Судебный прецедент: от научных дискуссий к единообразию судебной практики (Ю.А. Свирин, журнал "Актуальные проблемы российского права", N 11, ноябрь 2015 г.)

Судебный прецедент: от научных дискуссий к единообразию судебной практики

Ю.А. Свирин,

доктор юридических наук,

заведующий кафедрой гражданского права

и процесса Академии труда и социальных отношений

академик Академии естественных наук,

академик Академии фундаментальных наук

Журнал "Актуальные проблемы российского права", N 11, ноябрь 2015 г., с. 20-25.

В российском правовом сообществе не прекращаются дискуссии о том, является ли судебный прецедент источником права России. Нами также с теоретических позиций указывалось на необходимость признания судебного прецедента источником права*(1). Однако, несмотря на имеющиеся публикации на данную проблематику, практические аспекты остаются вне поля зрения исследователей.

Анализ судебной практики по гражданским делам убедительно доказывает необходимость закрепления в писаном праве необходимости следования судебному прецеденту и обязательности учета прецедента при вынесении судебных решений.

Как свидетельствуют исторические источники, в конце XIX века английские юристы, а за ними и ученые-правоведы других европейских стран, начали сопоставлять свое право с древним римским правом, определяя его как формируемое судьями на базе "принципа подобия", согласно которому дела, основанные на схожих фактах, должны были одинаково разрешаться. Поэтому родиной прецедента традиционно считается Англия. Следует заметить, что английские судьи и до настоящего времени не только применяют право, но и создают его (судебные нормы).

В нашей стране многие исследователи задавались вопросом о необходимости судебного прецедента в правовой системе России. Так, вступая в полемику о необходимости судебного прецедента, И.Ю. Богдановская утверждает, что судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является "обязательным" и в результате не судья подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок. По мнению вышеуказанного автора, даже самый "жесткий" прецедент на практике выступает достаточно гибким, поскольку судья имеет большие возможности в выборе прецедента*(2). Однако вряд ли можно согласиться с вышеуказанным мнением уважаемого автора. Эклектичность и фрагментарность предмета исследования мешают действительно серьезному и глубокому анализу исследуемой проблемы. Поскольку прецедентом всегда выступает ранее вынесенное решение, все последующие решения базируются на нем. Суть прецедента в том, что решения по будущим судебным делам должны выноситься по аналогии с решениями по делам предыдущим. Поэтому право в данном случае не может зависеть от судьи, и наоборот - судья связан жесткими рамками при вынесении решения, соотнося его с ранее вынесенным решением другого судьи или суда.

Судебный прецедент ведет к единообразию судебной практики, а отсутствие судебного прецедента в праве России ведет к анархии и произволу судей при вынесении решений. Однако теоретические рассуждения без анализа судебной практики вряд ли позволят прийти к правильному выводу и останутся лишь теоретическими рассуждениями на бумаге. Для теоретического подтверждения данного вывода нами исследовались судебные акты, выносимые судами субъектов Федерации в качестве апелляционной инстанции по делам, вытекающим из договора банковского займа.

В настоящее время сложилась совершенно противоречивая судебная практика в судах субъектов РФ по вопросу об обращении взыскания на единственное жилье, являющееся предметом ипотеки по договору займа.

В частности, апелляционная инстанция Мосгорсуда, отменяя дополнительное решение Симоновского суда г. Москвы, в 2015 году в определении сослалась на ст. 349 ГК РФ и ст. 50, 56 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и указала, что согласно ст. 50 Закона об ипотеке залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке.

Действительно, данное положение законом закреплено. Однако указанная норма закона носит общий характер и применяется в общем порядке ко всем правоотношениям, возникшим из ипотеки. Вместе с тем в законодательстве России имеется специальная норма, а именно ст. 446 ГПК РФ, которая определяет перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание. К такому имуществу относится единственное жилье. А в случае коллизии норм общего и специального регулирования применяются нормы специального регулирования.

Кроме этого, согласно положениям ст. 56 Закона об ипотеке, реализация заложенного имущества производится в порядке, установленном процессуальным законодательством. В свою очередь, процессуальное законодательство запрещает обращать взыскание на единственное жилье.

При постановлении вышеуказанного апелляционного решения Мосгорсуд не учел правовые позиции Конституционного Суда РФ, изложенные в определении от 17 января 2012 года N 13-О-О, где указывается на то, что обратить взыскание на единственное жилье по ипотеке возможно только в том случае, если квартира была заложена по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита на приобретение или строительство квартир, их капитальный ремонт или иные неотделимые улучшения*(3). Аналогичную позицию Конституционный Суд РФ высказывает и в определениях N 10, 17 за 2012 год. Таким образом, Конституционный Суд РФ недвусмысленно выразил свою правовую позицию относительно того, что по ипотеке в обеспечение обязательства по кредиту, не связанному со строительством или ремонтом жилья, обратить взыскание на единственное жилье невозможно. Однако апелляционная инстанция Мосгорсуда проигнорировала правовую позицию Конституционного Суда и вынесла апелляционное определение об обращении взыскания на единственное жилье по кредитному договору без целевого назначения (по потребительскому кредиту).

