О предмете биржевых деривативов на примере фьючерсных сделок (Н.С. Жаркова, журнал "Законодательство", N 1, январь 2016 г.)

О предмете биржевых деривативов на примере фьючерсных сделок

Н.С. Жаркова,

аспирантка юридического факультета

МГУ им. М.В. Ломоносова

Журнал "Законодательство", N 1, январь 2016 г., с. 24-33.

В мировой научной литературе представлены разные подходы к определению правовой природы производных финансовых инструментов*(1). Однако точка зрения авторов, рассматривающих деривативы в качестве договорных конструкций, является наиболее распространенной; более того, в России она отражена в нормативных актах законодателя*(2). При этом большинство сторонников соответствующей идеи, относящих производные финансовые инструменты и к образующим срочный рынок элементам*(3), прямо отмечают в качестве особенности такого рынка "особую природу предметов [составляющих его] сделок"*(4).

Вместе с тем оценки ученых относительно предмета деривативов, как правило, не совпадают, причем вне зависимости от того, рассматривается ли условие о предмете как "индивидуализирующее предмет исполнения" или "определяющее и характер самого договора"*(5).

Формируемые в специфической правовой обстановке, данные взгляды выстраиваются с опорой на сложившуюся практику биржевого оборота, опыт зарубежных стран или действующие в конкретный момент законодательные акты, в итоге представляя различную трактовку и отдельных видов производных финансовых инструментов. Так, фьючерсные сделки рассматриваются учеными как договоры о передаче прав и обязанностей в отношении "стандартных контрактов", "реальных товаров" или "прав и обязанностей из предварительного договора"*(6).

В частности, М. Гайнетдинов, связывая фьючерсную торговлю с "куплей-продажей не реального товара, имеющегося в наличии, а типового [фьючерсного] контракта, выступающего в качестве ценной бумаги на поставку продукции", характеризует фьючерс как "приобретающее форму товара" право собственности на некий объект*(7).

Несмотря на кажущееся своеобразие данного подхода, он базируется на давно известных науке идеях. Так, отождествление права и закрепляющего его договора обосновывается пониманием последнего как легитимирующей бумаги, "юридически обозначающей субъекта соответствующего права - управомоченное лицо" и тем самым выполняющей доказательственную функцию, подтверждая "существование какого-либо имущественного права"*(8). Ряд легитимационных документов в силу присущих им черт могут признаваться и ценными бумагами*(9), что проясняет и следующую часть предложенного ученым определения. Вместе с тем концепция сближения легитимационных и ценных бумаг ограничена в своем применении случаями, когда легитимационными являются бумаги, исполнение по которым "может быть произведено должником только после [их] вручения (передачи) ему и, следовательно, невозможно в отсутствие бумаг"*(10). Данная черта не свойственна ни производным финансовым инструментам в целом, ни фьючерсным контрактам в частности.

Иными словами, изложенная позиция М. Гайнетдинова представляется как минимум спорной, что, однако, не указывает автоматически на ошибочность всей теории автора. Кроме того, его идея о придании стандартизированному фьючерсному контракту ценно-бумажной природы похожа на попытку вписать в рамки действовавшего законодательства мысль о "вещном" характере соответствующего договора*(11), что, в свою очередь, позволяет поднять более широкую тему оборотоспособности сделок, поддерживаемую и в ряде зарубежных работ.

Так, A.A. Лефф, акцентируя внимание при рассмотрении договора на процессе его заключения*(12), приходит к выводу о том, что контракты, лишенные этой образующей, являют собой вещь и только "случайно выглядят как результат... согласования"*(13). И несмотря на то что ученый выстраивает данную теорию на примере потребительских договоров присоединения, можно предположить, что она вполне применима и к стандартизированным фьючерсным контрактам*(14). Действительно, еще в дореволюционной литературе неоднократно упоминалось при характеристике сделок на срок*(15), что - в противовес традиционным договорам купли-продажи и поставки, где "условия... предоставля[ются] свободному соглашению покупателя и продавца"*(16), - в имеющих аналогичную правовую природу*(17) срочных сделках "стереотипным образом повторяются одни и те же предметы, одни и те же условия, за исключением одного - цены"*(18), что, с точки зрения A.A. Леффа*(19), и свидетельствует об утрате самого "contracting process"*(20) и о превращении договора в объект гражданских прав*(21).

Однако использование этого вывода в обоснование предложенных М. Гайнетдиновым идей осложняется различием взглядов обоих ученых и целей признания ими вещной природы контрактов.

