Проблемы практического применения мер гражданско-правовой ответственности сторон государственного контракта (В.Г. Богдан, журнал "Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение", N 9, сентябрь 2015 г.)

Проблемы практического применения мер гражданско-правовой ответственности сторон государственного контракта

В.Г. Богдан,

капитан юстиции

Журнал "Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение", N 9, сентябрь 2015 г., с. 102-108.

Для стабильного развития гражданского оборота необходимо, чтобы правила его функционирования были прозрачны, понятны и неизменны для его участников. Указанный баланс достигается, в частности, гарантиями исполнения хозяйствующими субъектами своих обязанностей надлежащим образом. При нарушении этих обязанностей нарушается механизм гражданского оборота, от чего страдает все общество и государство в целом. Неотвратимость ответственности за нарушение норм права - необходимое условие законности, воспитания граждан, хозяйствующих субъектов и должностных лиц в духе подлинного уважения к закону.

В условиях переориентирования российской экономики на новый, "санкционный лад" особую значимость в сфере обеспечения государственных нужд в сфере обороны страны и военной безопасности государства приобретают вопросы повышения эффективности обеспечения и снабжения, в том числе за счет минимизации рисков и снижения негативных последствий от действий недобросовестных участников рынка.

В связи с изложенным законодатель принял целый ряд основополагающих нормативных правовых актов. Прежде всего, это Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе). Согласно пояснительной записке к проекту указанного Закона одной из проблем, на решение которых он направлен, является недостаточная регламентация ответственности за нарушения законодательства о размещении заказов.

Рассмотрим особенности регулирования вопросов гражданско-правовой ответственности в свете Закона о контрактной системе подробнее.

Глава 25 ГК РФ посвящена общим вопросам ответственности за нарушение обязательств. В соответствии со ст. 393 данного Кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Приведенная основополагающая норма равно применима к обеим сторонам договора, независимо от того, к какой организационно-правовой форме относятся его участники. Однако в отличие от "негосударственных" юридических лиц, которые свободны в выборе размера и механизма привлечения к ответственности в рамках гражданско-правового договора, государственные органы, будучи субъектами со специальной право- и деликтоспособностью, не всегда свободны в таком выборе.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. В связи с этим в научной литературе вполне обоснованно констатируется, что это условие относится к числу существенных условий контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд*(1).

В соответствии с ч. 5 ст. 34 указанного Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Как видно из приведенных норм, для заказчика законодатель установил фиксированный размер пени и поставил ее в зависимость от размера не уплаченной в срок суммы.

Однако данный принцип не выдержан в отношении исполнителя (поставщика, подрядчика). Согласно ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из изложенного следует, что законодатель, введя формулировку "не менее", ограничил лишь минимальный размер пени, при этом также поставил размер пени в зависимость от обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Также Законом о контрактной системе регулируются положения о штрафах.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 указанного Закона штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Аналогичное положение содержится в ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе, но в отношении исполнителя (поставщика, подрядчика): "штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".

Отдельно следует остановиться на порядке определения размера штрафов и пеней. Указанный порядок утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063*(2) (далее - Правила) и предусматривает гибкую систему начисления в зависимости от цены государственного контракта, стоимости фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту и размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Рассмотрим данную систему подробнее.

Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

За ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.;

б) 50% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.;

в) 10% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.;

г) 0,5% цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб.

За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5% о цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.;

б) 20% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. руб.;

в) 1,5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.;

г) 0,5% цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

,

где:

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

,

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100% и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Анализ данного порядка показывает стремление законодателя поставить размер ответственности в зависимость от степени последствий нарушения и соответственно от объема вреда, причиненного стороне.

При цене контракта, равной 100 тыс. руб., просрочка исполнителя (заказчика) в размере 100 дней будет соразмерна одной сумме, а при просрочке стороны, равной 10 дням, но при цене контракта в 1 млрд. руб., эта сумма будет совсем иной, дифференцированно более справедливой.

Необходимо отметить, что стороны также вправе дополнить условия контракта соответствующими положениями о возмещении убытков (в качестве примера можно привести положение о возврате аванса).

На первый взгляд, законодатель подошел к вопросу регулирования ответственности сторон максимально детально, установив обязанность заказчика (как стороны, готовящей контракт) по включению в проекты государственных контрактов положений об ответственности сторон, мерах, которые могут (должны) применяться к сторонам, а также прописав механизм определения размеров санкций.