Судебная практика судов других субъектов РФ, в отличие от судебной практики Московского городского суда, наоборот, содержит правовые положения, не допускающие обращение взыскания по кредитному договору без целевого назначения на единственное жилье. В подтверждение сошлемся на следующие судебные акты: апелляционное определение Судебной коллегии Верховного суда Республики Саха (Якутия) по делу N 33-16314; апелляционное определение Ульяновского областного суда по делу N 33-1585/2014; апелляционное определение Ульяновского областного суда по делу N 33-2243-2010 и другие. Во всех перечисленных судебных актах со ссылками на ст. 78 Закона об ипотеке, ст. 446 ГПК РФ указывается на недопустимость заключения договора залога в отношении единственного пригодного для проживания жилья и невозможность обращения на него взыскания по кредиту, не связанному с приобретением жилья или его капитальным ремонтом.

Как видно из этого примера, в Российской Федерации отсутствует единообразие применения закона и сложилась разная законность в Казани, Рязани, Самаре, Туле и т.д. О чем предупреждал еще В.И. Ленин.

Другой пример из анализа судебной практики, из которого видны как минимум три совершенно разные судебные позиции при разрешении споров, вытекающих из схожих правоотношений.

1-я судебная позиция. Она изложена в апелляционном определении Мосгорсуда по делу N 2-4916/14. Из него видно, что в период действия кредитного и ипотечного договоров ОАО "Международный коммерческий банк" на основе договора цессии уступил свое право требования по кредитному и ипотечному договорам цессионарию - физическому лицу, которое в последующем и обратилось в суд с иском к должнику. По данному спору судебная коллегия Мосгорсуда 14.05.2015 с участием ф/с Кирсановой В.А. вынесла самостоятельное решение (определение), которым взыскала сумму просроченной задолженности по кредиту и обратила взыскание на ипотечную квартиру в пользу физического лица - цессионария.

2-я судебная позиция. Тремя годами раньше (в 2012 году, по делу N 11-28020) также судебная коллегия Мосгорсуда с участием все той же судьи Кирсановой В.А. вынесла судебный акт с совершенно противоположными выводами, указав на недопустимость переуступки права требования по кредитному договору от банка иному лицу, не имеющему лицензии на осуществление банковских операций. Как указано в апелляционном определении, "в силу ст. 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника". Аналогичные выводы содержатся и в апелляционном определении Мосгорсуда 2013 года по делу 11-20585/13.

Приведенный пример из практики судов наглядно показывает, что при необязательности судебного прецедента один и тот же судья по одинаковым правоотношениям выносит противоположные судебные решения.

Апелляционная коллегия Мосгорсуда в своем апелляционном определении в 2015 году не только не учла положения закона (ст. 388 и ч. 2 ст. 857 ГК РФ), но и нарушила единообразие своей же судебной практики по аналогичным делам за 2012 и 2013 годы.

Кроме этого, не были учтены ранее вынесенные решения по аналогичным делам, а именно: апелляционное определение Белгородского областного суда по делу N 33-3346/2014; апелляционное определение Свердловского областного суда по делу N 33-5195/2015; апелляционное определение Красноярского областного суда по делу N 33-6898/2015. Во всех перечисленных судебных актах указывается на недопустимость переуступки права требования по кредитному договору от банка к иному лицу, не имеющему лицензии на право осуществления банковских операций. Указанные суды также констатировали, что в соответствии со ст. 857 ч. 2 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета. Сведения, составляющие банковскую тайну, не могут быть переданы иным лицам, кроме бюро кредитных историй. Аналогичные положения содержатся и в ст. 13 и 26 ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Кроме того, апелляционная инстанция Мосгорсуда не учла правовые положения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в постановлении от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", где указывается, что, разрешая дела по спорам об уступке требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями, суд должен иметь в виду, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка передавать право требования по кредитному договору с потребителем лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором.

3-я судебная позиция. Изложена в определении Верховного Суда РФ по делу N 73-КГ14-7 от 3 марта 2015 года, где указано: "По смыслу положения пункта 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" возможность передачи права требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, допускается, если соответствующее условие предусмотрено договором между кредитной организацией и потребителем и было согласовано сторонами при его заключении. Пункт 4.2.2 кредитного договора от 22 сентября 2006 г. предусматривает право банка уступить (передать) полностью или частично свои права требования как кредитора по настоящему договору третьему лицу с последующим уведомлением клиента об этом факте (л.д. 12)". Таким образом, Судебная коллегия Верховного Суда считает допустимым переуступку права требования от банка иному лицу, если это указано в договоре или законе. Но и здесь на окончательности такой позиции ставить точку в споре рано. Возникает вопрос, должен ли цессионарий в этом случае иметь лицензию на осуществление банковских операций? Ведь в договоре указано только право банка передать право требования иному лицу, но не указано, что цессионарий может и не обладать лицензией.