Так, A.A. Лефф исходит из желания переосмыслить имеющиеся подходы к пониманию договора, не ставя перед собой задачу добиться распространения норм о вещах на содержание последнего*(22), в то же время М. Гайнетдинов рассчитывает на включение фьючерсных контрактов в оборот в соответствии с применяемыми к вещам правилами регулирования. В своих воззрениях российский автор явно опирается на положения действовавшего Закона о товарных биржах*(23), в ст. 8 которого предмет фьючерсных сделок был определен через "взаимную передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара"*(24), а возможно, и на идеи из зарубежной литературы.

В частности, T. Крижек характеризует биржевые деривативы*(25) в качестве property или "инструментов property law"*(26), что, учитывая встречающиеся переводы выражения property right как "право собственности на движимые вещи", может привести к неправильной оценке и фьючерсного контракта. На самом же деле "property right... охватывают различные имущественные права (титулы) на недвижимое и движимое имущество"*(27), а производные финансовые инструменты, в свою очередь, согласно замечаниям иностранных ученых, не могут быть причислены к chattels (движимому имуществу) и должны рассматриваться в качестве choses (or things) in action*(28). Последний термин "широко известен как юридическое выражение", используемое для описания "имущества, воплощенного в правах"*(29), или имущественных прав, которые "могут быть заявлены или принудительно осуществлены в судебном порядке, а не посредством физического обладания объектом", что лишь подчеркивает нетождественную вещам природу фьючерсных контрактов*(30). Все сказанное свидетельствует об ошибочности представленных М. Гайнетдиновым базовых положений; и данный вывод подкрепляется анализом авторского взгляда на стандартизированность являющегося объектом купли-продажи договора.

Вопрос типичности заключаемых на бирже контрактов уже был частично затронут в настоящей статье, и эта категория была определена через наличие у договоров "стандартных условий", "стандартного описания товара" "с указанием [его] стандартного количества", а также "стандартных сроков исполнения"*(31). Рассматриваемая же дефиниция М. Гайнетдинова применительно к типичным контрактам формирует, скорее, образ договоров, выпускаемых биржей "в виде документов стандартной формы"*(32), или неких товаров; что позволяет под новым углом раскрыть ход дальнейших рассуждений автора об оборотоспособности фьючерса. Однако сомнительность данной идеи подтверждается целым рядом работ, объясняющих не только суть стандартизации, но и содержание стоящих за ней причин*(33).

Р.Х. Айнетдинов, анализируя мотивы признания стандартных контрактов объектами фьючерсных сделок, приходит к следующему выводу: секрет такого отношения кроется в том, что "на сегодняшний день фьючерс рассматривается в первую очередь в экономическом, финансовом преломлении и только потом уже" - в правовом*(34). И согласно этому "экономическому" взгляду любой договор "является капиталом в договорной форме (капиталом как чисто экономическим отношением безотносительно к его "вещной" форме проявления, а также активу, лежащему в основе" заключаемой сделки)*(35). В результате этого договор и становится потенциальным объектом торговли*(36), что, однако, не подразумевает возможности совершения с ним тех или иных сделок или его квалификации в качестве объекта гражданских прав.

Именно создание "видимости того, что контракт есть такой же рыночный объект, как и любой другой товар, относительно которого заключаются рыночные соглашения"*(37), и наблюдается в случае фьючерсных сделок. Их "стороны осуществляют куплю-продажу соответствующего актива", но срочный характер данных договоров, предопределяющий отсутствие каких-либо "действий по физической, реальной процедуре купли-продажи" в момент их заключения, приводит к тому, что "совершение данной сделки... принимает вид купли-продажи не самого актива, а его спецификации, или фьючерсного контракта как самостоятельного товара". Иными словами, фьючерсный контракт превращается в подобие товара "не в силу своего материального бытия, которое у него отсутствует, а благодаря схожести своего оборота с оборотом товарных ценностей"*(38).

В итоге представляется, что М. Гайнетдинов осуществил адаптацию современных ему правовых норм, о влиянии которых упоминалось и ранее, а не создал самостоятельную обоснованную теорию.

