О недействительности договора участия в долевом строительстве, заключенного без согласия банка-залогодержателя (М. Монастырев, журнал "Право и экономика", N 11, ноябрь 2015 г.)

О недействительности договора участия в долевом строительстве, заключенного без согласия банка-залогодержателя

М. Монастырев,

аспирант Института законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве Российской Федерации,

заместитель генерального директора

по правовым вопросам ООО "РГС Недвижимость"

Журнал "Право и экономика", N 11, ноябрь 2015 г., с. 41-47.

При строительстве многоквартирных домов нередка ситуация, когда застройщик заключает кредитный договор с банком, на полученные денежные средства выполняет проектные, изыскательские, подготовительные и иные работы и уже после этого, в целях привлечения денежных средств будущих собственников помещений в многоквартирном доме, заключает договоры участия в долевом строительстве (далее - ДУДС). Как правило, обеспечением исполнения обязательств застройщика по кредитному договору является ипотека земельного участка, на котором осуществляется строительство, или ипотека права аренды (субаренды) на него (в дальнейшем для краткости и ипотеку земельного участка, и ипотеку права аренды (субаренды) на него мы будем именовать "ипотекой земельного участка"). При этом договор ипотеки земельного участка не содержит условий о залоге в пользу банка помещений в строящемся многоквартирном доме.

Возникает вопрос - ограничивает ли такая ипотека земельного участка право застройщика на заключение договоров участия в долевом строительстве? Или, иными словами, должен ли застройщик в описанной ситуации получать у банка-залогодержателя земельного участка, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома, согласие на заключение таких договоров, и являются ли ДУДС, заключенные без такого согласия, недействительными (оспоримыми) сделками?

Ст. 173.1 ГК РФ предусматривает, что сделка, совершенная без согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия. Согласно п. 90 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(1) сделка может быть признана недействительной по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 173.1 ГК РФ, только тогда, когда получение согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления на ее совершение необходимо в силу указания закона. Неполучение согласия на сделку в случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена подзаконным актом или договором, не может влечь недействительности сделки; такое нарушение может явиться основанием для возмещения убытков.

Согласие кредитора на совершение сделки с заложенным имуществом предусмотрено п. 2 ст. 346 ГК РФ и ст. 37 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Последствие в виде признания сделки по отчуждению заложенного имущества недействительной наступает только для случаев отчуждения недвижимости (ст. 39 Закона об ипотеке, п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге"*(2)). Соответственно, для решения вопроса о том, порождает ли договор ипотеки земельного участка ипотеку объектов долевого строительства (далее - ОДС) или же такая ипотека возникает у банка в силу закона, мы должны обратиться к нормам Закона об ипотеке.

Федеральный закон от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве) регулирует вопросы, связанные с заключением и исполнением ДУДС, в том числе требования, которые должен выполнить или которым должен соответствовать застройщик для заключения или исполнения ДУДС. Часть 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве упоминает два согласия банка, которые застройщик обязан получить для привлечения денежных средств участников. Соответственно, для решения вопроса о том, предусматривает ли данная норма согласие банка на ДУДС (вне зависимости от того, обременены ли ОДС ипотекой), мы должны обратиться к Закону о долевом строительстве.

Выясним, может ли ОДС в принципе быть предметом ипотеки. Под объектами долевого строительства Закон о долевом строительстве понимает жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства (п. 2 ст. 2 Закона о долевом строительстве). Принимая во внимание, что ДУДС в большинстве случаев заключаются в отношении такого ОДС, который еще не существует ни физически, ни юридически, необходимо определить момент, в который объект долевого строительства становится объектом права - индивидуально-определенной вещью. До этого момента объект долевого строительства представляет собой будущую недвижимую вещь, правом на получение которой обладает участник долевого строительства.

