2012 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области) было установлено, что г-н Кехман выступал поручителем по большому количеству непогашенных кредитов компаний на значительные суммы. Во время рассмотрения российскими судами дел о несостоятельности г-н Кехман обратился с заявлением о персональном банкротстве в суд Великобритании, который признал себя компетентным рассматривать данное дело и признал российского гражданина банкротом. Примечательны мотивы суда, которыми он руководствовался в определении пределов своей компетенции. Судья среди прочего обозначил следующее: "Пределы дискреции судов по рассмотрению дела о банкротстве могут определяться некой прагматичной целью - нахождением активов в стране банкротства, связью договоров должника с юрисдикцией, а также случаями, когда необходимо заполнение правовой лакуны иностранного права (курсив наш. - Е.М.) и/или получения каких-либо выгод для должника и/или кредиторов"*(45).

В сложившейся ситуации акт суда Великобритании может препятствовать получению российскими кредиторами (а таковыми выступают крупные российские банки - Сбербанк и Банк Москвы) экзекватуры на любые российские судебные акты, касающиеся обращения взыскания на зарубежные активы В. Кехмана на территории государств, признающих решения английских судов и постбанкротное освобождение от долгов, полученное в суде Великобритании. Тем самым будет затруднен "выход" как банкротного, так и небанкротного российского производства. Но, само собой, не меньший, а возможно, и больший интерес у юридической общественности вызывает вопрос о том, возможен ли в таком случае "вход" английского банкротства в Россию: будет ли признано в России освобождение должника от обязательств, предоставленное иностранным судом на основе иностранного права, и можно ли инициировать уже в России дело о персональном банкротстве должника несмотря на то, что он уже признан банкротом иностранным судом?

Обратим внимание, что кредиторы борются с освобождением от долгов и в иностранном суде, пытаясь доказать, что действия В. Кехмана были обманом*(46), тем более что по нормам английского права освобождение от обязательств из правоотношений, возникших в результате обмана, не допускается*(47). И также отметим, что 1 октября 2015 г. - в первый же день вступления в силу новелл о персональном банкротстве - ПАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании г-на Кехмана банкротом (дело N А56-71378/2015). Воздерживаясь от комментариев по обстоятельствам дела, пока оно находится в процессе рассмотрения российским судом, скажем, что судом на основании поданного заявления было возбуждено производство по делу о банкротстве г-на Кехмана.

С внесением изменений в главу X Закона о банкротстве участие России в мировой "конкуренции регулирования" банкротства индивидов переходит на новую стадию: Россия становится более активным игроком, поскольку предлагает российскую модель персонального банкротства.

Зарубежные специалисты оценили ее как соответствующую международным стандартам и лучшим мировым практикам, указав, что исключения и ограничения освобождения от долгов для индивида "достаточно узки и обычны"*(48). И возможно, ей могут захотеть воспользоваться уже не только отечественные, но и иностранные лица (своего рода "въездной банкротный туризм"): например, она может быть востребована гражданами государств постсоветского пространства*(49). Дополнительно заметим, что иностранный суд в обоснование своей компетенции более не может ссылаться на невозможность российского гражданина инициировать свое банкротство в отечественном суде.

Подводя промежуточный итог, отметим, что отсутствие правового регулирования персональных банкротств не исключает государство из сферы "банкротного туризма", поскольку само по себе не препятствует обращению его граждан к иностранным юрисдикциям с целью быть признанным несостоятельным по иностранному праву.

Тем самым пассивная позиция страны не устраняет для нее проблему "выездного банкротного туризма" и все равно вынуждает решать вопрос о трансграничном эффекте иностранных банкротств на ее территории. Запуск российской модели регламентации персональных банкротств объективно вводит ее в сферу активной "конкуренции" с зарубежными аналогами, но не проясняет правовых последствий судьбы иностранного освобождения от долгов.

Между тем именно "выезд" должников в поисках обнуления задолженностей за рубежом максимально затрагивает права отечественных кредиторов. В такой ситуации ключевая роль в воздействии на процессы "банкротного туризма" отводится именно вопросу о придании трансграничного эффекта иностранному банкротству.

Не будучи связанной международными договорами, Российская Федерация может самостоятельно определять допустимые пределы "входа" в свою юрисдикцию последствий зарубежной процедуры. В условиях отсутствия специальной регламентации данного вопроса и поиска оптимальных конструкций для его решения примечательны зарубежные наработки.

Трансграничный эффект постбанкротного освобождения от обязательств

Как свидетельствует зарубежный опыт, признание иностранных постбанкротных освобождений от обязательств (подчеркнем - в отсутствие наднационального или международного унифицированного регулирования трансграничной несостоятельности) имеет ряд особенностей в сравнении как с общим механизмом признания иностранных банкротств, так и с механизмом признания иностранных судебных решений в принципе. При этом нельзя согласиться, что названный вопрос имеет за рубежом четкие, апробированные и эффективные решения. Позиции формировались в первую очередь судами и доктриной, но и правоприменительная практика, и доктринальные разработки, касающиеся именно персонального освобождения от долгов, также немногочисленны, что вполне закономерно, поскольку многие государства непосредственно приобретали опыт регулирования индивидуальных банкротств значительно позже, нежели банкротств корпоративных*(50). Ряд стандартов признания формировался при столкновении с необходимостью придания трансграничного эффекта иностранным реорганизационным и реабилитационным процедурам при корпоративных банкротствах. Обобщив доступный материал, в том числе из сферы корпоративных банкротств, видится возможным выделить несколько подходов к данной проблеме*(51).

А) Отказ в трансграничном эффекте

Самым консервативным может считаться подход, согласно которому освобождение от долгов, полученное в ходе иностранного банкротства, не имеет трансграничного эффекта: оно не признается иным государством и не рассматривается как порождающее какие-либо правовые последствия на его территории. Такое мнение высказывали суды некоторых штатов в США в конце XIX - середине XX в. в период*(52), когда регулирование трансграничной несостоятельности только проходило первые этапы своего становления и когда принцип универсализма не рассматривался в качестве основы для банкротств с иностранным элементом. Отмечалась поддержка позиции и на европейском континенте, например в Скандинавских странах, таких как Финляндия и Норвегия*(53).

Безусловно, такая территориальность в решении проблемы не способствует эффективности в регулировании коллективной процедуры, поскольку не предполагает равного отношения ко всем кредиторам в ходе единого производства.