Стоит отметить, что Закон о товарных биржах предопределил позицию ряда ученых по проблеме фьючерсных сделок, заставив при этом многих из них - в противовес Гражданскому кодексу РФ - признать стандартный контракт на поставку объектом соответствующих договоров*(39). К примеру, подобную позицию занимает Г.В. Мельничук, который вместе с тем заявляет об отсутствии фьючерсного контракта-объекта на момент заключения договора его купли-продажи. На месте отсутствующего соглашения, по мнению ученого, "имеется только обязательство обеих сторон заключить договор поставки базового актива и принять права и исполнить обязанности, предусмотренные базовым договором". В связи с этим "конструкцией, наиболее подходящей к фьючерсному контракту, является синаллагматический предварительный договор, создающий обязанности для обоих участников" сделки*(40). Продолжая данную мысль, автор характеризует сам договор купли-продажи фьючерсного контракта как "замену лица в обязательстве, которым является предварительный договор" и к которому будут "применяться нормы о форвардном" контракте*(41).

Тем не менее эти идеи демонстрируют лишь попытки ученого обосновать действовавшие правовые нормы, подобрав наиболее логичный, с его точки зрения, вариант. На это неоднократно указывается и в самой работе. Так, мысли об отсутствии "стандартного контракта на поставку биржевого товара" объясняются тем, что Закон о товарных биржах "не упоминает о [его, контракта] существовании" во время совершения сделки; а использование категории предварительного договора связывается автором с создаваемыми для биржи преимуществами*(42).

Отказ же, хотя бы частичный, от лимитирующих рамок нормативных актов позволяет сформировать и иные схемы регулирования фьючерсных сделок, одна из которых описана самим Г.В. Мельничуком. По словам ученого, "если на момент заключения фьючерсного договора контракт на поставку биржевого товара существует, из него возникли обязательства, определены стороны этих обязательств, известны существенные условия договора купли-продажи... такой "фьючерсный" договор является обыкновенной цессией*(43)"*(44). Иными словами, дефиниция фьючерсного контракта при подобном подходе представляется в виде двухэлементной системы, состоящей из определений непосредственно фьючерса как договора купли-продажи (поставки) допущенного к биржевым торгам товара и "цессии" как конструкции по передаче закрепленных во фьючерсе прав и обязанностей третьему лицу. Данная идея, отвергнутая автором из-за ее отступлений от норм Закона о товарных биржах, может считаться одной из самых популярных (из числа дающих оценку фьючерсной сделке) концепций своего времени, нашедшей (с отдельными корректировками) отражение в ряде научных работ.

В частности, В. Ем, Н. Козлова и О. Сургучева, называя в качестве отличительного признака фьючерсных договоров "возможность [их участников] свободно и многократно уступать друг другу свои права и обязанности"*(45), предлагают подходить к оценке фьючерсных сделок из соображений наличия в их составе сделок первого и второго порядка. При этом первичной ("для открытия позиции") сделкой считается "обычный договор купли-продажи [биржевого товара*(46)] с отложенным сроком исполнения"; а вторичной ("для закрытия позиции") - сделка "противоположной имеющейся открытой позиции" направленности*(47), которую "с юридической точки зрения... следует квалифицировать как куплю-продажу имущественных прав"*(48).

Эта концепция, неоднозначные формулировки которой в процессе ее обсуждения в литературе привели к очередному возвращению темы о соотношении уступки прав и договора купли-продажи*(49), на деле заставляет задаться более важными в контексте рассматриваемой проблемы вопросами. Так, остается неясным, как на практике происходит разграничение фьючерсных сделок первого и второго порядка. Опираясь на предложенные авторами описания, можно заключить, что процедурно открытие и закрытие позиций протекают в обороте по одной схеме, создавая различные правовые последствия лишь для участвующего в обоих договорах лица. Вместе с тем, согласно определениям ученых, первичный и вторичный контракты, совпадая по своей природе с куплей-продажей, имеют разные объекты, наличие четкого представления о которых у сторон принципиально важно для признания договоров заключенными. И если в ситуации, когда контрагентом закрывающего позицию лица оказывается субъект, также совершающий "противоположную (обратную) сделку"*(50), вопрос о согласовании объекта*(51) не стоит; в случае открытия второй стороной позиции - посредством совершаемой фьючерсной сделки - эта проблема приобретает особое значение, прямо демонстрируя отсутствие у участников общего взгляда и на объект, и на заключаемый договор в целом.