Будущая недвижимая вещь в силу п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке не может быть предметом ипотеки, так как права на нее не могут быть зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(3) (далее - ЕГРП). В то же время, согласно ч. 1 ст. 13 Закона о долевом участии, предметом ипотеки являются строящиеся (создаваемые) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости, а ч. 3 этой же статьи устанавливает, что объект долевого строительства становится предметом ипотеки с даты получения застройщиком в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых было осуществлено с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Одним из документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, является технический план объекта капитального строительства (п. 12 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, Постановление Правительства РФ от 01 марта 2013 года N 175*(4)), который, в том числе, содержит сведения о помещениях в многоквартирном доме (ч. 11 ст. 41 Федерального закона от 24 июля 2007 года N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости"*(5)). Таким образом, применительно к ОДС Закон о долевом строительстве предусматривает, что ипотека возникает до государственной регистрации прав на них, но после того, как данные объекты будут описаны в качестве индивидуально-определенной вещи*(6). Такая ипотека устанавливается только в пользу участников долевого строительства.

Закон об ипотеке в п. 2 ст. 11 содержит императивное правило о том, что "ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, или при ипотеке, возникающей в силу закона, возникает с момента государственной регистрации ипотеки"*(7). Соответственно, до того момента, пока на ОДС не будет зарегистрировано право собственности, какая-либо ипотека на него, за исключением ипотеки по ч. 3 ст. 13 Закона о долевом строительстве, возникнуть не может.

Это правило неразрывно связано с принципами публичной достоверности и открытости реестра прав на недвижимость. Действительно, пока записи об ипотеке нет в реестре, любые третьи лица (в том числе и участники долевого строительства) должны исходить из того, что ипотеки не существует. Иное приводило бы к необоснованному ущемлению прав и законных интересов этих третьих лиц. Если запись отсутствует, другая сторона сделки не знает и не может знать о том, что распоряжение имуществом ограничено необходимостью получения согласия залогодержателя, что само по себе исключает возможность признания договора недействительным (п. 2 ст. 173.1 ГК РФ).

Итак, сделаем предварительный вывод о том, что ОДС могут быть предметом ипотеки в пользу банка, но не ранее дня государственной регистрации права собственности на них.

Рассмотрим теперь вопрос об основании, в силу которого на ОДС может возникнуть ипотека банка. При отсутствии между банком и застройщиком договора, который устанавливал бы в качестве предмета ипотеки ОДС, таких оснований может быть два: договор ипотеки земельного участка и факт создания объекта недвижимости за счет средств банка.

Согласно ч. 1 ст. 64 Закона об ипотеке при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя*(8). В данной статье не сказано, что ипотека распространяется на находящиеся в строящемся здании помещения. Такое умолчание законодателя не случайно. Как мы увидим далее, в тех случаях, когда необходимо установить ипотеку на помещения, закон прямо говорит об этом. Отсутствие в ст. 64 упоминания о помещениях свидетельствует о том, что договор ипотеки земельного участка влечет возникновение ипотеки только на два вида объектов - на здание и на сооружение. Помещения в здании могут являться предметом ипотеки по ст. 64 в том случае, если здание на момент возникновения залога (то есть на момент его государственной регистрации) принадлежит на праве собственности одному лицу.

В случае заключения ДУДС хотя бы в отношении одного помещения в многоквартирном доме такой дом уже не может принадлежать на праве собственности одному лицу, и ипотека может возникать лишь на находящиеся в нем жилые или нежилые помещения. Поэтому, на наш взгляд, сфера применения ст. 64 Закона об ипотеке при строительстве многоквартирных домов крайне ограничена*(9).