Б) Материально-правовое основание для прекращения обязательства и принцип Гиббса

В дальнейшем в государствах англосаксонской правовой семьи получил свое развитие иной подход, согласно которому освобождение от долгов в банкротстве может быть основанием для прекращения обязательств в иной юрисдикции только при условии, что по праву, которому были подчинены аннулированные обязательства, банкротство должника является одним из оснований для прекращения обязательств*(54). В такой ситуации освобождение от долгов, полученное в иностранном банкротстве, рассматривается как материально-правовое основание для прекращения обязательств, и для долгового освобождения лица потребуется "санкция" двух правопорядков: учитываться будут как нормы банкротного права, так и права lex causae (права, применимого к обязательству).

В конце XIX в. суды штатов Вермонт и Массачусетс в своих решениях исходили именно из такого отношения к иностранному постбанкротному освобождению от обязательств*(55). В тот же период, т.е. еще задолго до развития унификационных процессов в ЕС на уровне вторичного права и до создания Северной конвенции 1933 г. по вопросам банкротства для Дании, Финляндии, Исландии, Норвегии и Швеции, аналогичный подход использовался и судами Дании и Швеции*(56), причем доктрина ссылалась на него как на справедливый и в 1980-1990-х гг.*(57) Несмотря на столь давнее свое формирование, правовая позиция закрепилась в правоприменительной деятельности на долгое время.

Интерпретацией рассматриваемого подхода стала позиция английских судов, полагавших, что освобождение от долгов в иностранной юрисдикции не может затрагивать те из обязательств индивида, что были подчинены английскому праву*(58). В основе позиции лежит также давний прецедент по делу Gibbs v. Societe Industrielle et Commerciale de Metaux (1890), где английский суд отказался признать предоставленное должнику во французском деле о банкротстве освобождение от обязательства, когда применимым правом к такому обязательству было право Великобритании. Причем в английском банкротстве можно освободиться от обязательств, подчиненных, например, французскому праву, а вот французское банкротство не сформирует, с точки зрения английского суда, легитимного освобождения от долга, подчиненного английскому праву*(59).

Логическим обоснованием такой позиции, получившей название "принцип Гиббса" вслед за одноименным прецедентом, выступает потребность защиты автономии воли сторон (в случае, если освобождение коснулось обязательства, в отношении которого был возможен и был реализован сторонами выбор применимого права и суда) и поддержка обоснованных ожиданий кредиторов. Таким образом предоставляется дополнительная защита кредиторам, чьи правоотношения подчинены английскому праву на случай, если банкротство должника будет в иной юрисдикции.

Примечательно, что принцип Гиббса, несмотря на зарождение в давние времена в совершенно иных реалиях регулирования несостоятельности, нашел свое применение и в современной практике английских судов. В деле Global Distressed Alpha Fund 1 Ltd Partnership v. PT Bakrie Investindo (2011)*(60) суд не признал состоявшееся на основании индонезийского банкротного права освобождение должника - индонезийской компании от обязательства по поручительству по векселям дочерней компании должника. При банкротстве последнего в Индонезии на основании утвержденного плана реструктуризации поручительство было прекращено. Впоследствии новый приобретатель векселей дочерней компании обратился в английский суд с исковыми требованиями против индонезийской материнской компании (должника). Суд указал, что аннулированные обязательства были подчинены английскому праву, в связи с чем освобождение от обязательств в ходе иностранного банкротства их не затрагивает.

Важно, что в данном деле сам суд высказывал критические замечания в отношении такой правовой позиции, отмечая, что в делах о банкротстве желательно отдавать предпочтение принципу универсализма, при котором распределение активов должника проходит в одной системе по одному праву, а признание иностранного освобождения от долга не противоречило публичному порядку и не являлось несправедливым. Несмотря на то, что освобождение от обязательства произошло по праву иному, нежели согласованное в качестве применимого, кредитор мог предположить, что банкротство его иностранного контрагента будет происходить по иностранному правопорядку, отличающемуся от lex causae. Но суд все же опирался на дело Gibbs, считая себя связанным данным прецедентом.

Принцип Гиббса сегодня критикуется специалистами*(61), поскольку он не соответствует идеям универсализма в регламентации трансграничных банкротств, порождает свойственное территориальности "захватничество" (grab rule*(62)) со стороны кредиторов, допуская тем самым "обход" коллективной процедуры посредством индивидуальных исков. Кроме того, несправедливость такого подхода обнаруживает себя в таких ситуациях, когда иностранное освобождение от обязательств должника не признается государством, в то время как ранее в этом же государстве само иностранное банкротство получило признание и арбитражный управляющий (администратор) имел доступ и возможность распоряжения активами должника в данной юрисдикции*(63). Соответственно, когда активы передаются в коллективную процедуру и подлежат там распределению, то последующий отказ от признания последствий такой процедуры, влекущий при этом сохранение для должника обязательств, существенно нарушает принцип справедливости. Универсализм не может действовать выборочно и распространяться лишь на активы должника, в то время как обязательства последнего сохранят свою территориальную привязку.

Видится, что нет оснований рекомендовать закрепление такой позиции в российском праве.

Признаваемый архаичной конструкцией учеными и судьями в самой Великобритании, принцип Гиббса будет постепенно себя изживать, уступая место мировому тренду - развитию принципа модифицированного универсализма*(64) в коллективной процедуре и недопущению "обхода" иностранного банкротства.

В случае необходимости пресечения правовых последствий иностранного освобождения от долгов может быть использован иной правовой инструментарий, речь о котором пойдет ниже.

В) Процессуальное препятствие

Своего рода процессуальным ретушером несовершенства принципа Гиббса для судов Великобритании и США выступал подход, согласно которому освобождение от долга в иностранном банкротстве все же признавалось при условии, что кредитор по этому обязательству участвовал в производстве по делу о банкротстве*(65). Если кредитор предстал перед судом и участвовал в деле о банкротстве и если он тем более получил какое-либо удовлетворение своих интересов в коллективной процедуре, то, следовательно, он должен быть связан своим добровольным поведением*(66) в поддержку иностранной юрисдикции, а значит, и полученным решением. Соответственно, в такой ситуации кредитор впоследствии не вправе "обходить" банкротство в иной юрисдикции и выступать с индивидуальным иском, возражая против трансграничного эффекта иностранного постбанкротного освобождения от обязательств должника (в том числе по доводам наличия соглашения о применении иностранного права или пророгационного соглашения в пользу иностранного по отношению к месту банкротства суда).

Такой подход может в некотором смысле сбалансировать изложенную выше позицию государства о сохранении подчиненных отечественному праву обязательств при освобождении от них в иностранном банкротстве. "Страховочной сеткой" в виде права lex causae, позволяющей сохранить право индивидуального требования к должнику в обход банкротства, нельзя воспользоваться при активном участии в иностранной коллективной процедуре.

