Роль ФАС РФ в отграничении рекламы от иной информации (Е.А. Свиридова, журнал "Экономика и право. XXI век", N 4, октябрь-декабрь 2015 г.)

Роль ФАС РФ в отграничении рекламы от иной информации

Е.А. Свиридова,

кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры "Гражданское право"

Журнал "Экономика и право. XXI век", N 4, октябрь-декабрь 2015 г., с. 128-132.

Федеральный закон "О рекламе" от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ указывает в ст. 3, что реклама - это "информация, 1) распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 2) адресованная неопределенному кругу лиц; 3) направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Анализ действующего законодательства о рекламе показал, что не существует четких критериев, позволяющих отличить информацию рекламного характера от информации, не относящейся к рекламе. Руководствуясь законодательным определением рекламы, любые сообщения в СМИ о деятельности каких-либо предприятий можно считать их рекламой, поскольку они соответствуют признакам понятия "реклама". Такая неоднозначная ситуация подтверждается многочисленными решениями правоприменительных органов.

Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - ФАС РФ) берет на себя роль некоего арбитра в разрешении споров о признании той или иной информации в качестве рекламы или об отнесении ее к обычным сведениям информационного характера. Эта позиция представляется нам крайне неверной, однако, в связи с отсутствием четкого понятия рекламы в действующем законодательстве, разъяснительные письма ФАС РФ множатся в арифметической прогрессии.

Так, согласно Разъяснению ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" [10] в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В Письме от 28.11.2013 N АК/47658/13 ФАС РФ указала, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Следовательно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В случае размещения на фасаде магазина фотографий каких-либо товаров или изображений (например, бутылка вина, пивная бочка, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков указанных товаров такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке [7].

Учитывая изложенное, ФАС России настоятельно рекомендует территориальным органам в своей деятельности придерживаться изложенной позиции ФАС России и воздерживаться от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров.

При решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. По мнению ФАС России, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации, в том числе, с учетом помещения, занимаемого организацией в здании, то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

В то же время, по мнению ФАС России, если организация занимает все многоэтажное здание, то размещение крышной установки с информацией о ее наименовании не может рассматриваться как реклама данной организации, поскольку такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица.

Последний пример показывает, что информация одного и того же содержания может являться рекламой в зависимости от места ее размещения. Это нарушает правила формальной логики. Один и тот же предмет при изменении места его нахождения не теряет своей сущности. Яблоко останется яблоком независимо от того, лежит ли оно на столе или висит на дереве.

В этой связи показательно еще одно мнение ФАС РФ, содержащееся в комментируемом выше Письме, относительно вопроса квалификации конструкций автозаправочных станций. Так, с точки зрения контролирующего органа, размещение информационных табло с указанием наименования юридического лица, номера объекта, марки топлива, цены на них, режима работы объекта и другой информации на подъездных путях к территориям АЗС может признаваться обязательной информацией только в случае, если территория указанных подъездных путей принадлежит АЗС в силу вещно-правовых или обязательственных отношений. В то же время размещение данных сведений на технических средствах информации вне места нахождения юридического лица должно признаваться рекламой. Размещение информационных табло с указанием наименования, места нахождения, режима работы юридического лица на территории АЗС, с учетом специфики деятельности указанных объектов, соответствует требованиям законодательства, предъявляемым к вывескам, и рекламой не является. Вместе с тем размещение подобной информации вне территории АЗС подпадает под признаки рекламы, закрепленные в Федеральном законе "О рекламе", и является рекламой.

Совсем странным выглядит на этом фоне Письмо ФАС России от 11.09.2012 N АК/29576 [8]. Опираясь на определение рекламы, данное в п. 1 ст. 3 Закона "О рекламе", и на понятие социальной рекламы, содержащееся в ст. 11 Закона "О рекламе", ФАС РФ приходит к выводу, что законодательство Российской Федерации предусматривает разные виды информации, адресованной для неопределенного круга лиц, - рекламу и социальную рекламу. Поскольку социальная реклама не является рекламой, на нее не распространяются положения Федерального закона "О рекламе".

