Выбор без выбора? (А. Королёв, газета "Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2015 г.)

Выбор без выбора?

А. Королёв,

руководитель информационно-методического отдела

Палаты адвокатов Нижегородской области

Газета "Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2015 г.

Вправе ли подзащитный требовать конкретного адвоката по назначению.

В "АГ" N 16 (201) за 2015 г. была опубликована статья адвоката Оренбургской областной коллегии адвокатов Сергея Фурлета, посвященная проблеме "карманных" адвокатов. Основная мысль автора сводится к тому, что предлагаемые адвокатским сообществом меры борьбы с этим негативным явлением - выработка стандартов оказания юридических услуг, автоматизация приема и распределения заявок или назначение для этого "координаторов" - в целом являются малоэффективными и исправить положение может только совершенствование норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих процедуру приглашения (назначения) защитника.

Признавая важность наличия стандартов, скажу, что в Нижегородской области со скепсисом смотрят на то, чтобы переложить борьбу с "карманными" адвокатами на "плечи" машин. У нас традиционно сильна роль руководителей адвокатских образований и их филиалов, которые выполняют функции по распределению дел, и роль Совета палаты, осуществляющего системный контроль за утвержденным порядком участия адвокатов в делах по назначению.

Теперь обратимся к доводам автора относительно УПК РФ. Согласен, что в этой части УПК можно и нужно совершенствовать. Ведь многие другие его нормы после "переосмысления" их судебной практикой, проверки Конституционным Судом и оценки Европейским судом по правам человека были непосредственно скорректированы или наполнены новым правоприменительным смыслом.

Отсутствие внимания законодателя к ст. 50 УПК РФ, на мой взгляд, не случайно. Как не случайно, например, и нежелание Пленума Верховного Суда РФ расставить в недавнем постановлении все точки над "i" в вопросе о защитниках-дублерах. Ни сторона обвинения, ни суд пока не готовы к тому, чтобы сторона защиты чувствовала себя независимо.

С другой стороны, не могу согласиться с оценкой степени этой зависимости, которая угадывается в статье Фурлета. Автор считает, что УПК "... наделяет дознавателей, следователей и суды правом самостоятельно выбирать, приглашать и назначать по делу конкретное лицо в качестве защитника, что наиболее точно и прямо указано в ч. 5 ст. 50 УПК РФ".

Упомянутую ч. 5 ст. 50 УПК, назначением которой является нормативное регулирование вопроса о распределении судебных издержек, никак нельзя считать нормой, определяющей порядок приглашения защитника.

Что же касается норм УПК, непосредственно регулирующих этот порядок, то в них отсутствует возможность для органа дознания, следователя и суда "выбирать" адвоката по назначению. Такое право не предоставлено и самим подзащитным.

Как справедливо указывает Г.В. Диков, в своем исследовании обратившийся к практике ЕСПЧ (см.: Участие адвоката в судебном процессе: подходы Европейского суда // Адвокат. 2015. N 4-7), "... в случае помощи по назначению право выбора защитника у доверителя минимально (см.: "Дело X. v. Federal Republic of Germany", dec. (N 6946/75))". Автор пишет, что в основном вопрос о персоналиях возникает по делам по назначению лишь в связи с необходимостью "замены защитника в случае, когда защитник явно манкирует своими профессиональными обязанностями".

Позиция Фурлета опасна для адвокатского сообщества тем, что она внушает мысль о якобы имеющемся праве подзащитного требовать назначения ему конкретного защитника, презюмирует нормальность такого положения вещей.

Отталкиваясь от этой мифической данности, автор предлагает даже законодательно закрепить обязанность выделять для работы по назначению конкретного защитника, если подзащитный этого требует. То, что таковую обязанность автор предлагает возложить на адвокатские палаты, как бы "отнимая" это на деле несуществующее право у следственно-судебных органов, его не извиняет.

С. Фурлет прямо указывает на необходимость внести в ч. 2 ст. 50 УПК РФ следующие изменения: "По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом посредством направления в адвокатскую палату субъекта РФ требования о назначении ему конкретного защитника. Адвокатская палата субъекта РФ обязана незамедлительно, но не позднее 24 часов с момента получения требования дознавателя, следователя или суда выделить конкретного адвоката для осуществления защиты подозреваемого, обвиняемого".

Нетрудно догадаться, к чему это приведет на практике. Подавляющая часть "волеизъявлений" подзащитных по делам по назначению о выделении конкретного адвоката будет продиктована следователем. И если руководители филиалов адвокатских образований (как уже упоминалось, на них в Нижегородской области возложена функция распределения дел по назначению), особенно в районах области, хорошо знают обстановку и могут оперативно воспрепятствовать злоупотреблениям, то адвокатская палата или предлагаемые роботизированные ее суррогаты слишком для этого неповоротливы и не информированы.

Кроме того, предоставить право выбора защитника по назначению подзащитному означает на деле пересмотр положений Закона об адвокатуре, согласно которым определение порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, относится к компетенции совета адвокатской палаты.

Вне зависимости от проблемы "карманных" адвокатов любая идея возложить на адвокатскую палату функцию распределения дел (не путать с нормативным регулированием порядка) требует осмысления. По нашему мнению, получение, как и распределение клиентов, - составная часть адвокатской деятельности, этим должны заниматься адвокатские образования. Палаты такого права лишены.