Суды Великобритании применяли такой подход в деле Rubin & Anor v. Eurofinance SA & Ors (2012)*(67), а также в недавнем весьма известном деле с участием российской компании - волгоградского металлургического завода "Красный октябрь" и английского банка "Эрсте групп банк" (Erste Group Bank AG v. JSC (VMZ Red October) and Red October)*(68). Банк обратился в английский суд с исковыми требованиями к одной из российских компаний, контролировавшей российский металлургический завод, находящийся в процедуре банкротства. При решении вопроса о своей юрисдикции суд первой инстанции признал таковую за собой, посчитав, что в отсутствие признания российского банкротства в Великобритании он не может принять его во внимание, при этом прекращение в российском банкротстве подчиненных английскому праву обязательств перед банком не должно иметь юридического значения (действие вышеописанного принципа Гиббса). Апелляция не согласилась с таким подходом и отказала в юрисдикции на рассмотрение данного спора, сославшись в том числе и на то, что банк участвует в российском банкротстве, а значит, признает тем самым компетенцию российского суда.

Накладываемый на принцип Гиббса рассматриваемый подход, который можно условно назвать подходом процессуального препятствия, позволяет английским судам находить баланс между защитой интересов кредиторов (в первую очередь отечественных) и зарубежной коллективной процедурой.

Поддержка единого производства требует, чтобы кредиторы обращались за защитой их интересов в деле о банкротстве в иностранный суд, что зачастую может быть для них чрезмерно затратным, причем затраты эти не были предсказуемы на стадии вступления в правоотношения с должником. Но если кредитор все же вступил в зарубежное производство, то попытка с его стороны выйти с индивидуальным иском в иной юрисдикции уже представляет злоупотребление правом.

Рассматриваемый подход представляет собой вариацию проявления применительно к правоотношениям несостоятельности давно сформировавшегося в международном гражданском процессе стандарта, согласно которому явка перед судом свидетельствует об отказе от права возражать против его компетенции*(69). Такой "процессуальный эстоппель" применяется и в российских судах при рассмотрении дел с участием иностранных лиц и был детализирован в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц".

Несмотря на отсутствие вековой истории правоприменения и развития доктрины в сфере трансграничных банкротств, российские суды уже применяли правовые конструкции, сходные с рассмотренной правовой позицией. Речь идет об относительно давнем деле N А56-14945/2004 датской компании "Калинка Трейд Апс" и российского общества "Маяк". Последнее обратилось в российский суд с требованием о взыскании с датской компании задолженности по арендной плате. Судом было установлено, что датская компания была признана банкротом иностранным судом, заявленное в российский суд требование общества о погашении задолженности по арендной плате было включено в реестр долгов компании и был подтвержден факт участия общества в процедуре банкротства. Суд признал, что российскому обществу был предоставлен доступ к правосудию на территории иностранного государства, при этом не был доказан факт ущемления прав общества в ходе рассмотрения судебного дела о несостоятельности. В такой ситуации иск общества был оставлен без рассмотрения.

Г) Специальные основания для отказа в экзекватуре

Еще одним подходом, касающимся особенностей признания освобождения от обязательств, полученного в иностранной процедуре, выступает получение экзекватуры с применением специальных оснований для отказа в признании иностранного судебного решения. Выделим здесь три особых и не предусмотренных российским правом основания такого рода.

Во-первых, может не допускаться признание освобождения от тех обязательств, аннулирование которых недопустимо по нормам отечественного права (права государства места, где истребуется признание). Общая идея заключается в том, что должно допускаться признание банкротств индивидов из схожих, хотя и не идентичных правопорядков. За такую позицию, в частности, высказывался Комитет Канады по банковской, торговой и коммерческой деятельности при подготовке предложений по реформированию действующего потребительского банкротства в части его трансграничной составляющей. В отчете Комитета отмечалось: ни одно из требований, сохраняющихся после канадского освобождения от обязательств, не должно быть аннулировано на основании иностранного банкротства*(70).

Использование такого подхода в России потребует внесения изменений в действующее законодательство, поскольку, как видится, общие основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений вряд ли могут быть истолкованы таким образом, чтобы применить данное специальное основание для блокады иностранного освобождения от обязательств. Возможно, такие нововведения были бы целесообразны для России: с одной стороны, они не препятствуют трансграничному эффекту освобождений от обязательств, полученных в схожих банкротных режимах, с другой - блокируют привнесение в правопорядок элементов иностранного банкротства, основанных на ином социально-экономическом балансе интересов кредиторов и потребителей, и, кроме того, сужают потенциал для "банкротного туризма" должников.

Во-вторых, иностранное освобождение от долгов не должно порождать правовых последствий в отечественном государстве в случае, если иностранная процедура была "несправедлива и предвзята по отношению к тем или иным кредиторам"*(71). Такое основание может быть востребовано в ситуации, когда в иностранном правопорядке применяются правила дискриминационного характера по отношению к иностранным кредиторам, например, если таковые не допускаются к процедуре либо ограничены в правах в сравнении с местными (отечественными) кредиторами и др.

Несмотря на отсутствие прямого законодательного закрепления, представляется, что такое основание для ограничения трансграничного эффекта постбанкротного освобождения от долгов может применяться в России посредством применения оговорки о публичном порядке.

В-третьих, вопрос наличия или отсутствия компетенции у иностранного суда на возбуждение дела о банкротстве также может учитываться на стадии признания последствий банкротства за рубежом. Суть позиции заключается в том, что иностранное банкротство и его последствия, в том числе в виде признания постбанкротных освобождений от долгов, не получают признания тогда, когда иностранный суд не имел компетенции на рассмотрение дела о несостоятельности. В международном гражданском процессе такой подход именуют проверкой "косвенной международной подсудности"*(72). Вопрос о наличии или отсутствии компетенции исследуется исходя из требований не государства места банкротства, а государства места истребования признания - именно его позиция учитывается при решении вопроса о том, в каких случаях считается допустимым зарубежному суду вести коллективную процедуру в отношении отечественных граждан. Применительно к физическим лицам такими справедливыми и обоснованными критериями юрисдикции зарубежного суда признаются нахождение центра основных интересов (COMI) должника в стране банкротства, наличие реальной тесной связи с правопорядком места банкротства, факт того, что должник постоянно проживает в стране банкротства.

Проверка чужой компетенции опять же направлена на обеспечение изначальной предсказуемости и обоснованных ожиданий кредиторов в вопросах определения применимого права. Юрисдикция дела о банкротстве не может быть произвольной. Современные модели регулирования трансграничных банкротств уделяют большое внимание уточнению критериев разграничения компетенции судов по банкротным делам как раз с целью обеспечения предсказуемости режима несостоятельности для кредиторов. Например, рассмотренный выше критерий юрисдикции COMI-стандарт прямо включает в себя такой параметр, как очевидность для кредиторов места нахождения центра основных интересов должника, формирующих юрисдикцию банкротного суда.