Изначально заявившие о неубедительности тезиса об ином характере вторичной сделки В.С. Белых и С.И. Виниченко исходят из того, что ни обратный договор, ни "его содержание ничем не отличаются от первичной сделки по открытию позиции", и потому стоит признать факт отсутствия объективных предпосылок для иной квалификации контракта, всего лишь "прекращающего права и обязанности, приобретенные в рамках первого [договора]"*(52). Кроме того, очевидное невыполнение субъектами предусмотренной для перевода долга обязанности по получению согласия кредитора ставит под сомнение, с точки зрения авторов, и идею об использовании уступки в конструкции вторичной фьючерсной сделки*(53). Однако упоминание о подобных процедурных упущениях, несомненно влияющих на вывод о наличии или отсутствии среди составляющих предмет фьючерса элементов передачи прав и обязанностей, не отображает в полном объеме значение и правовые последствия введения уступки в механизм фьючерсного договора. В частности, это подразумевает сохранение самого обязательства, существовавшего между сторонами первичной сделки*(54), а равно и наличие у должника возможности "выдвигать против требования нового кредитора возражения", которые он имел против кредитора первоначального*(55).

Обращая внимание на данные, сопутствующие передаче прав и обязанностей эффекты, М.Е. Толстухин, выступающий, как и В. Ем, Н. Козлова и О. Сургучева, за выделение "двух стадий развития" фьючерсной сделки*(56), предпочитает связывать второй этап (или элемент предмета) договора с действием новации в субъекте. Ссылаясь на работы Г. Дернбурга и Б. Виндшейда, ученый описывает суть новации через прекращение посредством нее одного правоотношения с одновременным возникновением нового, с иным составом участников*(57). Невозможность, однако, прибегнуть к подобному толкованию новации в контексте российского права заставляет автора определить механизм вторичной фьючерсной сделки через "основанное на соглашении прекращение обязательства с одним лицом и возникновение такого же обязательства с другим"*(58) и таким способом отразить принципиальные характеристики данного договора.

В целом же М.Е. Толстухин говорит о фьючерсе как о контракте, где "на одной [стадии] в качестве объекта выступают реальные товары либо будущая разница", а "на другой - права и обязанности из стандартных контрактов по поводу этих товаров либо права и обязанности из стандартных контрактов (сделок на разницу)*(59)". Будучи одним из немногих обратившихся к описанию не только поставочной, но и расчетной фьючерсной сделки, ученый тем не менее остается в рамках заданных его предшественниками концепций, обрисовывая предмет договора в том числе через действия, связанные с его последующей передачей. И именно в этом видится недостаток всех рассматриваемых в настоящей статье идей.

Безусловно, для фьючерсного контракта очень важно быть свободно "передаваемым"*(60) третьим лицам (такая возможность была справедливо отмечена как в определении В. Ема, Н. Козловой и О. Сургучевой, так и в дефиниции ст. 8 Закона о товарных биржах), однако соответствующий механизм лежит за пределами фьючерсной сделки. И дело не только в том, что сам переход прав и обязанностей оформляется договором, самостоятельным по отношению к первичному контракту и не получившим однозначной оценки в литературе, но и в том, что сам факт заключения и исполнения обратной фьючерсной сделки автоматически не ведет к возникновению той правовой ситуации и юридических последствий, которые описывают в ее предмете ученые.

Действительно, само по себе заключение офсетного договора служит лишь основанием для установления новой правовой связи (в рассмотренных выше схемах - между участником первого контракта и неким третьим лицом)*(61), не влияя на положение второй стороны исходной фьючерсной сделки. Описываемое же авторами обязательство, возникающее между этим, вторым, субъектом и указанным третьим лицом, есть новое, юридически самостоятельное обязательство, никак не связанное ни с одним из заключенных ранее фьючерсных договоров. Основанием его установления является прежде всего факт "выведения сальдо"*(62), или сальдирование, определяемое в литературе как вычисление разницы между суммами аккумулированных однородных взаимных требований*(63) сторон (в данном случае - первичной и обратной фьючерсной сделки)*(64). Помимо этого, немаловажную роль в возникновении указанного обязательства играет и сама процедура кумуляции требований, а также процесс "распределения - прикрепления" получаемого сальдо "к конкретным участникам расчетов"*(65), образующие совместно с сальдированием единый юридический состав*(66).

Иными словами, большинство ученых, выступающих за отнесение прав и обязанностей к объектам фьючерсных контрактов и выделение взаимосвязанных стадий в структуре последних, исходят из неверного понимания сути как соответствующих договоров, так и обязательств, порождаемых их заключением. И на этом фоне только биржевой товар, с которым в науке традиционно связываются представления о срочных сделках, сохраняет свое значение в качестве объекта (или предмета*(67)) фьючерсных сделок поставочного типа. В договорах же расчетной категории, которые, как отмечалось ранее, почти не упоминаются в контексте рассматриваемой проблемы, эту роль играют денежные средства, а не "будущая разница"*(68), которая, очевидно, признаками объекта не обладает.

