Харитонова Ю.С. Заверения об обстоятельствах как новелла российского права (под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой) // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского. - "Юстицинформ", 2016 г.

Заверения об обстоятельствах как новелла российского права

Харитонова Ю.С.,

профессор кафедры предпринимательского права,

гражданского и арбитражного процесса

Российской университета Юстиции (РПА),

ведущий научный сотрудник НИЦ НОУ ВПО

"Московская академия экономики и права",

доктор юридических наук

В российском законодательстве появился институт "заверения об обстоятельствах", вводящий ответственность за недостоверные заверения при заключении сделки. Согласно ст. 431.2 ГК сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

В литературе появилось уже множество указаний на то, что данный институт заимствован из иностранных правопорядков, и в первую очередь - англосаксонской системы права.

Действительно, согласно сложившемуся подходу заверения и гарантии (warranties and representations) в английском праве представляются как сообщения о фактах, имеющих значение для сделки, которые можно разбить на несколько основных групп:

- о предмете сделки (применительно к купле-продаже акций - это сведения о правах на них, об общем состоянии компании, о наличии у нее необходимых лицензий и документов, об отсутствии налоговых и иных задолженностей, споров и нарушений законодательства и т.д.);

- о сторонах сделки (сведения об их финансовой стабильности, полноте полномочий представителей, а также о том, что юридическое лицо зарегистрировано, находиться по определенному адресу и т.д.);

- о правах и титулах (принадлежность права собственности на движимое и недвижимое имущество лица, результаты интеллектуальной деятельности);

- о самой сделке и иных обстоятельствах*(1).

Применение института заверений и гарантий считается одним из основных механизмов защиты прав покупателя в сделках слияний и поглощений (сделках по приобретению акций, долей, имущества компаний) в странах англо-саксонской системы права. При этом нарушение заверений влечет более ощутимые неблагоприятные последствия для стороны. Ложное заверение дает право покупателю расторгнуть договор и взыскать убытки, нарушение гарантий позволяет лишь взыскивать убытки*(2).

Романо-германская система права оказалась не так восприимчива к изобретению англосаксов, поэтому восполняет защиту прав стороны, положившейся на недостоверные заверения с помощью правил о гарантиях (например, в отношении скрытых дефектов купленного имущества ст. 1641 ФГК; дефект правового титула пар. 435, 453 ГГУ), признании договора недействительным, отказа от договора, эвикции (ст. 1626 ФГК) и др.

Следует подчеркнуть, что заверение об обстоятельствах является институтом исключительно обязательственного права. В рамках договора заверения могут носить как позитивный так и негативный характер и относиться ко всем элементам бизнеса.

Законодатель в ст. 431.2 ГК в качестве примера назвал обстоятельства и факты, относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу. На практике, например, можно встретить заверения банку о том, что у заемщика при заключении кредитного договора отсутствует крупная просроченная заложенность перед любыми иными кредиторами. Если банк существенно полагается на такое заверение и перед выдачей кредита выяснит, что заемщик имеет просроченную задолженность по уплате налогов, он вправе потребовать возмещения убытков. В поставочных договорах могут быть закреплены заверения о качестве товара, отсутствии нарушений при его создании, соответствии целям использования и прочее, а также заверения в сфере реализации условий доставки (например, о респектабельности перевозчика, о соответствии непосредственных условий перевозки типу товара). В строительных договорах востребованными являются заверения в наличии или возможности получения надлежащим образом оформленного разрешения на строительство. В сделках продажи акций или долей имеет значение заверение в том, что бухгалтерская отчетность точно отражает финансовое состояние компании и т.д. То есть круг случаев, когда заверения могут иметь значение для стороны, вступающей в договорные отношения, не ограничен в ГК и может иметь совершенно разные проявления в конкретных ситуациях.