В данных условиях стороны находятся в жестких рамках, которые исключают возможность для злоупотреблений и коллизий. Однако правоприменительная практика внесла "свои коррективы". Рассмотрим наиболее часто встречающиеся проблемы, связанные с применением норм о гражданско-правовой ответственности и возникающие в практической деятельности участников закупок.

Во-первых, неточность формулировок положений ст. 34 Закона о контрактной системе создала предпосылки к ее нарушению заказчиками, что выявляется и пресекается ФАС России*(3) по результатам проведения плановых (внеплановых) проверок, а также согласования возможности заключения контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и проведения процедуры закупки закрытыми способами.

По мнению ФАС России, изложенному в письме от 21 октября 2014 г. N АЦ/42516/14, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

"...пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а"-"г" пункта 5 Правил;

пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6-8 Правил;

штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а"-"г" пункта 4 Правил".

Кроме того, по мнению ФАС России, включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа и пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

Указанное мнение контрольного органа выглядит противоречиво, так как, с одной стороны, в теории права существует понятие "бланкетной" нормы, которая позволяет, не усложняя проект контракта излишними положениями, содержащимися в отдельных подзаконных актах, сделать ссылку на них, что в целом упростило бы процесс его подготовки, а с другой стороны, штрафы и пени, предусмотренные чч. 4-8 ст. 34 Закона о контрактной системе, являются законной неустойкой (ст. 332 ГК РФ), в связи с чем невключение условий о штрафах и пенях в контракт не освобождает стороны контракта от предусмотренной названными нормами ответственности.

Арбитражные суды поддержали мнение ФАС России и посчитали порядок определения размера штрафных санкций на основании ссылки на постановление Правительства Российской Федерации противоречащим положениям Закона о контрактной системе*(4).

Далее рассмотрим группу нарушений, связанную с формулировками "размер пени" и "размер штрафа".

Как указывалось ранее, чч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

По мнению ФАС России, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок*(5).

Оставление заказчиком в проекте контракта конкурсной документации пустых граф квалифицируется контрольным органом как действие, содержащее признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Возникает вопрос, каким образом заказчик может просчитать конкретный размер пени, штрафа на момент подготовки конкурсных (аукционных) процедур и проекта контракта, не зная точную цену государственного контракта (цену, предложенную победителем закупки), количество дней просрочки, а также другие параметры?

Как вариант решения данной проблемы ФАС России предлагает установить в проекте все возможные значения размера штрафа, предусмотренные в пп. 4, 5 Правил, для каждого порогового значения цены контракта, за исключением тех, которые превышают начальную (максимальную) цену контракта. Такие разъяснения содержатся в письме ФАС России от 21 октября 2014 г. N АЦ/42516/14.

Таким образом, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. руб., для согласования условия о штрафе необходимо перечислить в проекте контракта все приведенные выше значения. Если же эта цена составляет, например, 10 млн. руб., достаточно указать два первых значения.

Довольно сложно отнести данную позицию контрольного органа к "рациональным", так как рассматриваемые виды неустойки являются законными (по крайней мере, для заказчика*(6)), а порядок их расчета утвержден соответствующим постановлением Правительства Российской Федерации, что исключает возможность для злоупотреблений. В этой связи ФАС России "борется за форму, а не за содержание". Вопрос о продуктивности такой деятельности остается открытым.

Во-вторых, законодательством Российской Федерации о контрактной системе не урегулирован вопрос расчета пени в случае, если срок исполнения обязательств по контракту установлен в часах, а не в днях.

В данном случае до внесения изменений в соответствующие нормативные правовые акты Минфин России предлагает руководствоваться тем, что просрочка исполнения соответствующего обязательства должна рассчитываться исходя из просроченного временного периода, т.е. временной промежуток просрочки "ДП" и "ДК", определяемый в соответствии с Правилами, должен рассчитываться исходя из того, что 1 день - 24 часа*(7).

Данный вывод корреспондирует положениям ст. 190 ГК РФ, согласно которой установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

В-третьих, не урегулирован должным образом порядок определения размера неустойки исходя из стоимости неисполненного обязательства либо цены этапа исполнения обязательств.

По данному вопросу судебная практика отсутствует, однако системное толкование норм Закона о контрактной системе, Правил, а также разъяснения Минфина России, приведенные в письмах от 27 ноября 2014 г. N 02-02-04/60726 и от 24 декабря 2014 г. N 02-02-07/66867, позволяют сделать вывод о том, что в контракте допустимо разграничение мер ответственности по видам обязательств. Данный вывод основан на том, что размер неустойки должен соотноситься с обязательством, неисполнение либо ненадлежащее исполнение которого влечет ее взыскание.