Д) Общие основания для отказа в экзекватуре

Наконец, препятствием для признания освобождения от обязательств в иностранной процедуре дела о несостоятельности может быть и наличие общих оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений. В контексте рассматриваемой проблематики обратим внимание на ключевые: отсутствие извещения стороны, нарушение публичного порядка и исключительной международной подсудности отечественного государства.

Неизвещение иностранного кредитора препятствует признанию постбанкротного аннулирования его права требования. Принципиальный в этом случае вопрос заключается в том, как и каким образом должно осуществляться такое извещение.

Примечательна позиция европейского законодателя в этом вопросе. В новом Регламенте 2015/848 уделено много внимания созданию специальных реестров информации о банкротных делах и извещению о деле о несостоятельности посредством подобных реестров. Но сделана оговорка о том, что государства вправе не включать в такие реестры или же не делать публично доступной соответствующую информацию о несостоятельности индивида, если последний не занимается бизнесом или иной профессиональной деятельностью (ст. 24 (40)). При этом должно быть обеспечено извещение судом всех известных иностранных кредиторов (ст. 54). При реализации государством такого правомочия, направленного на сохранение приватности частных лиц, банкротство не затронет требования того иностранного кредитора, который не получил извещения о деле о несостоятельности должника.

Соответственно, в отсутствие согласованной специальной системы извещения иностранных кредиторов должны применяться общие порядки извещения иностранных лиц в судебном процессе. Их невыполнение приведет к последующему отказу в признании освобождения от обязательств должника по отношению к неизвещенному иностранному кредитору.

Касаемо вопроса о применении публичного порядка отметим, что государства во всех случаях - даже в универсальных моделях регулирования банкротств, возможных при высокой степени их доверия друг другу, - сохраняют за собой право на защиту такового в сфере трансграничной несостоятельности.

Из немногочисленных примеров зарубежной судебной практики вспоминается решение французского суда, отказавшего из-за нарушения публичного порядка в экзекватуре решения иностранного суда в ситуации, когда освобождение от долгов в банкротстве было получено должником в отсутствие соглашения всех кредиторов*(73). Также французские ученые высказывали мнение о необходимости учета поведения должника при экзекватуре такого рода судебных актов*(74).

Развивая эту мысль, полагаем возможным оценивать факт добросовестности действий индивида в контексте возможности применения оговорки о публичном порядке, в том числе и в России. Суть концепции нового старта предполагает, что только честный и добросовестный индивид, чьи обязательства стали неоплатны в силу жизненных обстоятельств, может рассчитывать на освобождение от долгового бремени. Этот принцип достаточно значим для вхождения его в публичный порядок*(75) государства и для его защиты посредством отказа в признании тех освобождений от долгов, что были получены в результате недобросовестного поведения лица.

Также видится возможным использовать в России оговорку о публичном порядке в случае нарушения прав отечественных кредиторов в иностранном банкротстве, например при дискриминационном отстранении их от процедуры.

Исключительная международная подсудность по делам о банкротстве в России прямо не урегулирована. Вопрос может быть предметом обширных дискуссий*(76), что не охватывается целями и задачами настоящей статьи. По данному вопросу отметим лишь следующее.

Установив, что дела о несостоятельности отечественных граждан подсудны исключительно суду их гражданства, одно государство не препятствует другому рассматривать и вести производство по делу о банкротстве, если иностранный суд сочтет, что это также и его компетенция. Но такой подход, безусловно, блокирует возможность признания иностранного банкротства в стране гражданства индивида. Если активы гражданина сосредоточены в отечественном правопорядке, то такое строгое отношение к пределам своей юрисдикции со стороны государства оказывается самым простым способом противодействия "выезду" отечественных должников за рубеж с целью банкротства. Но если активы гражданина расположены в том числе и за рубежом, то рассматриваемая стратегия может быть не вполне эффективной.

Е) Частичное признание

Несмотря на допустимость использования подходов к постбанкротному освобождению от обязательств, сформировавшихся в сфере корпоративных банкротств, отметим, что есть в этом вопросе и специфические решения, характерные только для сферы несостоятельности индивидов. И это также имеет свои причины: банкротство индивида, в особенности построенное на концепции нового старта, в отличие от банкротства корпоративного, всегда имеет реабилитационную направленность и может проводиться в ущерб интересов кредиторов в целях санации добросовестного должника, освобождения его от долгового бремени и возвращения к экономической активности и новому потреблению кредита.

С учетом названных посылов в литературе обосновывается механизм частичного признания иностранного постбанкротного освобождения от обязательств, распространяющегося только на кредиторов государства места банкротства, но не на кредиторов из третьих стран*(77).

Если новый старт основан на социальном компромиссе и экономическом балансе интересов кредиторов и должников в данном государстве, то можно предположить, что иностранные кредиторы не участвуют в такой социальной договоренности, воплощенной в законодательстве, в связи с чем не должны затрагиваться последствиями его реализации.

В особенности это актуально для таких ситуаций, когда кредиторы находятся в юрисдикции, не предлагающей механизмы потребительского банкротства, а банкротство индивида состоялось за рубежом, где, соответственно, такие механизмы есть.

Думается, что такой подход мог бы быть справедлив, если бы он предполагал, что и зарубежные активы должника также не попадают в сферу действия банкротства, иначе мы приходим к той же проблеме, что и при применении принципа Гиббса, - несправедливость при универсальном покрытии банкротством активов должника, но территориальном покрытии кредиторов. Между тем в заявленном дополнении рассматриваемый подход превращается в самый консервативный первый: территориальность и игнорирование иностранного постбанкротного освобождения от долгов.

Итоги

Итак, можно отметить следующее. В условиях существования в разных государствах различных систем персонального банкротства, отличающихся по ряду значительных характеристик, в первую очередь в вопросе к доступу к постбанкротным освобождениям от обязательств, должники - физические лица могут предпочесть банкротство отнюдь не в отечественном государстве, а в ином правопорядке. "Банкротный туризм" как выбор должником наиболее оптимального государства для решения вопроса о своей несостоятельности уже давно получил распространение и развитие в мире. В большинстве случаев должники меняют страну банкротства в целях собственной выгоды и в ущерб интересам кредиторов, в связи с чем при создании регулирования трансграничной несостоятельности во всех случаях ставится цель минимизации недобросовестного "банкротного туризма".