Как видим, стороны при надлежащей проверке контрагента могут выяснить некоторые из фактов и обстоятельств, которые гарантирует контрагент, самостоятельно. В некоторых же случаях напротив - без предоставления сторонами достоверной информации не обойтись. В то же время нельзя забывать о том, что сегодня добросовестное установление, исполнение обязательства, а также отношения после его прекращения рассматриваются через призму добросовестного сотрудничества и информационной открытости кредитора и дебитора по отношению друг к другу (п. 3 ст. 307 ГК).

Заверения могут касаться как действий и поступков сторон договора, так и третьих лиц. Это правило соответствует ст. 45. "Обязательственные последствия" Кодекса европейского договорного права, согласно п. 6 которой тот, кто гарантировал совершение действия или принятие обязательства третьим лицом, обязан вознаградить другую договаривающуюся сторону, если третье лицо отказывается взять на себя обязательство или не совершает обещанного действия*(3).

В зарубежном праве заверения и гарантии указывают на определенные факты на момент подписания договора. В каждой юрисдикции существует своя теория относительно природы данных институтов, которые объединяют следующие характеристики практической направленности: наличие утверждения со стороны контрагента и наступившее в результате последствие его недостоверности.

Как отмечает В.А. Хохлов, в российском законодательстве заверение есть единое явление, особое правовое средство, хотя и состоящее из двух неразрывно взаимосвязанных компонентов: а) информационной составляющей (заверения об обстоятельствах) и б) последствий недостоверности такого заявления*(4). По существу российский аналог вобрал в себя свойства сразу и английских заверений и гарантий.

На практике такого рода заявления и гарантии довольно часто встречались в российских договорах и ранее. Однако, когда практикующие юристы задавались вопросом, а что будет противной стороне, если она прописав данное условие, заведомо обманула вас, они приходили к неутешительному выводу о том, что последствия те же, равно как и без такого условия. Суд в любом случае будет выяснять все обстоятельства, связанные с нарушением данного условия. Отчасти защитить нарушенные права контрагента, кроме попытки признания сделки недействительной, можно было по статье 475 ГК. Согласно установленному правилу в случаях, когда недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Так, названная статья предусматривает средства защиты на случай передачи товара с существенными дефектами (отказ от договора, требование о замене товара), давая возможности сторонам также (а) предусмотреть право покупателя на отказ от договора или требование замены товара и в тех случаях, когда нарушение не является существенным, (б) предусмотреть право покупателя требовать возмещения своих расходов на устранение существенного дефекта или уменьшение цены при передаче товара с существенными дефектами, (в) по-иному раскрыть критерий существенности нарушения (например, с учетом специфики объекта купли-продажи), (г) обусловить право покупателя на отказ от договора необходимостью предварительного предоставления продавцу разумного срока на устранение дефектов или замену товара либо (д) предусмотреть иные особенности (например, заменить предписанный данной статьей отказ от договора на судебную процедуру расторжения). Во всем мире коммерсанты имеют широкие возможности по согласованию указанных выше вариантов реагирования на выявление дефектов в товаре и часто пользуются ими*(5).

Правила ст. 431.2 ГК распространяется на более широкий круг случаев нарушения принципа добросовестности при заключении договора. Здесь санкция следует не за недостатки предмета (некачественность товара или плохо выполненную работу), а именно за недостоверное утверждение. В отличие от этих указанных возможностей ст. 475 ГК, правила о заверениях могут заключаться, например, в утверждении об отсутствии карантинных запретов, наличия выделения квот и т.п. Опираясь на подобное сообщение, покупатель предпринимает подготовительные действия, связанные с получением разрешений на ведение каких-либо видов деятельности, нанимает рабочих, берет кредит в банке и т.п.

