Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел как отягчающее наказание обстоятельство (В. Решетняк, журнал "Законность", N 11, ноябрь 2015 г.)

Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел как отягчающее наказание обстоятельство

В. Решетняк,

судья Ростовского областного суда,

кандидат юридических наук, доцент

Журнал "Законность", N 11, ноябрь 2015 г., с. 45-50.

Федеральным законом от 22 июля 2010 г. N 155-ФЗ ч. 1 ст. 63 УК дополнена п. "о", согласно которому признаётся отягчающим наказание обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Как указывают С. Медведев и А. Лысенко, включение нового обстоятельства, отягчающего наказание, обосновано следующими факторами: во-первых, сотрудники органов внутренних дел, совершающие умышленные преступления, обладают знаниями оперативно-розыскной деятельности, положениями криминалистики, уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в силу чего могут успешно скрывать следы совершённого преступления; во-вторых, более "безопасно" совершать преступления в отношении лиц, нарушивших закон, которые боятся наказания за свои деяния и не верят в возможность привлечения виновных сотрудников к ответственности. Первоначальный доступ к этой категории лиц есть у сотрудников органа внутренних дел, которые в первую очередь контактируют с задержанными, зачастую вне рамок УПК РФ*(1).

Надо отметить, что многие юристы - учёные и практики (в том числе прокуроры и судьи) - с сомнениями отнеслись к этой новелле в уголовном законе. Было высказано мнение, что законодатель, предусмотрев в УК в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, нарушил принцип равенства, гарантируемый ст. 4 УК и ч. 1 ст. 19 Конституции России. Так, Т. Кленова считает, что "такое законодательное решение не только означает изъятие из ст. 4 УК РФ, где предусмотрено, что лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от должностного положения, но и влечет неравенство должностных лиц как субъектов уголовной ответственности, в зависимости от их ведомственной принадлежности"*(2). А. Елинский указывает, что "...исходя из конституционного принципа равенства и справедливости, следует признать отягчающим обстоятельством совершение преступления не только сотрудником органов внутренних дел, но и сотрудниками других правоохранительных органов, которые наделены схожим правовым статусом, в частности имеют право на хранение и ношение огнестрельного оружия, а также выполняют функции борьбы с преступлениями и иными правонарушениями"*(3). А. Чучаев полагает, что это дополнение уголовного закона принято по соображениям политического характера, на волне резко негативного отношения населения к сотрудникам органов внутренних дел, без учёта требований законодательной техники и правил подбора смягчающих и отягчающих обстоятельств*(4). А. Денисова отмечает, что наличие одного лишь статуса сотрудника органа внутренних дел при совершении умышленного преступления автоматически будет блокировать применение ст. 62 УК независимо от обстоятельств совершения преступления*(5).

Конституционный Суд РФ, проверив по запросу Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа конституционность п. "о" ч. 1 ст. 63 УК, указал, что "отнесение оспариваемым законоположением к числу обстоятельств, отягчающих наказание, совершения умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел не выходит за рамки полномочий федерального законодателя, обладающего значительным усмотрением при определении содержания и приоритетов проводимой в условиях конкретной социально-экономической ситуации уголовной политики, и не может расцениваться как противоречащее конституционному принципу равенства всех перед законом"*(6).

Таким образом, Конституционный Суд поставил, на наш взгляд, точку в своеобразном "споре" законодателя и правоприменителей относительно соответствия п. "о" ч. 1 ст. 63 УК конституционным принципам, в том числе равенства всех граждан перед законом.

Вместе с тем, в указанном определении и более позднем определении от 24 января 2013 г. Конституционный Суд РФ сделал вывод, что разрешение же вопроса о том, подлежит ли применению п. "о" ч. 1 ст. 63 УК в случае совершения сотрудником органа внутренних дел преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК, должно осуществляться судами общей юрисдикции на основе исследования обстоятельств конкретного дела в соответствии с положениями ч. 2 ст. 63, примечания 1 к ст. 285 и примечания к ст. 318 УК с учётом разъяснений, содержащихся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания"*(7).

