Зонтичная оговорка как гарантия реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов (Д.В. Юлов, журнал "Актуальные проблемы российского права", N 11, ноябрь 2015 г.)

Зонтичная оговорка как гарантия реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов

Д.В. Юлов,

аспирант кафедры международного частного права

Московского государственного юридического университета

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Журнал "Актуальные проблемы российского права", N 11, ноябрь 2015 г., с. 197-202.

Одним из видов международных договоров, содержащих гарантии реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов, являются двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (далее - ДСПВЗК). ДСПВЗК содержат различный объем гарантий иностранных инвесторов.

"Некоторые ДСПВЗК распространяют свое действие лишь на споры, относящиеся к "обязательствам в соответствии с соглашением", то есть лишь на иски, возникающие из нарушения ДСПВЗК. Другие рамки ДСПВЗК включают "любые споры, относящиеся к инвестициям", некоторые создают международные обязательства для принимающего государства, например "соблюдение любых обязательств", "постоянное гарантирование и соблюдение обязательств", "соблюдать любые принятые на себя обязательства", а также иные формулировки в отношении инвестиций"*(1).

Одной из международно-правовых гарантий для иностранных инвесторов, содержащихся в ДСПВЗК, является зонтичная оговорка. Приступая к ее анализу, следует дать определение международной гарантии.

В юридической доктрине предлагаются различные определения гарантий прав иностранных инвесторов. Так, "под гарантиями понимаются меры, которые предохраняют вложенные инвестиции от ряда политических событий и действий властей в стране пребывания, страхуют от рисков, связанных с такими событиями и действиями"*(2).

Одним из определений международных гарантий является следующее.

"Гарантии международные - международно-правовые акты, предусматривающие заверения или ручательства государства или группы государств по отношению к другим участникам международных связей об определенном образе действий, обеспечивающие соблюдение установленных прав или статуса какого-либо государства (группы государств), выполнение международных обязательств или сохранение определенного уровня международных отношений"*(3).

Это определение международных гарантий характеризует их как международно-правовые акты, однако данные гарантии являются скорее обязательствами, закрепленными в этих международно-правовых актах.

Между Российской Федерацией и иностранными государствами подписано несколько десятков ДСПВЗК, которые наряду с такими многосторонними международными соглашениями, как Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций*(4) (далее - Сеульская конвенция), Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств*(5) (далее - Вашингтонская конвенция), содержат правовые гарантии защиты прав и законных интересов иностранных инвесторов.

По мнению М.М. Богуславского, в настоящее время посредством двусторонних международных договоров осуществляется более эффективное регулирование соответствующих отношений, а главное, именно в этих соглашениях формулируются исходные принципиальные положения, определяющие инвестиционный климат*(6).

В Российской Федерации основой для заключения ДСПВЗК с иностранными государствами является Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений (далее - Типовое соглашение), утвержденное постановлением Правительства РФ "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений"*(7).

Как следует из положений п. 1 ст. 2 Типового соглашения, "каждая Договаривающаяся Сторона стремится создавать благоприятные условия инвесторам другой Договаривающейся Стороны для осуществления капиталовложений на ее территории и допускает такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством". Из данной нормы можно сделать вывод о том, что основной задачей Типового соглашения является создание благоприятных условий для иностранных инвесторов с целью привлечения иностранного капитала в развитие экономики Российской Федерации, вместе с тем эти благоприятные условия возможны посредством закрепления соответствующих правовых гарантий, которые также указаны в Типовом соглашении.

Положения п. 2 ст. 2 Типового соглашения регламентируют следующую правовую гарантию иностранного инвестора: "Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает в соответствии со своим законодательством полную защиту на своей территории капиталовложений инвесторов Другой Договаривающейся Стороны". Указанная формулировка означает, что капиталовложениям иностранных инвесторов предоставляется полная защита, при этом данная норма Типового соглашения не содержит положений о соблюдении любых обязательств, которые Договаривающаяся Сторона примет на себя в соответствии с ДСПВЗК, кроме того, законодательство, которым гарантируется полная защита капиталовложений, может быть нестабильным и часто изменяться.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 2 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений*(8) "каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она может принять на себя в соответствии с настоящим Соглашением в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны". Приведенная формулировка является очень важной для иностранного инвестора правовой гарантией, именуемой umbrella clause - зонтичной оговоркой.

В иностранной литературе, посвященной международным инвестиционным отношениям, условия о зонтичной оговорке имеют различные определения.

"Эти условия имеют общее наименование "зонтичная оговорка", хотя используются и другие схожие формулировки, например "зеркальный эффект", "элеватор", "параллельный эффект", "ненарушимость договора", "уважительная оговорка", или "pacta sunt servanda"*(9).

Указанные термины имеют такой же смысл, что и зонтичная оговорка. Например, понятие "зеркальный эффект" можно охарактеризовать как точное (зеркальное) отражение в инвестиционном контракте всех обязательств государства-реципиента, содержащихся в ДСПВЗК. Понятие "элеватор" характеризует повышение или, скорее, увеличение объема обязательств государства-реципиента, содержащихся в инвестиционном контракте, до уровня ДСПВЗК.