Так, при рассмотрении одного из споров суды столкнулись с необходимостью оценить возможность применения правил о ложных заверениях применительно к следующей ситуации. Учреждение (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили государственный контракт на выполнение работ по реконструкции светофорного объекта для государственных нужд Санкт-Петербурга (далее - объект). При этом согласно Техническому заданию подрядчик должен был согласовать с заказчиком план производства работ и открыть ордер ГАТИ на производство земляных работ. Не соглашаясь с предъявляемыми претензиями Общество предъявило к Учреждению встречный иск о взыскании с последнего расходов, понесенных в связи с исполнением контракта, основанный на следующих обстоятельствах:

- сведения о наличии гарантийных обязательств в отношении работ по текущему ремонту дороги (причина отказа ГАТИ в открытии ордера на производство земляных работ) находятся в открытом доступе на сайте ГАТИ Санкт-Петербурга, как и информация о возможности проведения ремонтных работ на этом участке в период, совпадающий с периодом, указанным в договоре;

- заказчик перед заключением контракта предоставил Обществу недостоверные заверения в части возможности получения ордера ГАТИ.

Несоответствие представленного заверения действительности привело Общество к затратам, связанным с исполнением контракта. Суд первой инстанции признал иски сторон обоснованными, в связи с чем расторг государственный контракт и полностью удовлетворил встречный иск о взыскании с Учреждения в пользу Общества расходов по исполнению контракта*(6). При этом суды удовлетворили требования сторон исходя из того, что в деле представлены доказательства, позволяющие прийти к выводу, что отказ ГАТИ в выдаче ордера на выполнение земляных работ на участке строительства объекта по государственному контракту является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта и, как следствие основанием для его расторжения на основании п. 2 ст. 451 ГК.

В то же время истец по встречному иску пытался обосновать необходимость возмещения ему следующих затрат (об упущенной выгоде вопрос не поднимался):

- расходы за оформление банковской гарантии (пункт 1.3 контракта);

- расходы по получению ордера на производство земляных работ (пункт 4.2.2 контракта, пункт 3.1.1.1 Технического задания);

- расходы на получение разрешений на вырубку зеленых насаждений - порубочные билеты (пункт 4.2.7 контракта, распоряжения Комитета по благоустройству Санкт-Петербурга);

- разработка технологического регламента (Приложение N 2 к контракту - сметный расчет на проведение инженерно-экологических изысканий).

То есть почти все расходы были произведены либо в соответствии с требованиями участия в закупочной деятельности, либо в соответствии с требованиями договора и законодательства. Поскольку означенные расходы, по мнению апелляционной инстанции, понесены Обществом в связи с заключением и исполнением контракта и подлежат взысканию в соответствии с правилами п. 3 ст. 451 ГК.

Существует мнение, что заверения о фактах обладают сделочной природой. В то же время признание таких заверений следовало бы подчинять и правилам о недействительности сделок. Однако сомнительным для российской правовой действительности представляется признание недействительными заверений об обстоятельствах. Будучи незаконными или не соответствующими действительности, они не могут повлечь желаемых для заверяющего лица последствий изначально, с момента заявления. Наступают последствия, предусмотренные законом. Кроме того, гарантии и заверения не обладают признаком действия, а призваны только фиксировать определенные обстоятельства.

При анализе существа российской конструкции заверений об обстоятельствах следует также вспомнить о чуть ранее включенных в ГК правилах о сообщениях о фактах (ст. 165.1 ГК). В российской цивилистике сложилась правовая традиция, согласно которой М.М. Агарковым и О.А. Красавчиковым действия, близкие к сообщениям о фактах и выдаче заверений и гарантий, относились к юридическим поступкам. Однако некоторые современные исследователи полагают, что сообщения о фактах обладают самостоятельной природой и должны быть квалифицированы как вид правомерных действий с определенной юридической процедурой. По мнению М.Н. Илюшиной, назначение и содержание института юридически значимого сообщения позволяют отличить его от иных ранее известных российскому правопорядку категорий и правоотношений, а наличие показанных особенностей позволяет говорить об особом (при признании своего рода вторичности, привязанности к основному факту) положении рассматриваемого явления*(7).