Следовательно, вопрос о том, является ли совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел обстоятельством, отягчающим наказание виновного лица, подлежит разрешению судом по каждому уголовному делу с учётом характера и степени общественной опасности конкретного преступления, времени, места, способа совершения преступления, субъекта его совершения.

Анализ судебной практики позволяет условно разделить все умышленные преступления, совершённые сотрудниками органов внутренних дел, на три группы.

1. Умышленное "общеуголовное" преступление, совершённое без использования каких-либо специальных полномочий, спецсредств и т.п.

По таким преступлениям, на наш взгляд, необходимо признавать отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления сотрудником органов внутренних дел. Например, согласно приговору Богородицкого районного суда Тульской области от 17 сентября 2012 г. В., являвшийся на момент совершения преступлении сотрудником органа внутренних дел, и его двое сыновей (В.А., В.К.), вступив в предварительный сговор на осуществление незаконной охоты на пушного зверя - зайца, с применением механического транспортного средства - автомобиля, принадлежащего В., с двумя охотничьими ружьями (12 калибр), также принадлежащими В., распределили между собой преступные роли, согласно которым В.К. управлял автомобилем, а В. и В.А. должны были произвести прицельные выстрелы из имеющихся ружей по зайцам. На указанном автомобиле они выехали в поле, где, не имея соответствующего разрешения на охоту и используя в тёмное время суток свет фар движущегося автомобиля, преследовали и произвели отстрел трёх зайцев, причинив комитету Тульской области по охоте и рыболовству материальный ущерб.

Судебной коллегией по уголовным делам Тульского областного суда сделан вывод об обоснованности признания в соответствии с п. "о" ч. 1 ст. 63 УК отягчающим наказание В. обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел*(8).

2. По большинству уголовных дел о совершённых сотрудниками ОВД преступлениях против государственной власти, интересов государственной службы (ст. 285, 286 УК) суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанции считали необоснованным признание судами отягчающим наказание виновного лица обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Вышестоящие суды исходили из того, что в соответствии с ч. 2 ст. 63 УК, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьёй Особенной части УК в качестве признака преступления, то оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Так, судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда приговор по уголовному делу в отношении О. и Ш., осуждённых за превышение должностных полномочий, т.е. за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлёкших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, в кассационном порядке изменён: исключено из описательно-мотивировочной части приговора признание отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления сотрудником органов внутренних дел*(9).

При этом суд кассационной инстанции исходил из того, что согласно обвинительному заключению О. и Ш. привлечены к уголовной ответственности как сотрудники органов внутренних дел, их должностное положение определено как диспозицией ст. 286 УК, предусматривающей возможность привлечения к уголовной ответственности лишь должностного лица, каковыми и являлись осуждённые, так и описанием преступного деяния, в котором точно приведено их должностное положение, в связи с чем оно не может повторно учитываться при назначении наказания.

Таким образом, поскольку суд первой инстанции учёл должностное положение О. и Ш. при юридической оценке их действий, признание этого же обстоятельства в качестве отягчающего наказание осуждённых, т.е. повторно, противоречит положениям ч. 2 ст. 63 УК и учтено судом необоснованно, в связи с чем подлежит исключению.

По делу в отношении Т., признанного виновным в злоупотреблении должностными полномочиями, т.е. в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда пришла к выводу, что, поскольку установлено, что Т. признан виновным в злоупотреблении должностными полномочиями, т.е. в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, то при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства не может быть признано совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Соответственно, из описательно-мотивировочной части исключено указание на признание в качестве обстоятельства, отягчающего наказание виновному на основании п. "о" ч. 1 ст. 63 УК, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, наказание оставлено прежним*(10).