Ст. 69.1 Закона об ипотеке предусматривает, что если иное не предусмотрено федеральным законом или кредитным договором либо договором займа, здание или сооружение с земельным участком, на котором они расположены, нежилое помещение, приобретенные либо построенные полностью или частично с использованием целевых кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение указанных объектов недвижимости, находятся в залоге у кредитора по такому обязательству с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилое помещение, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Из данных норм следует, что основанием возникновения ипотеки банка на ОДС является тот факт, что жилое или нежилое помещение было построено полностью или частично за счет средств банка; наличие или отсутствие договора ипотеки земельного участка юридического значения не имеет. Но факта строительства помещения за счет средств банка для возникновения ипотеки недостаточно. Как отмечалось выше, ОДС как объекты права существуют лишь с момента ввода многоквартирного дома в эксплуатацию, а как предметы ипотеки - с момента государственной регистрации права собственности на них. На момент заключения ДУДС государственная регистрация ипотеки на ОДС невозможна, и, следовательно, отсутствует полный юридический состав, необходимый для того, чтобы право залога появилось*(10).

Именно поэтому ипотека банка на ОДС, являющиеся предметом ДУДС, невозможна в принципе. Встречающиеся на практике договоры залога имущественных прав на помещения в строящемся многоквартирном доме, а также договоры залога прав требования участника долевого строительства (к последним применяется Закон об ипотеке (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке)), безусловно, защищают интересы банка, но ни тот, ни другой не влечет ипотеку ОДС.

Так как ипотеки банка на ОДС нет и быть не может, согласие банка на заключение ДУДС не может следовать из норм Закона об ипотеке. Если такое правомочие банка существует, то своим источником оно имеет какой-то иной законодательный акт.

Обратимся к Закону о долевом строительстве.

Часть 6 ст. 13 этого закона предусматривает следующее. Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное в частях 1-3 настоящей статьи (то есть земельный участок, строящийся дом и ОДС), было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительством или при одновременном соблюдении следующих условий: 1) залогодержателем имущества, указанного в частях 1-3 настоящей статьи, является банк; 2) от указанного в пункте 1 настоящей части залогодержателя получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии с частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, а также согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства в случае, предусмотренном частью 8 настоящей статьи.

Первое и принципиальное отличие данных правил от правил, установленных Законом об ипотеке, заключается в том, что они направлены не на защиту интересов банка как залогодержателя, а на защиту интересов участников долевого строительства. Согласно ч. 1. ст. 1 Закона о долевом строительстве, данный федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. Мы видим, что отношения между застройщиком и банком не являются предметом его регулирования. Правила ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве призваны обеспечить баланс интересов участников долевого строительства и банка как созалогодержателей земельного участка, строящегося многоквартирного дома и объектов долевого строительства (ст. 15 Закона о долевом строительстве). При этом при решении вопроса об обращении взыскания на заложенное имущества законодатель основывается на приоритете интересов участников - в силу ст. 14 Закона о долевом строительстве взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после: 1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства; 2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства. Факт неисполнения застройщиком своих обязательств перед банком при этом юридически безразличен. То есть, цель правила, установленного ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве, заключается не в том, чтобы банк как залогодержатель имел возможность контролировать сделки с заложенным имуществом, а в том, чтобы права участников долевого строительства как созалогодержателей были надлежащим образом реализованы при обращении взыскания на предмет залога.

Признание за банком права требовать ДУДС недействительным и применения последствий недействительной сделки, то есть возврата сторон в первоначальное положение, как представляется, противоречит целям и задачам Закона о долевом строительстве. Практическим последствием такого признания будет лишение участника прав на получение в собственность жилого и нежилого помещения по основаниям, которые не вызваны его неправомерным поведением. В ситуации, когда имеет место нарушение закона застройщиком, меры ответственности должны применяться только к нему и только по инициативе участника или государственного органа, уполномоченного защищать интересы участников (что, как мы увидим далее, и предусмотрено нормами Закона о долевом строительстве).

Второе отличие этой нормы от ст. 37 Закона об ипотеке состоит в том, что предусмотренные ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве требования представляют собой требования не к заключению договора, а к его исполнению. Заключение договора определяет момент, в который выраженные вовне воли сторон договора совпадают, и начиная с которого права и обязанности сторон по договору считаются возникшими*(11). Для ДУДС этим моментом является момент государственной регистрации договора (ч. 3 ст. 4 Закона о долевом участии). Привлечение денежных средств есть последствие заключенного договора, действия по его исполнению.