Как представляется, заверения об обстоятельствах также обладают значительной самостоятельностью. Целью введения заверений в условия контракта является освобождение другой стороны от необходимости удостовериться в фактах самостоятельно и приравнивание к обещанию компенсировать другую сторону в случае, если она потерпит убытки вследствие недостоверности заверений и гарантий. Напомним, что в английском праве основное формальное различие между институтами заверений (representations) и гарантий (warranties) состоит в том, что если первые лишь констатируют определенный факт и могут не быть условием договора, то вторые всегда являются условиями договорной ответственности. В российском праве заверения об обстоятельствах являются условием договора или иной информацией, предоставленной в рамках переговорного процесса, сообщающего о факте, имеющем существенное значение для заключения и/или исполнения договора, и несоответствие действительности которого влечет применение мер ответственности.

Очевидно, что в нормах ст. 431.2 ГК нашел свое проявление принцип добросовестности, который все глубже проникает в ткань законодательства. По мнению разработчиков законопроекта о внесении изменений в ГК законоположения о заверениях об обстоятельствах будут способствовать улучшению защиты добросовестных участников имущественного оборота от безответственных действий их контрагентов по договорам*(8). В то же время право на иск о взыскании убытков, вызванных ложными заверениями, предоставлено только добросовестному контрагенту, который не знал и не мог заведомо знать об их ложности, т.е. полагался на заверения разумно и добросовестно.

Несоответствие заверений действительности пресекается с помощью принципа эстоппель. Юридический словарь Блэка в числе прочих называет эстоппель по праву справедливости, эстоппель вследствие ложных заверений, эстоппель вследствие молчания, эстоппель вследствие обещания при отсутствии встречного удовлетворения и др.*(9) При этом недостоверные заверения упоминаются для различных видов эстоппеля. В частности, для эстоппеля по праву справедливости должны иметь место пять условий:

- имело место ложное заверение или сокрытие существенных фактов;

- ложность заверения была известна стороне, сделавшей его, либо сделавшая заверение сторона проявила небрежность, не узнав о его ложности;

- сторона, которой было сделано заверение, разумно посчитала его правильным;

- сторона, сделавшая заверение, имела намерение, чтобы другая сторона действовала в соответствии с таким заверением, либо сторона, по отношению к которой было сделано такое заверение, имела разумные основания полагать, что сторона, сделавшая заверение, имеет такое намерение;

- сторона, требующая применить эстоппель, действовала в соответствии со сделанным заверением таким образом, который приведет к ухудшению ее положения, если эстоппель не будет принят*(10).

Российский аналог гарантиям и заверениям англосаксонского права соответствует эстоппелю именно на случай недостоверных заверений (estoppel by misrepresentation), под которым понимается эстоппель, возникающий в случае, когда одно лицо делает ложное заявление, побуждающее другое лицо поверить во что-либо и приводящее к ухудшению положения этого лица вследствие того, что оно полагалось на правдивость такого заявления*(11).

В случае, если полученные заверения оказались ложными, пострадавшая сторона вправе требовать применения двух групп последствий нарушения условий договора:

1. возмещения убытков, причиненных недостоверностью таких заверений (п. 1 ст. 431.2 ГК), или уплатить предусмотренную договором неустойку;

2. отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 431.2, п. 3 ст. 450 ГК) или требовать признания договора недействительным (ст.ст. 179, 178 ГК).

Такой подход к закреплению института заверений об обстоятельствах в российском праве дает возможность дифференцировать меры, применяемые сторонами после их нарушения, на уровне договоров. Например, вопросы титула на имущество можно будет отнести к заверениям, нарушение которых влечет расторжение договора и взыскание убытков. А к ложным заверениям о финансовом состоянии предприятия допустить применение только возмещения убытков. Кроме того законодатель поставил участников договора перед выбором горизонтального порядка: в каждом конкретном случае, например, предпочесть требование выплаты неустойки или убытков в полном размере. В отличие от общих правил ст.ст. 15 и 401 ГК, устанавливающих ответственность сторон обязательства только в связи с его нарушением, ответственность за предоставление недостоверных заверений не привязана к нарушению самого договора так жестко.

