Комментарий к письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 22.06.2015 N Д28и-1830 "О предоставлении разъяснений отдельных положений Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (А.В. Мандрюков, журнал "Строительство: акты и комментарии для бухгалтера", N 9, сентябрь 2015 г.)

Комментарий к письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 22.06.2015 N Д28и-1830 "О предоставления разъяснений отдельных положений Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

А.В. Мандрюков,

магистр права, эксперт журнала

"Строительство: акты и комментарии для бухгалтера"

Журнал "Строительство: акты и комментарии для бухгалтера", N 9, сентябрь 2015 г.

Случается, что организации отказывают в участии в торгах, поскольку стоимостный лимит действия свидетельства о допуске меньше начальной (максимальной) цены контракта. Недавно Минэкономразвития высказался по вопросу о возможности участия в торгах, проводимых в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ*(1), индивидуального предпринимателя и юридического лица при наличии допуска СРО, который не позволяет заключать договоры по начальной максимальной цене контракта. Какой позиции по данной проблеме придерживаются ФАС и арбитры? Прежде всего напомним некоторые требования градостроительного законодательства.

Известно, что если работы по организации подготовки проектной документации объекта капитального строительства включены в перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, лицо, осуществляющее подготовку проектной документации такого объекта, должно иметь выданное СРО свидетельство о допуске к работам по организации подготовки проектной документации (ч. 5.1 ст. 48 ГрК РФ).

Аналогично в силу ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, только при наличии выданного СРО свидетельства о допуске к таким работам.

Причем если речь идет о работах по организации подготовки проектной документации, то выполнять их можно, если стоимость подготовки проектной документации по одному договору не превышает планируемую стоимость подготовки проектной документации, исходя из размера которой членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд. При этом количество договоров о выполнении работ по организации подготовки проектной документации, которые могут быть заключены таким членом СРО, не ограничивается.

В отношении работ по организации строительства, помимо свидетельства о допуске, необходимо, чтобы стоимость строительства (реконструкции, капитального ремонта) объекта по одному договору не превышала планируемую стоимость строительства (реконструкции, капитального ремонта) объекта капитального строительства, исходя из размера которой членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд СРО. При этом количество договоров о выполнении работ по организации строительства, которые могут быть заключены таким членом СРО, тоже не ограничивается (ч. 1.1 ст. 55.8 ГрК РФ).

Согласно ч. 6 ст. 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд на одного члена СРО, имеющего свидетельство о допуске к работам по организации подготовки проектной документации, составляет:

Размер взноса в компенсационный фонд, руб.		Стоимость работ по одному договору, руб.
500 000	--------	не более 5 000 000
750 000	--------	не более 25 000 000
1 500 000	--------	не более 50 000 000
3 000 000	--------	до 300 000 000
4 500 000	--------	300 000 000 и более

В силу п. 7 ст. 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд СРО и на одного члена саморегулируемой организации, имеющего свидетельство о допуске к работам по организации строительства, напрямую зависит от предельной цены работ по договору и составляет:

Размер взноса в компенсационный фонд, руб.		Стоимость работ по одному договору, руб.
1 000 000	--------	не более 10 000 000
1 500 000	--------	не более 60 000 000
3 000 000	--------	не более 500 000 000
6 000 000	--------	до 3 000 000 000
9 000 000	--------	до 10 000 000 000
30 000 000	--------	10 000 000 000 и более

Таким образом, вступая в СРО, строительная организация должна определить, в каком ценовом сегменте она будет осуществлять свою деятельность.

На практике часто встает вопрос: имеет ли право строительная организация участвовать в торгах, если свидетельство о допуске СРО позволяет заключать договоры на сумму меньшую, чем начальная (максимальная) цена контракта?

Если строго следовать формулировкам закона, то в этом случае строительная организация не вправе участвовать в торгах. Правоприменительная практика по торгам, проводимым согласно Федеральному закону N 223-ФЗ, по этому вопросу малочисленна, в связи с чем целесообразно рассмотреть данный вопрос применительно к положениям Федерального закона N 44-ФЗ*(2).

В Постановлении ФАС ВСО от 26.02.2014 по делу N А74-3239/2013 арбитры отметили: начальная цена контракта превышает допустимую стоимость, указанную в представленных участниками свидетельствах о допуске. Следовательно, заявки не соответствуют требованиям, установленным документацией об открытом аукционе. В данном случае начальная (максимальная) цена контракта составляла 5 929 318 руб., свидетельство о допуске позволяло заключить договор на сумму не выше 5 000 000 руб., организация предложила цену контракта 1 308 128 руб.

В Постановлении ФАС ПО от 01.08.2013 по делу N А57-17005/2012*(3) судьи отметили: несмотря на ограничение на заключение договоров на сумму свыше 60 000 000 руб. организация предложила заключить контракт на сумму 71 359 078 руб. При этом начальная (максимальная) цена контракта, предложенная заказчиком, составила 82 046 100 руб. Поскольку у организации в силу свидетельства о допуске отсутствует право предлагать к заключению договора цену, превышающую 60 000 000 руб., вторая часть заявки отклонена обоснованно.