Что понимает законодатель под привлечением денежных средств? Определение данного понятия отсутствует, но из системного толкования различных нормативных актов в сфере долевого строительства и правоприменительной практики можно сделать вывод, что под привлечением денежных средств понимается момент, в который застройщик получил полный объем прав на денежные средства участника долевого строительства. Этим моментом может быть поступление денежных средств в кассу застройщика, поступление денежных средств на счет застройщика, зачет встречных денежных обязательств.

"Основания недействительности сделки должны иметь место одновременно с совершением сделки как юридического факта, т.е. в момент совершения действия, направленного на возникновение определенных юридических последствий"*(12), или, иными словами, в момент заключения договора. Предположим, что стороны заключили ДУДС, в котором сказано, что платежи по договору осуществляются не ранее получения согласий банка, указанных в п. 2 ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве, а если участник осуществит платежи до получения таких согласий, то застройщик обязан вернуть ему денежные средства. Будет ли здесь иметь место нарушение закона? Очевидно, что нет. Застройщик заключил сделку, но он не привлек денежные средства, более того, их привлечение было поставлено в зависимость от наступления условия, предписанного законом. Или иной пример - в отсутствие согласий банка, указанных в п. 2 ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве, застройщик и участник заключили ДУДС с условием об аккредитивной форме расчетов; в числе документов, требуемых для исполнения аккредитива, стороны указали согласия банка по п. 2 ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве. Разве в этой ситуации нарушен закон?

Соблюдение или несоблюдение застройщиком установленных законом условий для привлечения денежных средств не может влиять на действительность договора, так как привлечение происходит уже после его заключения. Требование к исполнению по сделке и требования к заключению сделки есть совершенно разные правовые требования. Требование к заключению сделки под страхом ее недействительности должно быть выполнено на момент заключения сделки. Требование к исполнению сделки может быть, а может и не быть соблюдено на момент ее заключения, оно актуально только на момент исполнения.

То, что обстоятельства, которые могут свидетельствовать о недействительности договора, должны определяться именно на момент заключения договора, то есть на момент возникновения договора как факта, порождающего правоотношения сторон, неоднократно подчеркивалось в судебной практике*(13). Допущенные после заключения договора нарушения порядка его исполнения не могут являться основанием для признания его недействительным, а влекут иные предусмотренные законодательством последствия. Иное толкование просто-напросто абсурдно и способно существенно подорвать стабильность экономического оборота. Представим себе ситуацию, в основных чертах схожую с рассматриваемой нами.

Две организации заключили договор поставки. Во исполнение договора покупатель совершает платеж наличными денежными средствами в размере, превышающем лимит, установленный Указанием Банка России от 07 октября 2013 N 3073-У "Об осуществлении наличных расчетов"*(14), а продавец принимает его. Является ли такое исполнение неправомерным? Безусловно, да. Является ли по этой причине договор поставки недействительным? Разумеется, что нет - нарушено требование не к заключению, а к исполнению, и нарушение это отсутствовало на момент заключения договора. Закон о долевом строительстве содержит требования, которые застройщик обязан выполнить до заключения ДУДС. Невыполнение этих требований исключает государственную регистрацию договора, а, если такая государственная регистрация состоялась, может служить основанием для признания договора недействительным. К числу таких требований относятся, например, требование о заключении застройщиком договора поручительства, предусмотренного ст. 15.1 Закона о долевом строительстве, или договора страхования гражданской ответственности, предусмотренного ст. 15.2 Закона о долевом строительстве. Один из этих договоров должен быть заключен застройщиком до заключения первого ДУДС и представлен на государственную регистрацию первого ДУДС (подп. 4 п. 2 ст. 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним")*(15). Аналогичного требования в отношении согласий банка, указанных в п. 2 ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве, закон не содержит.