Однако, на наш взгляд, российские суды еще не готовы к удовлетворению требований в связи с ложностью заверений в полном объеме. Так, в упомянутом выше деле по договору госзаказа на реконструкцию светофора, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований Общества о взыскании с Учреждения расходов, связанных с подготовкой документации для получения ордера ГАТИ на производство земляных работ, потому что означенные расходы представляют собой расходы по оплате услуг посредника, привлеченного Обществом*(12).

Следует также иметь в виду, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме под страхом недействительности и независимо от формы основного обязательства (ст. 331 ГК). По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК).

Сторона, полагавшаяся на недостоверные сведения контрагента, имеющие для нее существенное значение, сможет помимо убытков, потребовать отказаться от договора, что сближает данную конструкцию с representation по английскому праву. Приведенное правило носит диспозитивный характер и может быть исключено соглашением сторон. Кроме того, анализ п.п. 1 и 2 ст. 431.2 ГК позволяет сделать вывод, что заверения об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности, в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей участия в уставном капитале хозяйственного общества имеют особый режим. Взыскание убытков (неустойки) или отказ от договора в таком случае применяются независимо от того, было ли известно заверителю о недостоверности заверений, иное может быть установлено в соглашении сторон. Законодателем вводится презумпция, что заверитель знает о том, что другая сторона будет полагаться на заверения.

Обращает на себя внимание и указание в законе на то, что применить последствия выдачи ложных заверений возможно в случае, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения. Использование указания на "разумность оснований" влечет необходимость для суда в каждом случае определять разумность применительно к конкретному спору.

Дополнительно в ГК подчеркивается, что признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных ст. 431.2. Логичным является представление о том, что в предпринимательской деятельности заявитель несет ответственность независимо от объема знаний. В связи с этим В.А. Хохлов указывает, что фактически законодатель исходит из того, что в силу такого заявления возникают самостоятельные правоотношения (в том числе и в случае, если договор так и остался незаключенным или признан недействительным).

Наиболее серьезным последствием ложности заверений об обстоятельствах названо признание сделки недействительной в связи с порок воли ее участника. В таких случаях возможно применение ст.ст. 178 и 179 ГК РФ*(13).

Выводы. Легальное закрепление заверений об обстоятельствах следует признать весьма своевременным и перспективным шагом. Например, ожидается, что использование данного института позволит сократить риски, связанные с приобретением крупных активов и компаний, сэкономить на проведении детального due diligence (юридической проверки), дабы выявить слабые места и потребовать соразмерного уменьшения покупной цены, а успехи сторон в суде в ходе защиты заверений, на которые полагается добросовестная сторона, укрепят доверие к российскому правопорядку.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Вашкевич А., Вдовин В. Заверения и гарантии в России // Корпоративный юрист. 2013. N 9.

*(2) Ансон В. Договорное право. Под общ. ред. проф. О.Н. Садикова. М.: Юрид. литература, 1984. - С. 97 и след.

*(3) Белов В.А. Кодекс европейского договорного права - European Contract Code: общий и сравнительно-правовой комментарий: в 2 кн. М.: Юрайт, 2015. Кн. 2.

*(4) Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учебное пособие. М.: Статут, 2015.

*(5) Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Вестник ВАС РФ. 2014. N 8. - С. 4-97.

*(6) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2015 г. N 13АП-19315/2015 по делу N А56-16076/2015.

*(7) Илюшина М.Н., Анисимова М.С. Юридически значимые сообщения: гражданско-правовая и гражданско-процессуальная квалификация // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. N 6. - С. 3-9.

*(8) Кодификация российского частного права 2015 / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2015.

*(9) См.: Black's Law Dictionary. ed. Bryan A. Garner, ed. St. Paul, 2004. - P. 590, 591.

*(10) Ibid. - P. 590.

*(11) Вишневский А.А. Проблема процессуальных средств защиты материально-правовых новелл проекта изменений в ГК РФ // Закон. 2013. N 2. - С. 173-179.

*(12) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2015 г. N 13АП-19315/2015 по делу N А56-16076/2015.

*(13) Илюшина М.Н. Реформа отечественного гражданского законодательства о недействительности сделок: цели и актуальное состояние // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. N 5. - С. 3-9.