Миграция должников может получить свое развитие, если критерии подсудности по делам о несостоятельности в государстве с оптимальным для должника банкротным режимом основаны на мобильных, относительно легко изменяющихся маркерах жизнедеятельности индивида (например, место жительство должника), и при этом созданы механизмы, обеспечивающие трансграничный эффект банкротного производства в искомой для должника юрисдикции (месте активов, месте кредиторов, месте извлечения доходов и т.д.)

"Банкротный туризм" может быть охарактеризован как внутрисистемный, т.е. развивающийся в рамках той или иной унифицированной системы регламентации трансграничной несостоятельности (например, так, как это происходит в ЕС), и как внесистемный - охватывающий государства, не связанные международным договором или актом наднационального права. Внутрисистемный "банкротный туризм" характерен для интеграционных объединений, где реализуются свободы перемещения труда, услуг, капитала и рабочей силы, - миграция должников в них не затруднена и экономически доступна, последствия ее ясны и предсказуемы, в связи с чем рассматриваемый феномен приобретает там более массовый характер, в сравнении с аналогичным внесистемным.

В унифицированных моделях регулирования банкротств предусматриваются эффективные механизмы признания таковых, в связи с чем в распространении внутрисистемного "банкротного туризма" ключевое значение приобретает вопрос международной подсудности.

Так произошло и в ЕС, когда обнаружилось, что широко применимый COMI-стандарт порождает возможность манипуляции юрисдикциями и недобросовестный forum shopping: должники в преддверии банкротства переносили свой COMI в иную страну (как правило, в Великобританию) с целью извлечь выгоды из быстрого и эффективного освобождения от долговых обязательств в рамках весьма продолжниковски ориентированного английского банкротного права. В ходе реформирования ранее действовавшего Регламента 1346/2000 был предпринят ряд шагов, направленных на оптимизацию определения COMI для индивидов, что нашло свое отражение в новом Регламенте 2015/848. Таким образом, при внутрисистемном "банкротном туризме" акцент в борьбе с недобросовестными его проявлениями смещается в сторону совершенствования конструкции международной подсудности.

При внесистемном же "банкротном туризме" большое значение приобретает институт признания постбанкротных освобождений от обязательств, полученных в зарубежном деле о несостоятельности. Как показывает мировой опыт, в случаях, когда государства не смогли создать общую для себя модель регулирования трансграничной несостоятельности с единообразным критерием юрисдикции и взаимным механизмом придания трансграничного эффекта производствам, они крайне неохотно впускают в свои правопорядки иностранные банкротства. Постбанкротные освобождения от обязательств, полученные в иностранной процедуре, отнюдь не всегда могут приобрести трансграничный эффект.

Россия не является участницей международных договоров по вопросам несостоятельности и находится в поле внесистемного "банкротного туризма".

В такой ситуации не приходится говорить о массовом характере миграций должников и их "исходу" в иные банкротные правопорядки, поскольку такие процедуры будут слишком дорогостоящими, мало предсказуемыми, в конечном итоге имеющими смысл только при диверсифицированном распространении активов должника по разным юрисдикциям.

Но все же "казус Кехмана" и перспектива появления возможных его последователей заставляют задуматься о том, каковы перспективы для России элитного "выездного банкротного туризма", пусть не столь частого, но существенно влияющего на права российских кредиторов. Что еще более важно: необходимо найти ответ на вопрос о том, будет ли признано в России освобождение от долгов, полученное за рубежом должником, не прибегавшим к "банкротному туризму".

При формировании российского ответа на данный вопрос требуется найти баланс между двумя крайностями. С одной стороны, отсутствие трансграничного эффекта банкротства физического лица разрушает конечную цель коллективной процедуры, поскольку нарушает принцип равного отношения к кредиторам, так как у наиболее экономически сильных кредиторов будет возможность удовлетворять свои требования в иностранных юрисдикциях в рамках ординарных исковых процессов в обход банкротства. С другой стороны, неограниченный трансграничный эффект банкротства физического лица стимулирует "банкротный туризм", что в конечном итоге приводит к нарушению базового социального компромисса (баланса экономических интересов кредиторов и потребителей) в государстве, отличном от места банкротства.

Судя по зарубежному опыту, на современном этапе признание постбанкротных освобождений от долгов, полученных в зарубежном производстве (даже в том государстве, с которым нет международного договора по вопросам банкротства), рассматривается в самом общем виде как допустимое и желательное, поскольку только при таком условии реализуются идеи универсализма и обеспечения единства коллективной процедуры и равного отношения к кредиторам.

Кроме того, только признание иностранного банкротства дает государству возможность претендовать на взаимность и рассчитывать, что при зеркальной ситуации его производство также будет признано за рубежом (что может быть важным для доступа отечественных кредиторов к зарубежным активам должника). Но - и это крайне значимый момент - персональные банкротства являются слишком острым политическим, экономическим и этическим вопросом, в связи с чем такое признание банкротных освобождений от долгов индивидов допускается при соблюдении ряда условий, отличающихся в разных странах, но сводимых к трем основным моментам.

Во-первых, государства защищают права кредиторов, так или иначе связанных с его правопорядком (в силу государственной принадлежности кредитора или даже в силу выбора применимого права данного государства к обязательству должника). Для этой цели может оцениваться предсказуемость для кредиторов применимого банкротного режима должника, где в качестве предсказуемых признаются правопорядки гражданства, места жительства или места нахождения COMI индивида (за банкротством, проведенном в ином месте, не будет признан трансграничный эффект). Для этой же цели проверяется, не были ли ущемлены права кредиторов в иностранном банкротстве (дискриминационное ущемление прав того кредитора, чей долг был аннулирован, может быть основанием для отказа в признании постбанкротного освобождения от обязательств). Критикуемым, но все еще используемым способом достижения этой же цели является отказ в признании освобождения от обязательств, подчиненных отечественному праву.

Во-вторых, государства готовы признавать освобождение индивида от обязательств, полученное в правопорядке со сходным режимом персональных банкротств. Обеспечиваться это может, например, специальными основаниями для отказа в экзекватуре в виде запрета признания полученного за рубежом освобождения от тех обязательств, аннулирование которых недопустимо по нормам отечественного правопорядка.

И в-третьих, суверены всегда сохраняют за собой право применять такое основание для отказа в признании иностранных судебных решений (в том числе и касающихся постбанкротного снятия долгового бремени), как противоречие публичному порядку.

В отличие от рассмотренных выше специальных условий, не урегулированных в российском праве, возможность отказа в экзекватуре по причине противоречия публичному порядку предусмотрена действующим законодательством (ст. 244 АПК РФ). Видится, что этот инструмент может позволить учесть некоторые из названных выше оснований для блокировки зарубежного обнуления требований к должнику в банкротстве.