На наш взгляд, такая позиция судов является верной, основанной на законе по следующим соображениям. Субъектом преступлений, предусмотренных ст. 285, 286 УК, может быть лишь должностное лицо, которое постоянно или временно или по специальному полномочию осуществляет функции представителя власти или выполняет организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооружённых Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", к исполняющим функции представителя власти следует относить лиц, наделённых правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст. 318 УК, иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделённых в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

Сотрудники органов внутренних дел относятся к представителям власти и в силу этого являются должностными лицами. При рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 285 или ст. 286 УК, суды выясняют, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре и указывают, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт). Таким образом, по делам указанной категории совершение преступления сотрудником органа внутренних дел (должностным лицом) является признаком преступления, следовательно, суд не должен учитывать это обстоятельство в качестве отягчающего наказание, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК.

3. Наиболее противоречиво складывается судебная практика по преступлениям, совершённым сотрудниками ОВД с использованием своего служебного положения, в частности мошенничествам, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК. Так, приговором Всеволожского городского суда Ленинградской области от 21 января 2013 г. В., являющийся инспектором дорожно-патрульной службы, признан виновным в том, что на территории опорного поста ДПС совершил покушение на мошенничество, т.е. умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. По приговору, с которым согласилась апелляционная инстанция, признано в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления сотрудником органа внутренних дел, что предусмотрено п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ*(11).

Вместе с тем, приговором Кунцевского районного суда г. Москвы от 12 января 2012 г. Л., являвшийся заместителем начальника 22 отдела 6-й оперативно-розыскной части по линии уголовного розыска ГУВД по г. Москве, осуждён за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, совершённое лицом, с использованием своего служебного положения. Судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда исключено из приговора указание суда на наличие в действиях осуждённого такого отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК, как совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, и снижено наказание на 2 месяца. При этом суд кассационной инстанции пришёл к выводу, что, поскольку Л. признан виновным в совершении мошенничества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, совершённого лицом с использованием своего служебного положения, квалифицирующий признак "использование своего служебного положения" не может учитываться повторно как обстоятельство, отягчающее наказание*(12).

По приговору Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 31 января 2013 г. Г. и Л. осуждены за покушение на мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в крупном размере.

Судом установлено, что осуждённые, являясь оперуполномоченными отдела уголовного розыска УМВД России по г. Ростову-на-Дону, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, задержали по подозрению в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.8 КоАП, гр-на Б., у которого изъяли вещество растительного происхождения в свёртке. Обманывая Б., утверждая, что он будет привлечён к уголовной ответственности за незаконное хранение наркотических средств, предложили ему за непривлечение к уголовной ответственности передать им 300 тыс. руб. Б. согласился с этим требованием и в телефонном режиме сообщил своему отцу о необходимости передачи Г. и Л. указанной денежной суммы. Прибывшего в отдел уголовного розыска отца Г. и Л. ввели в заблуждение, сообщив, что его сын задержан за незаконное хранение наркотических средств и может быть лишён свободы сроком до 6 лет, достоверно зная, что изъятое у Б. вещество растительного происхождения, согласно справке эксперта, не является наркотическим средством и, соответственно, Б. не подлежит уголовной ответственности. Отец, введённый в заблуждение, передал осуждённым деньги через посредника, после чего сотрудниками УФСБ преступная деятельность Г. и Л. была пресечена, т.е. их умысел на хищение денежных средств путём обмана в размере 300 тыс. руб. не был доведён ими до конца по независящим от них обстоятельствам. Поскольку Г. и Л. признаны виновными в покушении на мошенничество, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда при рассмотрении дела в апелляционном порядке пришла к выводу, что суд первой инстанции учёл служебное положение Г. и Л. при юридической оценке действии, соответственно, признание этого же обстоятельства в качестве отягчающего наказание осуждённых, т.е. повторно, противоречит положениям ч. 2 ст. 63 УК и учтено судом необоснованно. При таком положении из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК, т.е. совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, назначенное Г. и Л. наказание смягчено на 1 месяц каждому*(13).