Неправомерное привлечение денежных средств застройщиком как неправомерное исполнение ДУДС влечет особые предусмотренные законом последствия. К их числу относится право участника-гражданина, денежные средства которого были неправомерно привлечены, потребовать от застройщика немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных статьей 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков (ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве). Другое последствие предусмотрено ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, согласно которой "привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей". Последствия в виде признания недействительным договора, по которому денежные средства были привлечены застройщиком с нарушением законодательства, ни Закон о долевом строительстве, ни иные законы не устанавливают.

Выводы о том, что ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве не содержит требования о получении согласия банка на заключение ДДУ, подтверждается решениями как общих, так и арбитражных судов.

Так, в Кассационном определении СК по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики от 28 марта 2012 г. по делу N 33-732 сказано, что "получение согласия банка на заключение договоров долевого участия как до заключения договора залога, так и после его заключения не требуется", а в Постановлении ФАС СКО от 15 апреля 2011 г. по делу N А61-1041/2010 говорится о том, что "заключение договора ипотеки не препятствовало обществу привлекать денежные средства граждан и юридических лиц по договорам долевого участия в строительстве"*(16). В то же время, имеются и противоположные решения, в которых суд признавал недействительными заключенные без согласия банка ДУДС*(17) Третье отличие мы легко обнаружим, если проанализируем, о каком собственно согласии банка идет речь в п. 2 ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве. В этой норме сказано о двух согласиях банка.

Во-первых, это согласие на удовлетворение требований банка за счет заложенного имущества совместно с другими залогодержателями - участниками долевого строительства (ч. 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве).

Во-вторых, это согласие банка на нераспространение возникшего у него по договору*(18) права залога на те объекты долевого строительства, которые были переданы участникам (ч. 8 ст. 13 Закона о долевом строительстве). Ни одно из этих согласий не является согласием на заключение сделки, так как и в первом, и во втором случае речь идет о согласии банка на изменение объема его прав как залогодержателя*(19).

Удостовериться в том, что Закон о долевом строительстве не предусматривает согласия банка на заключение ДУДС, можно также обратившись к ч. 7 ст. 13 данного закона. В ней речь идет о ситуации, когда застройщик сначала заключил хотя бы один ДУДС, а затем передал земельный участок в залог третьему лицу. Закон в этом случае не упоминает ни про заключение последующих договоров участия в долевом строительстве, ни про привлечение денежных средств по ним. Закон определяет условия законности договора залога с таким третьим лицом и устанавливает, что за исключением указанного в ч. 7 ст. 13 случая, договор залога может быть заключен только с согласия участников. Отсутствие такого согласия будет иметь своим последствием недействительность (оспоримость) договора залога по ст. 173.1 ГК РФ. Но если данный договор залога будет заключен с банком, давшим упомянутые выше согласия на изменение объема его прав как залогодержателя, то закон не дает ни малейших оснований утверждать, что заключение застройщиком последующих ДУДС, а также привлечение денежных средств по ним требует согласия банка.

Таким образом, факт ипотеки в пользу банка земельного участка, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома, равно как и факт осуществления строительства этого дома за счет средств банка сами по себе не предоставляют банку права согласовывать заключение застройщиком договоров участия в долевом строительстве в отношении помещений, находящихся в этом доме. Отсутствие согласия банка на заключение таких договоров не является основанием для признания их недействительными. В случае, если банк имеет интерес в контроле за распоряжением застройщиком помещениями в строящемся доме, ему необходимо использовать иные предусмотренные российским законодательством юридические механизмы, в том числе и в области залогового права.

Список литературы

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М.: Статут, 1999.

2. Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Книжный мир, 2005.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 8.

*(2) Вестник ВАС РФ. 2011. N 4.

*(3) Под будущей вещью принято понимать как вещь, которая еще не существует физически, так и вещь, которая на момент сделки существует, однако еще не принадлежит стороне сделки. В настоящей статье мы используем только первое значение данного понятия.