Так, например, дискриминация и произвольное ущемление прав кредитора в иностранном производстве могут препятствовать трансграничному эффекту постбанкротных освобождений по причине противоречия публичному порядку. Допускаем, что в таком же контексте может рассматриваться оценка добросовестности поведения должника и возможный отказ в признании освобождения обязательств при установленной недобросовестности индивида.

Не исключена и более широкая трактовка публичного порядка - как принципов, обеспечивающих защиту и безопасность функционирования рынка кредитования в государстве*(78). В такой ситуации защите подлежит тот самый социально-политический баланс интересов кредиторов и потребителей, на котором основывается законодательство о персональном банкротстве. Это приведет к возможности признания освобождения от долгов, полученных в правопорядках только со схожими режимами потребительского банкротства. Такой подход сложен в применении и не всегда предсказуем для участников оборота, но он, возможно, позволит найти баланс между возможностью признания последствий иностранной коллективной процедуры с аналогичными отечественной процедуре результатами, с одной стороны, и необходимостью блокирования последствий такого иностранного банкротства, которое приводит к совершенно иным последствиям результатам в сравнении с российским банкротством, - с другой. Государства же, в принципе не имеющие законодательства о несостоятельности индивидов, при таком подходе могут блокировать и отказывать в трансграничном эффекте иностранным освобождениям от обязательств физических лиц.

Максимально же кардинальным (но не во всех случаях эффективным) решением проблемы выезда российских граждан с целью банкротства за рубеж будет включение государством дел о банкротстве российских граждан в сферу исключительной международной подсудности судов Российской Федерации. На основании п. 3 ч. 1 ст. 244 АПК РФ это безоговорочно заблокирует в России эффект любого иностранного судебного решения по делу о несостоятельности российского гражданина, что обесценит для последнего "банкротный туризм" в случае, если его активы, кредиторы, место извлечения последующего дохода находятся в России. Но прямой регламентации международной подсудности по банкротным делам российское право не содержит, толкование же имеющихся норм в таком ключе представляется небесспорным. Данный вопрос может быть предметом дальнейших научных исследований и анализа.

Обратим внимание, что предпринятые меры по установке даже самых узких "ворот" для "входа" иностранных банкротных производств в полной мере проблему "выездного банкротного туризма" все равно не решат, поскольку при наличии зарубежных активов, подпадающих под иностранные юрисдикции, у должника будет мотив инициировать банкротство за рубежом в стране с более предпочтительным для него правом.

В целом же зарубежный опыт может быть полезен Российской Федерации в выработке желательной законодательной позиции по вопросу признания последствий иностранных персональных банкротств, а до этого момента - в правоприменительной деятельности при толковании положений действующего законодательства о признании иностранных банкротств (п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве) и о признании иностранных судебных решений (глава 31 АПК РФ).

------------------------------------------------------------------------

*(1) Работа над проектом закона "О трансграничной несостоятельности в Российской Федерации" приостановлена. Текст и материалы законопроекта доступны на электронном ресурсе. URL: http://economy.gov.ru/wps/wcm/connect/economylib4/mer/activity/sections/c orpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04 (дата обращения: 07.12.2015)

*(2) Изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" вводятся Федеральным законом от 29.06.2015 N 154-ФЗ "Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(3) К таковым, например, может быть отнесен абз. 3 п. 1 ст. 213.26 Закона о банкротстве, регламентирующий в самом общем виде вопрос вынесения судом определения о реализации расположенного за рубежом имущества должника, а также вопрос об особенностях исполнения данного судебного акта.

*(4) Как известно, есть и иной концепт регламентации банкротств индивидов - доктрина второго шанса, суть которой сводится к тому, что должник, признанный банкротом, не освобождается от долгов, но гасит их в особом порядке из своих последующих доходов.

*(5) См.: Grossman A. Conflict of Laws in the Discharge of Debts in Bankruptcy // INSOL International Insolvency Review. 1996. N 5. URL: http://uniset.ca/misc/5IntlInsolvRev1.pdf (дата обращения: 07.12.2015).

*(6) Grossman A. Op. cit.

*(7) См.: Tribe J.P. Discharge in bankruptcy: а Comparative Examination of Personal Insolvency Relief (January 16, 2009). URL: http://ssrn.com/abstract=1329117 (дата обращения: 07.12.2015).

*(8) Ibid.

*(9) Insolvency Act 1986, Part 7a, article 251. URL: http://legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents (дата обращения: 07.12.2015).

*(10) Цит. по: Fannon I.L. Bankruptcy Tourism - Why and How? // Insolvency Intelligence. 2013. Vol. 26. N 6. URL: http://ssrn.com/abstract=2351850 (дата обращения: 07.12.2015).

*(11) Bankruptcy and Insolvency Act 1985, Art 178 (1). URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/B-3/ (дата обращения: 07.12.2015).

*(12) Подробнее см.: Grossman A. Op. cit.

*(13) См.: Walters A., Smith A. "Bankruptcy Tourism" Under the EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales // International Insolvency Review. 2009. Vol. 19. N 3. P. 181-208; Westbrook J.L. Bankruptcy Tourism and FNC // International Journal of Procedural Law. 2013. Vol. 3. N 1. Явление в не меньшей степени коснулось и корпоративных банкротств (см., напр.: Couwenberg O., Lubben S. Corporate Bankruptcy Tourists (October 25, 2014) // Business Lawyer (2015, Forthcoming); Seton Hall Public Law Research Paper No. 2458044. URL: http://ssrn.com/abstract=2458044 (дата обращения: 07.12.2015)), но в рамках данной статьи мы обратим внимание на его проявление в сфере несостоятельности именно индивидов.

*(14) Подробнее см.: Weijs R.J., Breeman M. COMI-migration: Use or Abuse of European Insolvency Law // (July, 2013). Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series. URL: http://ssrn.com/abstract=2291405 (дата обращения: 07.12.2015).

*(15) См.: Eidenmuller H. Abuse of Law in the Context of European Insolvency Law // European Company and Financial Law Review, 2009. Vol. 6. No. 1 P. 14. Подробнее о примерах положительного опыта использования английского банкротного права немецкими компаниями Rodenstock GmbH, Primacom GmbH, Metrovacesa SA см., напр.: Payne J. Cross-Border Schemes of Arrangement and Forum Shopping (September 9, 2013). Oxford Legal Studies Research Paper No. 68/2013. URL: http://ssrn.com/abstract=2277451 (дата обращения: 07.12.2015).

*(16) Данный тезис не может рассматриваться как единственный для оценки "банкротного туризма" как негативного явления, поскольку отсутствие для кредиторов предсказуемости ex ante вполне возможно и в той ситуации, когда должник не предпринимает действий, направленных на смену юрисдикции и права (например, при неопределенности критериев юрисдикции или положительных конфликтах юрисдикции). Но данный вопрос остается за рамками предмета данной статьи.