"Эти общие положения направлены на обеспечение принятых на себя государством-реципиентом обязательств по отношению к иностранным инвесторам. Например, статья 2(2) ДСПВЗК 1983 года между Сент-Люсией и Соединенным Королевством постановляет, что: "Каждая Договаривающаяся Сторона должна соблюдать любые обязательства касательно инвестиций подданных или компаний другой Договаривающейся Стороны". Такая оговорка именуется "зонтичной оговоркой"*(10).

В качестве примера зонтичной оговорки, содержащейся в ДСПВЗК, можно назвать п. 4 ст. 2 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений*(11), в соответствии с которым "каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она возьмет на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны".

С другой стороны, например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений*(12) не содержит таких положений о правовой гарантии, как зонтичная оговорка, ограничиваясь положением о том, что "каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует в соответствии с законодательством своего государства полную и безусловную правовую защиту капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны". Это положение не является по своей правовой природе зонтичной оговоркой, предоставляющей иностранному инвестору максимальные гарантии защиты его прав, возникающих из указанного ДСПВЗК.

Как отмечают в доктрине специалисты, "зонтичная оговорка появилась в инвестиционных соглашениях с 1950-х годов. Она обычно включалась в двусторонние инвестиционные соглашения, хотя не повсеместно"*(13).

Зонтичная оговорка не указана в большинстве ДСПВЗК, заключенных между Российской Федерацией и иностранными инвесторами. В связи с этим можно сделать вывод о том, что такая важная для иностранного инвестора гарантия реализации прав и законных интересов, как зонтичная оговорка, распространяющая свое действие на любые обязательства Российской Федерации как государства-реципиента перед иностранными инвесторами, теоретически является нереализуемой.

Посредством повсеместного включения зонтичной оговорки в ДСПВЗК Российская Федерация могла бы гарантировать гораздо больший объем реализации гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов, что стало бы дополнительным способом привлечения иностранных инвестиций в развитие экономики Российской Федерации.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что в настоящее время в ДСПВЗК, заключенных между Российской Федерацией и иностранными инвесторами, не содержится полного перечня международно-правовых гарантий для реализации гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов.

Касательно роли зонтичной оговорки как международно-правовой гарантии в юридической доктрине существуют различные взгляды.

1. "Посредством зонтичной оговорки для инвестора создается дополнительное основание требований в случае нарушения государством контракта с инвестором, но при формальном отсутствии нарушений иных (кроме зонтичной оговорки) положений соответствующего международного инвестиционного договора"*(14).

2. "Совершенно наглядно и очевидно, что ни из одной известной зонтичной оговорки эксплицитно или имплицитно не вытекает каких-либо межгосударственных обязательств по подведению под "зонтик" таких обязательств, также частноправовых обязательств из инвестиционных контрактов, иначе говоря, трансформация этих обязательств в международно-правовые не подразумевается"*(15).

Вместе с тем, поскольку инвестиционные отношения могут осуществляться на национальном и на международном уровне, указанные инвестиционные отношения имеют как публично-правовую, так и частноправовую природу.

Публично-правовая природа международных инвестиционных отношений заключается в том, что изначально на уровне государств заключаются ДСПВЗК, после этого между государством, принимающим иностранные инвестиции, и иностранным инвестором, делающим инвестиции в экономику государства-реципиента, в рамках ДСПВЗК заключаются инвестиционные контракты, которые имеют частноправовую, то есть гражданско-правовую природу. Таким образом, международные инвестиционные отношения из публично-правовых инвестиционных отношений трансформируются в частноправовые инвестиционные отношения с иностранным элементом, которые являются предметом регулирования международного частного права.

Представляется, что, поскольку инвестиционные контракты между иностранными инвесторами и государствами-реципиентами заключаются в рамках ДСПВЗК, из буквального толкования зонтичной оговорки следует, что все гарантии, указанные в ДСПЗВК, в том числе и зонтичная оговорка, распространяются на эти инвестиционные контракты в случае включения зонтичной оговорки в ДСПЗВК.

Другое дело - каким образом Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) либо иной форум в том или ином деле по разрешению международного инвестиционного спора будут толковать нормы ДСПЗВК.

Эта оговорка устанавливает соблюдение всех обязательств, содержащихся в инвестиционных контрактах, заключенных между инвестором и государством-реципиентом. Содержание этого положения заключается в том, что в случае нарушения условий инвестиционных контрактов будут применяться положения зонтичной оговорки. Однако в арбитражной практике нет единообразия по применению этого положения, а также увеличивается неопределенность в сфере применения данной оговорки*(16).