Думается, что социальная реклама является одной из разновидностей рекламы. Статья 3 Закона "О рекламе", в которой зафиксировано ее понятие, не содержит самостоятельной дефиниции социальной рекламы, но при этом и не выводит данное общественное отношение за рамки правового регулирования нормами данного Закона, как это имеет место, например, с политической рекламой. Само понятие социальной рекламы близко по содержанию к понятию коммерческой рекламы. Различие между ними состоит только в цели: социальная реклама направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, на обеспечение интересов государства. Другими словами, как верно заметил В.В. Рак, с точки зрения Закона "О рекламе" реклама точно так же связана с осуществлением предпринимательской деятельности, как и с осуществлением социальной, представляющей общественные и государственные интересы и направленной на достижение благотворительных целей [9].

Таким образом, абсолютизация коммерческой рекламы и заявления некоторых авторов о том, что связь рекламы с предпринимательской деятельностью является квалифицирующим признаком, позволяющим отграничить рекламу от информации не рекламного характера [4, с. 9, 10, 22-37; 3, с. 279; 1, с. 12; 5, с. 22], на наш взгляд, неверна. В данном случае представляется правильным вести речь о связи рекламы с осуществлением предпринимательской деятельности как о критерии видовой классификации рекламы на коммерческую, социальную и иные виды. В литературе такого мнения также придерживаются некоторые ученые. Например, О.Б. Кузнецова в связи с наличием в законе определения о социальной рекламе и целой статьи, ей посвященной, не считает связь рекламы с коммерческой деятельностью истинным ее признаком [2, с. 20]. Ю.В. Черячукин в своем исследовании также утверждает, что связь рекламы с предпринимательской деятельностью является лишь способом ее классификации [12, с. 37]. Е.В. Павловец также условно выделяет из общего понятия рекламы коммерческую рекламу и на этом основании предлагает ввести в Закон "О рекламе" самостоятельное понятие коммерческой рекламы [6, с. 8].

В свете вышесказанного представляется очевидным явное противоречие между ст. 1 и 3, 10 ФЗ "О рекламе", между сформулированными законодателем целями Закона, ограничивающимися лишь коммерческой разновидностью рекламы и затрагивающими лишь коммерческую ее составляющую, и закреплением в том же Законе понятия социальной рекламы и порядка ее регулирования.

В этой связи предлагается рассматривать рекламу как объект интеллектуальной собственности.

В отношении отдельных видов рекламы правоприменительная практика уже придерживается такого подхода. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 19.01.2010 N КГ-А41/13081-09 по делу N А41-11030/09 сочла, что к объектам авторского права было справедливо отнести рекламный слоган как составляющий объект рекламы. При этом суд указал, что не любой рекламный слоган может быть объектом авторского права, а лишь тот, который обладает всеми признаками, присущими с точки зрения закона авторскому произведению, - творческим характером, оригинальностью и неповторимостью, а также выражается в какой-либо объективной форме - письменной, в форме изображения, звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме или др. [10]

В этом контексте реклама есть индивидуализирующее представление объекта рекламирования неопределенному кругу лиц, направленное на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами с целью извещения их о себе и своей деятельности.

Цель рекламы - связать субъектов рынка путем совершения рекламодателем одностороннего действия, благодаря которому он становится известным как возможный контрагент.

Вследствие всего вышесказанного, представляется правильным дать следующее определение рекламы. Реклама - это публичное индивидуализирующее творческое представление объекта рекламирования, направленное на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами с целью извещения их о себе.

Список литературы

[1] Горячева Ю.Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. 2000. N 5.

[2] Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дисс. ... канд. юрид. наук. Москва, 1999.

[3] Лобачев В.В. Легальное понятие рекламы и системе правового регулирования информации // Вестник Волжского университета. Тольятти, 2001. Вып. 14.

[4] Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

[5] Нечуй-Ветер В.Л. Обязательства по оказанию рекламных услуг: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

[6] Павловец Е.В. Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: сравнительный анализ: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

[7] Письмо ФАС России от 28.11.2013 N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных".

[8] Письмо ФАС России от 11.09.2012 N АК/29576 "О социальной рекламе".

[9] Рак В.В. К вопросу о понятии рекламы (юридический аспект) // Журнал "Реклама и право". 2005. N 1 (4).

[10] Федеральный закон "О рекламе" от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ // Российская газета (Федеральный выпуск). 15.03.2006. N 4017.

[11] Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах (опыт сравнительного исследования): Дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998.