Предмет же фьючерсных сделок, понимаемый как характеристика содержания договора, при таком подходе состоит:

- в обязанности одной стороны передать в согласованный срок в будущем в собственность другой стороны некий биржевой товар, который вторая сторона обязана принять и оплатить по установленной в момент заключения договора цене (в случае поставочной фьючерсной сделки);

- или в обязанности одной из сторон выплатить другой стороне денежные средства, составляющие "разницу между ценой на [биржевой] товар, оговоренной в контракте, и той ценой, которая сложится на рынке на момент "исполнения" обязательства"*(69) (в случае фьючерса расчетного типа).

Однако данное определение является лишь промежуточным этапом на пути к пониманию фьючерсных контрактов. Полученное вследствие анализа и критики концепций, рассматривающих фьючерсы в качестве сделок на срок, оно привязано лишь к категории биржевого товара - более узкой по своему содержанию, чем свойственный деривативам базисный актив*(70). Последний объединяет в себе не только товары, но и другие объекты (например, показатели и обстоятельства), и поэтому определение фьючерсов как производных финансовых инструментов требует внесения коррективов в представленную выше формулировку.

Соответствующие изменения должны затронуть прежде всего дефиницию фьючерсных сделок расчетного типа, поскольку характер возникающих на их основе прав и обязанностей сторон позволяет рассматривать данные договоры в контексте более широкого (чем просто товары) круга базисных активов.

В результате о расчетных фьючерсах стоит говорить как о договорах, предусматривающих выплату денежных средств, где сам факт возникновения такой обязанности и (или) размер подлежащих уплате денежных средств согласно предложенной еще Г. Райнером формулировке зависят от случая, или алеаторного элемента*(71). Подобный подход к описанию расчетных фьючерсных контрактов направлен на отражение в соответствующем определении того влияния, какое оказывает на права и обязанности сторон базисный актив (в предельно общем его понимании); хотя "случайность" наступления обстоятельства, являющегося базисным активом, или изменения величины последнего не получает однозначной оценки в литературе.

В то же время предложенная дефиниция фьючерсов поставочного типа может быть оставлена в исходном варианте, учитывая, что содержание правовой связи, устанавливаемой между субъектами данной сделки, изначально накладывает определенные ограничения на тот круг базисных активов, в отношении которых может заключаться фьючерсный договор.

Все это свидетельствует о том, что основные черты представленного подхода к толкованию фьючерсных сделок сохраняют свое значение даже в условиях изменения некоторых первичных формулировок в определении фьючерсных контрактов. Более того, такой взгляд на фьючерсы прямо корреспондирует изложенным в нормативных актах идеям*(72), хотя и отличается некоторой простотой от других рассмотренных в настоящей статье концепций. Их авторы часто пытаются отобразить в определениях всю специфичность фьючерсных сделок, на которую изначально указывали в своих работах лишь ученые-экономисты. Но противоречит ли определение, например, поставочных фьючерсных сделок по модели договора купли-продажи (и даже дальнейшая квалификация поставочных фьючерсов в качестве последних), признанию наличия у фьючерсов неких особенностей*(73)? Представляется, что нет. Однако такое описание фьючерсных контрактов предельно корректно с точки зрения права раскрывает суть сопровождающих эти договоры процессов.

Список литературы

1. Айнетдинов Р.Х. Правовая природа фьючерсных сделок // СПС Гарант.

2. Белов В.А. Обязательства по сальдо (основания возникновения и свойства) // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 1 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011.

3. Белых В.С., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001.

4. Витрянский В.В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11.

5. Биржевое дело / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2003.

6. Гайнетдинов М. К фьючерсному рынку // Хозяйство и право. 1993. N 7.

7. Галанов В.А. Производные финансовые инструменты: Учебник. М., 2011.

8. Галанов В.А. Производные финансовые инструменты срочного рынка: фьючерсы, опционы, свопы: Учебник. М., 2002.

9. Гизатуллина О.М. Производные финансовые инструменты: состояние, развитие и перспективы: Монография. Самара, 2013.

10. Глазер Ф. Биржа: Исследование. СПб., 1911.