*(4) Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 9. ст. 968.

*(5) Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 31. ст. 4017.

*(6) По данному вопросу см., например, письмо Министерства экономического развития РФ от 14 декабря 2010 г. N Д23-5122 "По вопросу о порядке государственной регистрации ипотеки на объекты долевого строительства".

*(7) См. также постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 17737/11, от 28 января 2014 г. N 13116/13, подтверждающие данную позицию и принятые по спорам, возникшим из договоров, заключенных по редакции п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке, действовавшей до 7 марта 2012 года и предусматривавшей, что "ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора".

*(8) Это правило не применяется при ипотеке права аренды земельного участка.

*(9) Так, в одном из дел, рассмотренных ФАС СЗО, суд указал на необходимость исследования вопроса о том, может ли для целей применения ст. 64 Закона об ипотеке договор участия в долевом строительстве, заключенный в отношении части помещений в многоквартирном доме, расцениваться как сделка об отчуждении строящегося здания (постановление ФАС СЗО от 22 января 2013 г. по делу N А21-3787/2012).

*(10) При этом немаловажно отметить следующее. Закон об ипотеке допускает, что права залогодержателя могут возникать в момент, отличный от момента внесения записи об ипотеке в ЕГРП, но такие случаи должны быть предусмотрены федеральным законом (п. 3 ст. 11). Пример такого исключения содержится в ст. 64 Закона об ипотеке. Несмотря на то, что ипотека на здания и сооружения, расположенные или строящиеся на заложенном земельном участке, возникает с момента ее государственной регистрации, права залогодателя распоряжаться таким зданием или сооружением определяются Законом об ипотеке (то есть сделка по распоряжению таким зданием или сооружением требует согласия залогодержателя). Данное правило следует из принципа единства судьбы земельного участка и расположенного на нем здания. Так как земельный участок и расположенное на нем здание и сооружение по смыслу ст. 64 Закона об ипотеке принадлежат на праве собственности одному лицу, то раздельное отчуждение данных объектов невозможно в силу прямого запрета закона (п. 4 ст. 35 ЗК РФ). Так как на распоряжение земельным участком, находящимся в ипотеке, требуется согласие залогодержателя, то такое согласие должно требоваться и на распоряжение находящимся на земельном участке зданием, даже если ипотека на это здание не зарегистрирована в ЕГРП.

*(11) Подробнее см. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М.: Статут, 1999. Стр. 193-195.

*(12) Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Книжный мир, 2005. Стр. 73.

*(13) См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 17 июля 2007 г. N 3386/07.

*(14) Вестник Банка России. 2014. N 45.

*(15) Аналогичные правила содержатся в ст. 48 Федерального закона от 13 июля 2015 года "О государственной регистрации недвижимости", вступающего в силу с 01 января 2017 года.

*(16) Там же.

*(17) См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 октября 2011 г. по делу N А52-739/2011. Однако в данном деле банк являлся залогодержателем не только земельного участка, но и имущественных прав по инвестиционному договору.

*(18) Так как в Законе о долевом строительстве речь идет о залоге на ОДС, которое возникает по договору, а не в силу закона, мы полагаем, что данная норма распространяется на случаи, когда между банком и застройщиком был заключен договор залога имущественных прав на объекты долевого строительства. Залог в силу ст.ст. 69.1, 77 Закона об ипотеке данной нормой не охватывается не только потому, что он возникает в силу закона, но и потому, что на момент передачи объекта долевого строительства этот залог отсутствует в силу отсутствия его государственной регистрации)

*(19) Закон оставляет открытым вопрос о том, действуют ли предусмотренные ч. 8 ст. 13 и ч. 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве правила в случае, если банк не дал согласия на их применение. Мы полагаем, что в отсутствие согласия банка эти специальные нормы не должны применяться. Интересы граждан-участников долевого строительства в этом случае защищаются ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве и ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.