*(17) См., напр.: Будылин С. Надписи на русском языке. Банкрут, или Дома хорошо, а в гостях лучше // Закон.ру. 2015. 13 февр. URL: http://zakon.ru/blog/2015/2/13/nadpisi_na_russkom_yazyke_bankrut_ili_doma _xorosho_a_v_gostyax_luchshe (дата обращения: 07.12.2015); Никитенко П. "Конкурсный туризм" как правовое явление // Закон.ру. 2015. 26 февр. URL: http://zakon.ru/blog/2015/02/26/konkursnyj_turizm_kak_pravovoe_yavlenie (дата обращения: 07.12.2015).

*(18) Термин, обозначающий в международном гражданском процессе выбор истцом наиболее выгодной юрисдикции из нескольких возможных.

*(19) См. по данной проблеме иные работы автора настоящей статьи, напр.: Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. N 10.

*(20) См., напр.: Hoffmann T. The Phenomenon of 'Consumer Insolvency Tourism' and Its Challenges to European Legislation // Journal of Consumer Policy. 2012. Vol. 35 (4); Neimy J. Consumer Insolvency in the European Legal Context // Journal of Consumer Policy. 2012. Vol. 35 (4), и др.

*(21) См.: O'Carroll L. Ireland turns to bankruptcy tourism // The Guardian. 2011. 18 Feb. URL: http://theguardian.com/business/2011/feb/18/ireland-property-crash-bankru ptcy-tourism (дата обращения: 07.12.2015); Fannon I.L. Op. cit.

*(22) См.: Fannon I.L. Op. cit.

*(23) Регламент ЕС от 29.05.2000 N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности. URL: http://eur-lex.europa.eu (дата обращения: 07.12.2015).

*(24) Регламент от 20.05.2015 N ЕС 2015/848 о производстве по делам о несостоятельности. URL: http://eur-lex.europa.eu (дата обращения: 07.12.2015). Новый Регламент 2015/848 будет применяться к производствам, инициированным после 1 января 2017 г.

*(25) Исключением могут быть судебные решения по тем производствам, что не были включены в Приложение А к Регламенту, где содержится перечень охватываемых Регламентом коллективных процедур. Примечательно, что ряд государств (например, Финляндия, Швеция) не включили в него производства в отношении персональных банкротств, в связи с чем трансграничный эффект таких банкротств был под вопросом. Новый Регламент среди прочих был призван решить и эту проблему.

*(26) См.: Neimy J. Op. cit. P. 454.

*(27) В 2012 г. Суд ЕС в деле N С-461/11 "Ulf Kazimierz Radziejewski v. Kronofogdemyndigheten i Stockholm" (2012) признал, что ограничения шведского права на доступ к индивидуальному банкротству, требующие проживания должника на территории Швеции для процедуры (таковая не подпадала под действие Регламента 1346/2000, так как не была поименована в Приложении А), носят дискриминационный характер и нарушают свободы перемещения в ЕС. См: http://curia.europa.eu (дата обращения: 07.12.2015).

*(28) См.: O'Carroll L. Op. cit.

*(29) См.: Fannon I.L. Op. cit.

*(30) В недавнем времени оно претерпело ряд изменений, повышающих его продолжниковскую направленность, в том числе и возможность получения постбанкротного освобождения от обязательств в течение трех лет. Подробнее см.: Personal Insolvency Act 2012. URL: https://isi.gov.ie/en/ISI/Pages/Legislation (дата обращения: 07.12.2015).

*(31) Подробнее о фабуле дела см: Banahan D. Cross-Border Insolvency - COMI Shifts: An Entitlement Under EU Fundamental Freedoms? / Bologna Dissertation N 6/2013. URL: http://fd.lisboa.ucp.pt/site/custom/template/ucptplfac.asp?sspageID=3400& lang=2 (дата обращения: 07.12.2015).

*(32) См.: Fannon I.L. Op. cit.

*(33) См.: Banahan D. Op. cit.

*(34) См., напр., дело компании "Аксай АБ" N А53-18803/2011 и др.

*(35) Примечательно, что важнейшее резонансное постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 N 6004/13, с принятием которого принято считать, что Россия сделала еще один шаг в пользу более открытого режима в сфере признания иностранных судебных решений, было вынесено по вопросу о возможности экзекватуры постановления Высокого суда правосудия Северной Ирландии о признании недействительными ряда сделок, направленных на отчуждение активов подконтрольных г-ну Куинну компаний. Экзекватура была выдана в отсутствие между Российской Федерацией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии специального международного договора о взаимном признании судебных актов, но на основе международных договоров общего характера, таких как Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между РФ и ЕС 1994 г., Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

*(36) См.: Hoffmann T. Op. cit. P. 466.

*(37) См.: Mucciarelli F.M. Private International Law Rules in the Insolvency Regulation Recast: a Reform or a Restatement of the Status Quo? URL: http://ssrn.com/abstract=2650414 (дата обращения: 07.12.2015).

*(38) Например, в деле "Стаубитц - Шрайбер" Суд ЕС указал, что перемещение COMI должника в иное государство после подачи заявления о несостоятельности, но до возбуждения производства по делу не влияет на компетенцию суда возбудить основное производство на основании места нахождения COMI должника на момент подачи соответствующего заявления. См.: ECC. Case C-1/04 Staubitz-Schreiber [2006]. URL: http://curia.europa.eu (дата обращения: 07.12.2015).

*(39) См., например: Wessels B. On the Future of the European Insolvency Law. INSOL Europe Academic Forum's 5th lecture. URL: http://iiiglobal.org/sites/default/files/futureofeuropeaninsolvencylaw.pd f (дата обращения: 07.12.2015).

*(40) См.: Mucciarelli F. Op. at. P. 13.

*(41) Обзор подходов см.: Hoffmann T. Op. cit. P. 468-473.

*(42) См.: https://docs.eaeunion.org/ru-ru/ (дата обращения: 07.12.2015).

*(43) Максимальное освещение за рубежом проблема конкуренции регулирования получила применительно к области корпоративного права, а затем и к сфере корпоративных банкротств (см., напр.: Romano R. Is Regulatory Competition a Problem or Irrelevant for Corporate Governance? // European Corporate Governance Institute. Law Working Paper Series. Working paper N 26/2005. March, 2005. URL: http:// ssrn.com/abstract=693484 (дата обращения 07.12.2015); Enriques L., Gelter M. How the Old World Encountered the New One: Regulatory Competition in European Corporate and Bankruptcy Law // European Corporate Governance Institute. Working paper N 63/2006. February. 2006. URL: http://ssrn.com/abstract=887164 (дата обращения 07.12.2015); Tung F. Passports, Private Choice, and Private Interests: Regulatory Competition and Cooperation in Corporate, Securities, and Bankruptcy Law // Chicago Journal of International Law. 2002 Vol. 3. N 2 и др.).