11. Дарушин И. Срочные сделки или производные инструменты? // Рынок ценных бумаг. 2005. N 5.

12. Дегтярева О.И., Кандинская О.А. Биржевое дело. М., 1997.

13. Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6.

14. Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

15. Иванова Е.В. Договорные формы деривативов: некоторые аспекты правового регулирования // Закон. 2007. N 2.

16. Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

17. Иванова Е.В. Соотношение деривативов и некоторых других институтов предпринимательского права // Проблемы цивилистики: Сборник статей. Вып. 1. М., 2007.

18. Киселев М.В. Российский рынок деривативов: функционирование и регулирование. Саратов, 2009.

19. Колб Р.У. Финансовые деривативы. М., 1997.

20. Малышев К. О биржевых сделках на срок // Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 3. СПб., 1871.

21. Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10.

22. Мильдзихов О.О. Особенности порядка заключения производных финансовых инструментов // Бизнес в законе. 2011. N 4.

22. Нисселович Л.Н. О биржах, биржевых установлениях и мерах ограничения биржевой игры. СПб., 1879.

23. Павлодский Е.А. Фьючерсные и форвардные сделки на организованном рынке // Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М., 2008.

24. Производные финансовые инструменты: Монография / Под общ. ред. В.В. Давниса, Д.А. Ендовицкого. Воронеж, 2014.

25. Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005.

26. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011.

27. Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

28. Селивановский А. Рамочные договоры о срочных сделках (деривативах) // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7.

29. Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996.

30. Студентский М.С. Биржа, спекуляция и игра. СПб., 1892.

31. Суханов Е.А. О понятии ценных бумаг // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 1 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011.

32. Толстухин М.Е. Первые шаги в регулировании деривативов // Рынок ценных бумаг. 2005. N 14.

33. Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского оборота: Сборник статей. М., 2007.

34. Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911.

35. Штиллих О. Биржа и ее деятельность. СПб., 1912.

36. Goode R.M. Commercial Law. London, 1985.

37. Holdsworth W.S. The History of the Treatment of "Choses" in Action by the Common Law // The Harvard Law Review. 1920. N 8. Vol. 33.

38. Kfizek T. Legal Nature and Definition of Financial Derivatives. Prague, 2011.

39. Leff A.A. Contract As Thing // The American University Law Review. 1970. N 2. Vol. 19.

40. Pretto-Sakmann A. Boundaries of Personal Property. Bodmin, 2005.

41. Van Erp S. A Numerus Quasi-Clausus of Property Rights as a Constitutive Element of a Future European Property Law? // Electronic Journal of Comparative Law. 2003. N 7.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См., напр.: Галанов В.А. Производные финансовые инструменты: Учебник. М., 2011. С. 6; Гизатуллина О.М. Производные финансовые инструменты: состояние, развитие и перспективы. Монография. Самара, 2013. С. 4; Иванова Е.В. Договорные формы деривативов: некоторые аспекты правового регулирования // Закон. 2007. N 2. С. 125; Киселев М.В. Российский рынок деривативов: функционирование и регулирование. Саратов, 2009. С. 5; Производные финансовые инструменты: Монография / Под общ. ред. В.В. Давниса, Д.А. Ендовицкого. Воронеж, 2014. С. 7-9, 18-21.

*(2) См., напр.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Ст. 2. Ч. 29 // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(3) Для целей настоящей статьи понятия "дериватив" и "срочная сделка" оцениваются как синонимичные, что соответствует принятому в научной литературе подходу (см., напр.: Иванова Е.В. Соотношение деривативов и некоторых других институтов предпринимательского права // Проблемы цивилистики: Сборник статей. Вып. 1. М., 2007. С. 43; Мильдзихов О.О. Особенности порядка заключения производных финансовых инструментов // Бизнес в законе. 2011. N 4. С. 139; Селивановский А. Рамочные договоры о срочных сделках (деривативах) // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7. С. 15).

*(4) Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10. С. 22.

*(5) Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. С. 148.

*(6) Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского оборота: Сборник статей. М., 2007. С. 236.

*(7) Гайнетдинов М. К фьючерсному рынку // Хозяйство и право. 1993. N 7. С. 17.

*(8) Суханов Е.А. О понятии ценных бумаг // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 1 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. С. 11.

*(9) См., напр.: Там же. С. 16.

*(10) Там же.