Таким образом, несмотря на некоторую противоречивость судебной практики по делам о преступлениях, совершённых сотрудниками органов внутренних дел с использованием служебного положения, на наш взгляд, можно прийти к следующим выводам:

- под лицами, использующими своё служебное положение при совершении мошенничества, а равно других преступлений, в диспозиции которых предусмотрен этот квалифицирующий признак, судами понимаются должностные лица, обладающие признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК;

- под использованием своего служебного положения сотрудником ОВД в целях совершения преступлений суды понимают не только умышленное использование указанным лицом своих служебных полномочий, но и оказание влияния, исходя из значимости и авторитета занимаемой им должности, на других лиц в целях совершения ими определённых действий, направленных на получение преступного результата;

- поскольку суды при постановлении приговоров по делам о преступлениях, совершённых сотрудниками ОВД с использованием служебного положения, оценивают должностные полномочия подсудимых, круг их прав и обязанностей, проверяют, стало ли возможно совершение инкриминируемых им преступлений в результате использования распорядительных полномочий в отношении лиц, как находящихся от них в служебной зависимости, так и иных граждан, организаций, учреждений, представляется, что признание предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК обстоятельства - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел - в качестве отягчающего наказание осуждённых по делам о преступлениях, предусматривающих в качестве квалифицирующего признака "с использованием служебного положения", противоречит положениям ч. 2 ст. 63 УК, и это отягчающее обстоятельство само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Как было показано выше, введение в Уголовный кодекс п. "о" ч. 1 ст. 63 УК вызывает у правоприменителей (в том числе судей) определённые сложности, устранить которые, на наш взгляд, можно путём обсуждения складывающейся судебной практики на Пленуме Верховного Суда РФ и закрепления выработанной правовой позиции в постановлениях, разъясняющих вопросы судебной практики назначения уголовного наказания.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Медведев С.С., Лысенко А.В. Проблемные моменты статьи 286.1 УК РФ и обстоятельства, отягчающего наказание, - п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ. - Общество и право, 2010, N 5, с. 90-93.

*(2) Кленова Т.В. Проблема равенства в уголовном праве. - Российский судья, 2011, N 7, с. 36.

*(3) Елинский А.В. Конституционное измерение уголовного права. - Сравнительное конституционное обозрение, 2012, N 3, с. 159-176.

*(4) См.: Чучаев А.А. Сотрудник органа внутренних дел - особый субъект уголовно-правовых отношений? - Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы Восьмой Международной научно-практической конференции, 27-28 января 2011 г., с. 57-58.

*(5) См. подробнее: Денисова А.С. Совершение преступления сотрудником органа внутренних дел. - Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы Восьмой Международной научно-практической конференции, 27-28 января 2011 г., с. 270-271.

*(6) Определение Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2011 г. N 1623-О-О "По запросу Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа о проверке конституционности пункта "о" части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации".

*(7) Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2013 г. N 129-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Нигматзянова Рамиля Наиловича на нарушение его конституционных прав пунктом "о" части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации".

*(8) Кассационное определение Тульского областного суда от 7 ноября 2012 г. по делу N 22-2258.

*(9) Кассационное определение судебной коллегии Ростовского областного суда от 24 октября 2012 г. по делу N 22-7679/2012 // www.rostoblsud.ru.

*(10) Кассационное определение Московского городского суда от 28 февраля 2011 г. по делу N 22-2236/11.

*(11) Апелляционное определение Ленинградского областного суда от 18 марта 2013 г. N 22А-627/2013.

*(12) Кассационное определение Московского городского суда от 2 июля 2011 г. по делу N 22-7873/12.

*(13) Апелляционное определение Ростовского областного суда от 19 июня 2013 г. Уголовное дело N 22-3824/2013 // www.rostoblsud.ru.