Например, в деле SGS Societe Generale de Surveliance S.A. v. the Republic of Paraguay ICSID*(17) МЦУИС не согласился с позицией ответчика о том, что зонтичная оговорка ДСПВЗК не распространяла свое действие на инвестиционные контракты. Вместе с тем МЦУИС, также не соглашаясь с позицией, изложенной в ранее вынесенном решении по жалобе Siemens о том, что злоупотребление своими правами государством-реципиентом необходимо доказать как нарушение зонтичной оговорки, указал, что зонтичная оговорка ДСПВЗК распространяется на случаи нарушения своих обязательств, указанных в инвестиционных контрактах, со стороны органов государственной власти государства-реципиента. МЦУИС аргументировал данную позицию тем, что ему известно большинство ранее вынесенных по этому вопросу аналогичных решений с таким же выводом*(18).

В связи с вышеизложенным можно дать следующее определение такой важной гарантии реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов, как зонтичная оговорка.

Зонтичная оговорка - это одна из международно-правовых гарантий прав иностранного инвестора, содержащаяся в ДСПВЗК и призванная обеспечивать любые обязательства, принятые государством - реципиентом иностранного капитала в рамках ДСПЗВК, а не только его обязательства, указанные в международных инвестиционных контрактах, в результате чего иностранному инвестору предоставляется максимальный объем гарантий. В любом случае предоставление такого максимального объема гарантий со стороны государства-реципиента необходимо для создания более благоприятного инвестиционного климата и, как следствие этого, - привлечения большего объема иностранных инвестиций.

Библиография

1. Ануфриева А.А. Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор. - М.: Зерцало-М, 2014. - 128 с.

2. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма: Инфра-М, 2012. - 704 с.

3. Вельяминов Г.М. Международно-правовая и частноправовая ответственность государств // Закон. - 2012. - N 6. - С. 79-92.

4. Сухарев А.Я., Крутских В.Е. Большой юридический словарь. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Инфра-М, 2004. - 704 с.

5. Шумилов В.М. Международное финансовое право: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Междунар. отношения, 2011. - 328 с.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Yannaca-Small. K. Interpretation of the Umbrella Clau-se in Investment Agreements // OECD Working Papers on International Investment. 2006/3. URL:http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/3757 0220.pdf (дата обращения: 23 декабря 2014 г.).

*(2) Шумилов В.М. Международное финансовое право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 2011. С. 260.

*(3) Сухарев А.Я., Крутских В.Е. Большой юридический словарь. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Инфра-М, 2004. С. 111.

*(4) Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (вместе с Гарантиями спонсорских инвестиций в соответствии со статьей 24; Урегулированием споров между членом и Агентством по статье 57; Комментарием к Конвенции об учреждении) (заключена в г. Сеуле в 1985 г.) // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: сборник нормативных актов и документов. М.: Юрид. лит., 1995. С. 197-276.

Конвенция вступила в силу 12.04.1988. Россия ратифицировала Конвенцию (постановление ВС РФ от 22.12.1992 N 4186-1). Конвенция вступила в силу для России 29.12.1992.

*(5) Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965 г.) // Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации (документы и комментарии). М.: ЮРИТ-Вестник, 2001. С. 74-92 (Библиотечка журнала "Вестник ВАС РФ". Спец. прилож. к N 7, июль 2001 г.). Конвенция вступила в силу 14.10.1966. Россия подписала Конвенцию 16.06.1992. Конвенция не вступила в силу для России на 20.12.2004.

*(6) Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма: Инфра-М, 2012. С. 270.

*(7) Постановление Правительства РФ от 09.06.2001 N 456 (ред. от 17.12.2010) "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" // Собрание законодательства РФ. 18.06.2001. N 25. Ст. 2578 (постановление).

*(8) Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Лондоне 06.04.1989) // Ведомости ВС СССР. 23.10.1991. N 43. Ст. 1179.

*(9) Yannaca-Small. K. Op. cit.

*(10) State Contracts UNTCAD Series on issues in international Investment agreements. United Nations New York and Geneva. 2004 // URL: http://unctad.org/en/Docs/iteiit200411_en.pdf (дата обращения: 4 марта 2015 г.).

*(11) Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Копенгагене 04.11.1993) // Собрание законодательства РФ. 07.04.1997. N 14. Ст. 1604.

*(12) Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений" (заключено в г. Москве 05.04.1994) // Собрание законодательства РФ. 06.08.2001. N 32. ст. 3318.

*(13) Yannaca-Small. K. Op. cit.

*(14) Ануфриева А.А. Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор. М.: Зерцало-М, 2014. С. 47.

*(15) Вельяминов Г.М. Международно-правовая и частноправовая ответственность государств // Закон. 2012. N 6. С. 87.

*(16) Investor-State Disputes Arising From Investment Treaties: A Review. UNTCAD Series on international Investment Policies for Development. United Nations New York and Geneva. 2005 // URL: http://unctad.org/en/Docs/iteiit20054_en.pdf (дата обращения: 4 марта 2015 г.).

*(17) SGS Societe Generale de Surveliance S.A. v. the Republic of Paraguay ICSID (ICSID Case N ARB/07/29) // URL: https://icsid.worldbank.org (дата обращения: 25 января 2015 г.).

*(18) SGS Societe Generale de Surveliance S.A. v. the Republic of Paraguay ICSID (ICSID Case N ARB/07/29) // URL: https://icsid.worldbank.org (дата обращения: 25 января 2015 г.).