*(11) Представляется, что автор, рассматривавший стандартный фьючерсный контракт как объект оборота, был вынужден в соответствии с нормами действовавшего законодательства квалифицировать фьючерсный контракт в качестве ценной бумаги, поскольку ценные бумаги, в отличие от договоров, были отнесены Гражданским кодексом к объектам гражданских прав.

*(12) В данном случае речь идет о самом процессе согласования условий договора, а не процедурной стороне его заключения. См., напр.: Leff A.A. Contract As Thing // The American University Law Review. 1970. N 2. Vol. 19. P. 138.

*(13) Ibid. P. 147.

*(14) О возможности квалификации фьючерсов в качестве договоров присоединения см.: Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 62; Павлодский Е.А. Фьючерсные и форвардные сделки на организованном рынке // Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М., 2008. С. 133.

*(15) Термин "сделка на срок" является синонимом срочных сделок (см., напр.: Глазер Ф. Биржа: Исследование. СПб., 1911. С. 19; Студентский М.С. Биржа, спекуляция и игра. СПб., 1892. С. 25).

*(16) Глазер Ф. Указ. соч. С. 20.

*(17) См., напр.: Глазер Ф. Указ. соч. С. 20; Малышев К. О биржевых сделках на срок // Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 3. СПб., 1871. С. 356-357.

*(18) Нисселович Л.Н. О биржах, биржевых установлениях и мерах ограничения биржевой игры. СПб., 1879. С. 40.

*(19) См.: Leff A.A. Op. cit. P. 145-147.

*(20) Ibid. P. 147.

*(21) В некоторых из своих работ М.Е. Толстухин также рассматривает фьючерс как объект гражданских прав, специфика которого состоит "в том, что он возникает и существует именно во время биржевых торгов" и только тогда приобретает признак ликвидности (см.: Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка С. 232). Тем не менее автор критикует саму идею квалификации фьючерсного договора "как определенного имущества" (см., напр.: Logoff. Contract as Thing // Regulating contracts. Oxford, 1999. P. 202. Цит. по: Толстухин М.Е. Первые шаги в регулировании деривативов // Рынок ценных бумаг. 2005. N 14. С. 62).

*(22) Leff A.A. Op. cit. P. 131, 150.

*(23) Закон от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" (в редакции Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ) // СПС "Гарант".

*(24) См. также: письмо Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и Комиссии по товарным биржам от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Финансовая газета. 1996. N 33.

*(25) Подобное сравнение положений о фьючерсных контрактах и производных финансовых инструментах представляется вполне допустимым, несмотря на то что зарубежные авторы не отмечают различий между стандартными контрактами и фьючерсными сделками, однако используют формулировку "торговля деривативами", которая сопоставима с изложенной М. Гайнетдиновым позицией.

*(26) Krizek T. Legal Nature and Definition of Financial Derivatives. Prague, 2011. P. 38, 50.

*(27) См. подробнее: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 10.

*(28) См., например: Kfizek T. Op. cit. P. 40.

*(29) Torkington v. Magee // [1902] 2 K.B. 427 (см.: Holdsworth W.S. Holdsworth W.S. The History of the Treatment of "Choses" in Action by the Common Law // The Harvard Law Review. 1920. N 8. Vol. 33. P. 997).

*(30) К институту choses in action относятся права, возникающие на основе договоров, в том числе вследствие нарушения последних. Классификация данной группы property подразумевает выделение как pure intangibles, так и documentary intangibles объектов. Documentary intangibles при этом представляют собой закрепленные на бумажном носителе права, передача которых сопровождается и передачей соответствующего документа (см., напр.: Pretto-Sakmann A. Boundaries of Personal Property. Bodmin, 2005. P. 73). Данная характеристика (как было отмечено, не присущая деривативам) указывает на невозможность их подобной квалификации.

*(31) Goode R.M. Commercial Law. London, 1985. P. 154.

*(32) Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка. С. 232.

*(33) См., напр.: Глазер Ф. Указ. соч. С. 20; Биржевое дело / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2003. С. 209-210; Колб Р.У. Финансовые деривативы. М., 1997. С. 36; Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 650-651; Штиллих О. Биржа и ее деятельность. СПб., 1912. С. 135-136.

При этом, например, В.А. Галанов отмечает и факт типизации фьючерсных контрактов по форме, однако прямо указывает на определяющее значение стандартизации именно содержания фьючерсных сделок (см.: Биржевое дело. С. 210).

*(34) Айнетдинов Р.Х. Правовая природа фьючерсных сделок // СПС Гарант.

*(35) Там же.