Как видно из приведенных примеров, в отсутствие или при необязательности следования положениям судебного прецедента в судебной практике один и тот же суд, более того - один и тот же судья, может выносить противоположные решения по схожим материальным правоотношениям. Отсутствие правовой определенности является коррупционным фактором, напрямую влияющим на законность принимаемых решений.

Отсутствие обязательности судебного прецедента в России подрывает авторитет судебной власти и актуализирует поговорку: "Закон, что дышло, куда повернул, туда и вышло".

Полагаем, что судебный прецедент следует рассматривать как правовой институт и далее определиться с его содержанием. Также следует ответить на вопросы: какое решение следует считать прецедентным, возможно ли решения нижестоящих судов считать прецедентными? Например, в странах общего права не все решение представляет собой прецедент, а только его резолютивная часть.

Фундаментом для ответа на эти вопросы должны стать исследования английского правоведа Руперта Кросса. Он сформулировал основные принципы судебного прецедента:

1. Прецедент формируется не всеми судьями, а только высшими.

2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды связаны со своими прежними решениями. Прецедент носит принудительный характер.

3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.

4. Прецедент - это суть решения, а остальное есть "попутно сказанное"*(4).

И сегодня в Англии нередки случаи, когда в основе решения лежат судебные акты 500-600-летней давности. В последние годы значение прецедентного права возрастает в странах романо-германского права, в частности: Германии, Франции, Швейцарии. Правотворческая роль судебной практики сегодня уже признана в Испании и Португалии.

По мнению И.Ю. Богдановской, сегодня в странах континентального права повышается значение судебного прецедента, а в англосаксонской правовой семье неуклонно возрастает роль закона*(5).

Как представляется, в России также необходимо на законодательном уровне закрепить судебный прецедент в качестве источника права. Мы полагаем, что необходимо отличать понятия судебной практики от судебного прецедента. По мнению Д.Я. Малешина, судебная практика не может быть источником права, а судебный прецедент есть источник права*(6).

Судебному прецеденту необходимо на законодательном уровне придать прямое и непосредственное действие (direct effect).

Распространенной точкой зрения является, что после присоединения России к Европейской конвенции о правах человека возникла необходимость включить прецеденты ЕСПЧ в число источников права. Так, по мнению Г.А. Жилина, постановления ЕСПЧ не только являются формально-юридическим источником права, но и выступают своеобразным ориентиром при реформировании отечественного права*(7). В то же время некоторые правоведы рассматривают их в качестве правовых регуляторов, а не источников права. В подтверждение последней точки зрения следует сослаться на постановление Конституционного Суда РФ (декабрь 2013 года), в котором Конституционный Суд указал, что постановления ЕСПЧ не подлежат обязательному исполнению в РФ, а служат лишь предпосылкой для рассмотрения дела по новым обстоятельствам.

Как нам представляется, постановления ЕСПЧ действительно не являются судебным прецедентом, а есть лишь процессуальный акт, но правовые позиции, изложенные в нем, суть судебный прецедент, подлежащий обязательному применению судами стран, подписавших Конвенцию.

Также является актуальной и проблема признания прецедентым решения самого Конституционного Суда. Как справедливо полагает Г.А. Гаджиев, в качестве источника права должно рассматриваться не само постановление Конституционного Суда, а заложенная в нем правовая позиция*(8).

Однако независимо от разногласий в среде правоведов, следует признать, что судебный прецедент уменьшает предвзятость и произвол в разрешении дел.

Обязательность судебного прецедента будет способствовать правовой определенности решений. Высший Арбитражный Суд РФ отмечал в постановлении от 20.11.2012 N 2013/12, что признание обязательности и преюдициальности судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности*(9). Как нам представляется, в целях единообразия судебной практики следует указать не только на преюдициальность судебного решения, но и на его прецедентность.

Библиография:

1. Богдановская И.Ю. Концепция судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права // Современное право. - 2013. - N 11. - С. 9.

2. Бернам У. Правовая система США. - М.: Новая юстиция, 2006. - С. 106.

3. Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как новый источник российского права // Закон. - 2006. - N 11.

4. Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. - М.: Проспект, 2010. - С. 238.

5. Крос Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985. - С. 151 - 154.

-----------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Свирин Ю.А. К вопросу об источниках гражданского процессуального права // Современное право. 2015. N 3.

*(2) См.: Богдановская И.Ю. Концепция судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права // Современное право. 2013. N 11. С. 9.

*(3) Определение Конституционного Суда РФ от 17 января 2012 г. N 13-О-О "По запросу Советского районного суда города Челябинска о проверке конституционности абзаца второго части первой статьи 446 ГПК РФ и пункта 1 статьи 78 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

*(4) См.: Крос Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 151-154.

*(5) См.: Богдановская И.Ю. Концепция судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права // Современное право. 2013. N 11. С. 8.

*(6) См.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М.: Статут, 2011.

*(7) См.: Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. М.: Проспект, 2010. С. 238.

*(8) См.: Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как новый источник российского права // Закон. 2006. N 11.

*(9) См.: постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2012 N 2013/12.