В части расчета пени при просрочке исполнения обязательства поставщиком (исполнителем, подрядчиком) Правилами предусмотрена формула, которая содержит показатели цены, объема исполненных обязательств, сроков исполнения обязательств. По мнению Минфина России, изложенному в письме от 27 ноября 2014 г. N 02-02-04/60726, если контракт предусматривает этапы исполнения обязательств, то названные показатели можно определять по конкретному этапу, а именно:

- показатель "В" - как объем платежей за товары, поставленные в установленный срок в рамках исполнения соответствующего этапа;

- показатель "ДК" - как количество дней от начала соответствующего этапа исполнения контракта до предусмотренного контрактом дня его завершения.

Приведенная выше позиция, подтвержденная мнением Минфина России, имеет право на существование, однако необходимо понимать, что это всего лишь мнение и окончательное решение, а также ответственность за его принятие лежит на правоприменителе.

В-четвертых, поскольку неустойка для поставщика является больше договорной, чем законной, Правила, установленные Правительством Российской Федерации, не имеют приоритета перед заключенным контрактом. Пункт 1 ст. 422 ГК РФ о том, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, здесь неприменим, поскольку речь идет о правилах, обязательных лишь для одной стороны - заказчика.

Проблема усугубляется тем, что в данном случае подзаконным актом ограничивается свобода договора в части установления требований к его содержанию. Это ограничение соответствует логике п. 4 ст. 426 ГК РФ. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Следует отметить, что общая логика Закона о контрактной системе вынуждает заказчика применять указанные санкции при любом нарушении контракта со стороны его контрагента. При этом неустойки по контракту не выведены из-под действия ст. 333 ГК РФ, в связи с чем высок риск того, что поставщик будет оспаривать в суде любую неустойку, пытаясь снизить ее размер, что, в свою очередь, может затянуть процесс исполнения контракта и не соответствует принципу эффективности осуществления закупок (ст. 12 Закона о контрактной системе)*(8).

Нельзя не отметить, что если предлагаемые в рамках реформы гражданского законодательства изменения в ст. 333 ГК РФ Д.И. Степанов характеризует как элементы "движения в сторону неснижаемой неустойки в коммерческих отношениях"*(9), то для контрактных отношений, с учетом их особого характера среди предпринимательских отношений, установление неснижаемой неустойки уже сейчас является необходимым условием эффективного функционирования системы публичных закупок.

Исходя из изложенного, следует сделать вывод о недостаточной проработке законодателем вопросов применения мер гражданско-правовой ответственности сторон государственного контракта в сфере федеральной контрактной системы.

Представляется целесообразным внесение изменений в законодательство (прежде всего, в соответствующие части ст. 34 Закона о контрактной системе и Правила), что будет способствовать лучшему пониманию хозяйствующими субъектами своих прав и обязанностей, позиций арбитражных судов и контролирующих органов, а в целом стабильности в сфере удовлетворения нужд военных организаций. В немалой степени это будет способствовать также предупреждению коррупции в военных организациях.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Корякин В.М. Противодействие коррупции в сфере государственных закупок для нужд обороны и военной безопасности: моногр. М., 2014. С. 382.

*(2) Постановление Правительства Российской Федерации "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" от 25 ноября 2013 г. N 1063.

*(3) В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" от 26 августа 2013 г. N 728 ФАС России определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

*(4) См., например, решения Арбитражного суда г. Москвы: от 15 декабря 2014 г. N А40-159615/2014; от 24 декабря 2014 г. N А40-117621/2014; от 16 марта 2015 г. N А40-204392/2014; от 9 апреля 2015 г. N А40-204396/2014.

*(5) См., например, решение ФАС России от 30 сентября 2014 г. по делу N К-1424/14.

*(6) Примечание автора.

*(7) Письмо Департамента бюджетной методологии Минфина России от 14 декабря 2014 г. N 02-02-04/63862.

*(8) Кирпичев А.Е. Санкции за нарушение контрактов по законодательству о контрактной системе // Публичные закупки: проблемы правоприменения: материалы Всероссийской науч.-практ. конф. (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М., 2014.

*(9) Степанов Д.И. Проект Гражданского кодекса: от патернализма по-советски к истинному частному праву // Закон. 2012. N 5.