*(36) См. также: Биржевое дело. С. 209; Van Erp S. A Numerus Quasi-Clausus of Property Rights as a Constitutive Element of a Future European Property Law? // Electronic Journal of Comparative Law. 2003. N 7. P. 7-8.

*(37) Галанов В.А. Производные финансовые инструменты срочного рынка: фьючерсы, опционы, свопы: Учебник. М., 2002. С. 45 (цит. по: Айнетдинов Р.Х. Указ. соч.).

*(38) Там же.

См. также: Галанов В.А. Производные финансовые инструменты: Учебник. М., 2011. С. 45.

*(39) См., напр.: Белых В.С., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001. С. 142-143; Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 14.

*(40) Мельничук Г.В. Указ. соч. С. 23-24.

*(41) Там же. С. 25.

*(42) Там же. С. 24.

*(43) В настоящее время - скорее, передача договора по ст. 392.3 ГК РФ.

*(44) Мельничук Г.В. Указ. соч. С. 24.

*(45) Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999.N 6. С. 32.

*(46) Биржевой товар определен в качестве объекта фьючерсных сделок и в работах Д.А. Жукова (Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 98), Е.А. Павлодского (Павлодский Е.А. Указ. соч. С. 131-132), С.В. Сарайкина (Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 86) и других.

*(47) Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 33.

*(48) Там же.

*(49) См., напр.: Белых В.С., Виниченко С.И. Указ. соч. С. 141-142. Данная проблема не входит в круг вопросов, освещаемых в данной статье; тем не менее отметим, что один из подходов к ее разрешению отражен в постановлении Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2012 г. N 7454/12 (см.: СПС "Гарант").

*(50) Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 33.

*(51) Согласование объекта договора рассматривается здесь в предельно общем смысле и ограничивается определением объекта - является он биржевым товаром или имущественным правом.

*(52) Белых В.С., Виниченко С.И. Указ. соч. С. 142.

*(53) Там же.

*(54) Гражданский кодекс РФ. Ст. 384. П. 1; Ст. 382. П. 1.

*(55) Там же. Ст. 386.

*(56) См.: Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка. С. 236.

*(57) См.: Там же. С. 241.

*(58) Там же.

*(59) См.: Там же. С. 236.

*(60) Под объектом такой "передачи понимается не сам договор, а права и обязанности по нему.

*(61) На основании офсетного (обратного) договора возникает аналогичное первичной сделке обязательство противоположной направленности. Иными словами, субъект исходного контракта, занимавший в нем позицию продавца, выступает покупателем по офсетной фьючерсной сделке (см., напр.: Дегтярева О.И., Кандинская О.А. Биржевое дело. М., 1997. С. 54).

*(62) Белов В.А. Обязательства по сальдо (основания возникновения и свойства) // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 1 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. С. 52.

*(63) См.: Там же. С. 28.

*(64) Описание сальдирования в качестве определяющего (для возникновения рассматриваемого обязательства) юридического факта связано с тем, что данное "обстоятельство... безусловно необходимо для... прекращения обязательственных правоотношений с возникновением новых в отношении сумм сальдо, отличных от нуля" (Там же. С. 51).

*(65) Там же.

*(66) Каждый из этих процессов является этапом осуществления клиринга, представленного в данном случае в предельно упрощенном виде. Описывая соответствующую разновидность сальдирования, В.А. Белов упоминает также о "факультативной стадии... упрощения" многосторонних расчетов, "доведении до сведения заинтересованных лиц" информации о прикреплении сальдо и "признании [субъектами] распределенных подобным образом требований". Равным образом автор указывает и на факт заключения "участниками расчетов" "многостороннего договора" или совершения их организатором "односторонней сделки", "посредством" которых и происходит "осуществление" всех клиринговых процедур (Там же).

*(67) В зависимости от выбранного подхода к определению категории предмета договора.

*(68) Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка. С. 236.

*(69) Витрянский В.В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11. С. 35.

*(70) Ср. определения базисного актива в п. 1 Указания Банка России от 16 февраля 2015 г. N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" (Вестник Банка России. 2015. N 28) и биржевого товара в ст. 6 Закона о товарных биржах.

*(71) См.: Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 12, 31 и далее.

*(72) См. общее определение производных финансовых инструментов в ч. 29 ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", а также фьючерсных сделок - в п. 3 Указания Банка России от 16 февраля 2015 г. N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов".

*(73) Данные особенности связаны прежде всего с целями сторон фьючерсной сделки, функциями деривативов, спецификой базисного актива и т.д.