*(44) См.: Ментюкова С., Горшкова А. Владимир Кехман все проел // Коммерсант. 2012. 15 нояб. URL: http://kommersant.ru/ doc/2066841?isSearch=True (дата обращения: 07.12.2015).

*(45) В судебном акте подробно анализируются различные аспекты юрисдикции суда Великобритании по данному делу, в том числе вопрос о целесообразности вынесения решения с точки зрения наличия иностранных активов вне российской юрисдикции и потенциала признания и приведения в исполнение данного судебного решения в России. URL: http://20essexst.com/case/kekhman (дата обращения: 07.12.2015).

*(46) См. судебные акты: http://bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Comm/2015/3073.ht ml&query=kekhman&method=boolean (дата обращения: 07.12.2015).

*(47) См.: Insolvency Act 1986, Art, 281 (3). URL: http://legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/section/281 (дата обращения: 07.12.2015).

*(48) См.: Killborn J.J. Treating the New European Disease of Consumer Debt in a Post-Communist State: the Groundbreaking New Russian Personal Insolvency Law // August 12, 2015). URL: http://ssrn.com/abstract=2643091 (дата обращения: 07.12.2015).

*(49) Вопрос о допуске иностранных лиц к отечественным процедурам несостоятельности и об определяющем его критерии международной подсудности по делам о банкротстве может быть предметом отдельного исследования.

*(50) См.: Westbrook J.L. Chapter 15 and Discharge // American Bankruptcy Institute Law Review. 2005. Vol. 13. P. 504-505.

*(51) Обратим внимание, что каждый из подходов может быть самостоятельным предметом исследования и углубленного анализа с учетом оценки правовой природы решения иностранного суда о признании должника несостоятельным и об освобождении его от обязательств, а также с учетом их места в системе институтов законодательства о банкротстве и международного гражданского процесса. В рамках данной статьи представлены их обобщенные, главные характеристики.

*(52) См.: Honsberger J.D. Conflict of Laws and the Bankruptcy Reform Act 1978 // Case Western Reserve Law Review. 1980. January. Vol. 30. P. 664.

*(53) См.: Bogdan M. International Bankruptcy Law in Scandinavia // International and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. P. 74.

*(54) Данная позиция излагается еще в ранних изданиях курса договорного права Читти (см.: Chitty J. A Practical Treatise on the Law of Contracts, Not Under Seal: And Upon the Usual Defences to Actions Thereon. 1839. Forth American Edition. P. 157). Также этот подход поддерживался в трудах Дайси и Морриса (цит. по: Grossman A. Op. cit. P. 15). См. также: Fletcher I. Crossborder Insolvency: National and Comparative Studies: Reports Delivered at the XIII International Congress of Comparative Law. Montreal, 1990. P. 146; Briggs A. Conflict of Laws. Oxford, 2013. P. 357.

*(55) См.: Honsberger J.D. Op. cit. P. 663.

*(56) См.: Bogdan M. Op. cit. P. 74-75.

*(57) Ibid.

*(58) Подробнее см.: Look Chan Ho. Recognising Foreign Insolvency Discharge and Stare Decisis // Journal of International Banking Law and Regulation. 2001. Iss. 6. P. 266-275.

*(59) См.: Kim C., Smith J.C. International Insolvencies: an English-American Comparison With an Analysis of Proposed Solution // George Washington Journal of International Law and Economics. 1992. Vol. 25.

*(60) См.: http://bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2011/256.html (дата обращения: 07.12.2015).

*(61) См.: Look Chan Ho. Op. cit. P. 266-275; Walter A, Moffatt P. Recovering the Effect of Foreign Insolvency Proceeding: Time for the Gibbs Principle to be consigned to History // Company Lawyer. 2011. Vol. 32 (6). P. 161-162; Dicey, Morris, Collins. The Conflict of Laws. 2012. Vol. 2. Par. 31-097; Fletcher I. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford University Press, 2005. Par. 2.127 (цит. по: судебный акт по делу Global Distressed Alpha Fund 1 Ltd Partnership v. PT Bakrie Investindo (2011).

*(62) Термин, широко используемый при характеристике территориальности как доктринальной основы в регламентации трансграничной несостоятельности (см., напр.: Westbrook J.L. Universalism and Choice of Law (January 3, 2004) // Penn State International Law Review. 2005. Vol. 23. N 3. URL: http://ssrn.com/abstract=2196226 (дата обращения: 07.12.2015); и др.).

*(63) Grossman A. Op. cit. P. 17-18.

*(64) Подробнее на рус. яз. см.: Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. М., 2009.

*(65) См.: Recognition of Foreign Bankruptcy Discharges // The Yale Law Journal. 1938. 47(6). P. 1020-1023. URL: http://doi.org/10.2307/792099 (дата обращения: 07.12.2015); Grossman A. Op. cit. P. 21.

*(66) См.: Grossman A. Op. cit. P. 21.

*(67) См.: http://bailii.org/uk/cases/UKSC/2012/46.html (дата обращения: 07.12.2015).

*(68) См.: http://bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2015/379.html (дата обращения: 07.12.2015).

*(69) Международный стандарт отражен, например, в Регламенте ЕС от 12.12.2012 N 1215/2012 о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Брюссель I).

*(70) Debtors and Creditors Sharing the Burden: A Review of the Bankruptcy and Insolvency Act and the Companies' Creditors Arrangement Act / Report of the Standing Senate Committee of Canada on Banking, Trade and Commerce. November, 2003. P. 69-70.

*(71) Ibid.

*(72) Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 240.

*(73) См.: Honsberger J.D. Op. cit. P. 666.

*(74) Цит. по: Honsberger J.D. Op. cit. P. 666.

*(75) Детализация механизма применения такого основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений была дана в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений".

*(76) Подтверждением этому может служить и акт суда Великобритании по делу о банкротстве г-на Кехмана, в котором анализируются противоположные позиции российских ученых, дававших свои заключения по данному вопросу. См.: http://20essexst.com/case/kekhman (дата обращения: 07.12.2015).

*(77) См., напр.: Bogdan M. Op. cit. P. 83-84.

*(78) Идеи о значимости защиты рынка кредитования как сферы публичных интересов государства при трансграничных персональных банкротствах высказывались в литературе (см., напр.: Neimy J. Op. cit. P. 456).