Иными словами, организациям нередко отказывают в праве участия в торгах, если начальная максимальная цена контракта превышает стоимостный лимит, установленный свидетельством о допуске, независимо от того, какую она предложила цену в заявке - выше или ниже указанного лимита.

Обратите внимание! В комментируемом письме Минэкономразвития сделало несколько иной вывод: индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе принимать участие в торгах, начальная (максимальная) цена договора которых превышает планируемую стоимость работ, исходя из размера которой членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд. При этом непосредственно стоимость работ, являющихся предметом торгов, для выполнения которых необходимо наличие свидетельства о допуске, не должна превышать планируемую стоимость работ, исходя из размера которой был внесен взнос в компенсационный фонд СРО.

Скорее всего, Минэкономразвития сделал такой вывод в связи с тем, что установленная в документации о закупках, проводимых на основании Федерального закона N 223-ФЗ, начальная (максимальная) цена может быть снижена в процессе торгов до размера, который не превышает указанный в свидетельстве о допуске СРО. С учетом позиции Минэкономразвития строительная организация имеет определенную возможность получить доступ к закупкам, незначительно превышающим ценовое ограничение, установленное допуском СРО, при этом не неся серьезных финансовых затрат на оплату дополнительного взноса в компенсационный фонд.

Однако у данной позиции есть существенные недостатки в плане юридической силы. В самом письме отмечается, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, наделенного компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития не наделено правом разъяснения законодательства по вопросам закупок. В связи с этим осталось дождаться правоприменительной практики по этому вопросу.

Следует отметить, что применительно к Федеральному закону N 44-ФЗ такая практика уже имеется. Например, в Решении ФАС РФ от 15.12.2014 по делу N К-1851/14 указано следующее. Согласно ч. 7 ст. 68 Федерального закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона". Следовательно, условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах, является обязательное наличие у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства со стоимостью работ по одному договору, которая должна быть не ниже предложения о цене контракта участника закупки на торгах. Поэтому действия заказчика, установившего в документации об аукционе требование о том, что стоимость работ, указанная в свидетельстве о допуске к работам, должна быть не ниже цены контракта, установленной документацией об аукционе, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ и содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Таким образом, ФАС применительно к закупкам на основании Федерального закона N 44-ФЗ считает, что стоимостный лимит свидетельства о допуске должен быть не ниже той цены контракта, которую предложил данный участник. Этот вывод подтверждается и Решением ФАС РФ от 10.03.2015 по делу N КГ-03-65/15, в котором контрольный орган указал, что конкурсная комиссия обоснованно отказала в допуске к участию в конкурсе, так как строительная организация не вправе заключить контракт ввиду превышения цены, указанной в ее предложении, над предельной ценой, указанной в свидетельстве о допуске СРО. В данном случае участник направлял заказчику предложение по цене контракта, значительно превышающей ценовое ограничение, указанное в его допуске СРО. В частности, согласно заявке цена контракта составляла 38 700 000 руб., в то время как свидетельство о допуске к работам по подготовке проектной документации позволяло заключать договоры на осуществление организации работ по подготовке проектной документации для объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает 5 000 000 руб.

В рамках рассматриваемой темы особый интерес представляет Постановление АС МО от 20.07.2015 N Ф05-8268/2015 по делу N А40-132814/14. Из документа следует, что, по мнению представителей ФАС, в случае, когда контракт может быть квалифицирован как смешанный договор, содержащий в себе элементы двух договоров - поставки и подряда, ограничение в виде стоимости работ в свидетельстве о допуске распространяется только на подрядную часть контракта. Причем судьи признали эту позицию правомерной. Суть данного дела в следующем.

Предметом закупки, проводимой на основании Федерального закона N 223-ФЗ, было выполнение работ по модернизации систем комфортного кондиционирования и технологической вентиляции. Начальная (максимальная) цена контракта - 16 658 800 руб.

Цена договора, предложенная организацией, - 11 620 000 руб., в том числе на поставку оборудования согласно спецификации выделено 7 033 898 руб. (без учета НДС), на строительно-монтажные и пусконаладочные работы - 2 813 559 руб. (без учета НДС).

Эта заявка была отклонена на основании того, что общая цена предложения (11 620 000 руб.) превышает стоимость работ, на которую организация согласно свидетельству СРО вправе заключать договоры (10 000 000 руб.).

Как было отмечено, специалисты ФАС и судьи исходили из того, что ценовое предложение в виде стоимости работ, включая НДС, в размере 3 320 000 руб. (2 813 559 руб. х 1,18%) не превышает лимит, указанный в свидетельстве СРО. Следовательно, отказ в допуске к участию в торгах является незаконным.

На наш взгляд, позиция ФАС, согласно которой участник не вправе предложить цену контракта, превышающую стоимостный лимит свидетельства о допуске, справедлива применительно к торгам, проводимым как в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, так и Федеральным законом N 223-ФЗ.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

*(2) Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

*(3) В обоих делах торги проводились на основании ныне утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Однако это не принципиально в рамках рассматриваемой темы.