Примечание. Не нужно править УПК

Андрей Сучков, исполнительный директор ФПА РФ - советник президента ФПА РФ

ФПА должна выработать порядок участия адвокатов в уголовном судопроизводстве по назначению.

Проблема "карманных" адвокатов возникла не сегодня. Она существует с появления института защиты по назначению. Но именно сейчас эта тема попала в фокус внимания СМИ и стала поводом для серьезной критики адвокатуры. Определенно, ситуацию с защитой по назначению нужно менять, и делать это необходимо системно и эффективно.

Вызывает одобрение позиция адвоката Сергея Фурлета, предлагающего изменения в уголовно-процессуальный закон в этой части. Хотя, как и Алексей Королёв, я не разделяю его довод о том, что дознаватель, следователь, суд имеют полномочия назначить конкретного адвоката для осуществления защиты. Таких положений УПК РФ не содержит.

В то же время следует учитывать текущую ситуацию в законотворческой деятельности. К большому сожалению, сегодня любые поправки уголовно-процессуального законодательства либерального толка, в том числе направленные на усиление института защиты, вряд ли имеют шансы на успех.

Однако существующий на настоящий момент инструментарий правового регулирования защиты по назначению представляется вполне достаточным для наведения должного порядка, в том числе для ликвидации такого негативного явления в адвокатуре, как "карманный" адвокат.

Еще раз отметим, что нормы УПК РФ не предоставляют дознавателю, следователю или суду вызывать конкретного адвоката для осуществления защиты по назначению. В то же время порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда определяет совет региональной адвокатской палаты (подп. 5 п. 3 ст. 31 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"); он же доводит этот порядок до сведения адвокатов и органов, направляющих требование, а также контролирует его исполнение адвокатами.

Можно возразить, что дознаватели, следователи, да и судьи далеко не всегда досконально соблюдают требования уголовной процедуры и не будут руководствоваться решением совета адвокатской палаты о порядке участия адвокатов в защите по назначению.

Действительно, каких-либо санкций в отношении органов, направляющих требования на защиту, у адвокатуры нет. Но посмотрим на эту проблему под другим углом: подп. 4 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре обязывает адвоката соблюдать решения совета адвокатской палаты, принятые в пределах его компетенции. Именно в этом направлении и нужно работать и этим способом устанавливать необходимый порядок в уголовной защите по назначению. Адвокат, нарушающий установленный порядок, подлежит привлечению к дисциплинарной ответственности, нарушающий систематически - исключению из адвокатуры.

Практика многих адвокатских палат показала, что этот способ вполне действенный и эффективный, он позволяет обеспечить должный порядок участия адвоката в качестве защитника по назначению, а также полностью исключить такое явление, как "карманный" адвокат. И для этого не нужно никаких изменений в действующий уголовно-процессуальный закон.

Ключевыми моментами в этом случае являются само решение региональной адвокатской палаты, устанавливающее определенный порядок участия адвоката в защите по назначению, а также система контроля за соблюдением этого порядка.

Закон об адвокатуре передал полномочия по установлению порядка участия адвокатов в делах по назначению региональным адвокатским палатам. Полагаю, что это правильно, поскольку регионы у нас разные, адвокатские палаты также отличаются друг от друга: численностью адвокатов, плотностью и равномерностью распределения "адвокатского населения" на территории, степенью развитости инфраструктуры и средств связи в регионе, да и просто сложившимися традициями и привычками. Поэтому вполне объяснимо, что устанавливаемые в регионах правила участия в защите по назначению могут отличаться друг от друга.

Существующие сейчас в адвокатских палатах способы распределения уголовных дел по назначению различны. Есть тут и личные организационные предпочтения. Я, например, не вижу возможности обеспечить должный эффективный механизм лишь силами территориальных координаторов. Как может координатор, у которого своя адвокатская практика, в любое время немедленно ответить на телефонный звонок о вызове защитника по назначению? А как обрабатывать систематические вызовы в ночное время, выходные и праздничные дни? Как контролировать равномерность распределения дел среди адвокатов в количественном, а лучше в денежном выражении? Допускает ли такой порядок участие в этой деятельности любого адвоката, вне зависимости, состоит ли он в том же адвокатском образовании, что и координатор? Как обеспечить доскональный учет и надлежащий контроль? На мой взгляд, без компьютерной программы тут явно не справиться. Или альтернатива - координатору прекратить адвокатскую практику и заниматься только распределением дел и контролем за соблюдением этого порядка.

Тем не менее любой из установленных в региональной адвокатской палате порядков участия в защите по назначению имеет право на существование. Но есть очень серьезная проблема: в отдельных адвокатских палатах такого решения не принято и порядок участия в делах по назначению не установлен. Вот тут-то и раздолье для "карманных" адвокатов.

Думаю, что этот пробел должны устранить Федеральная палата адвокатов РФ, а также Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам установлением "рамочного" порядка (основных принципов) механизма участия адвокатов в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда. Возможно, для этого придется пересмотреть отдельные сформулированные ранее Советом ФПА РФ позиции, касающиеся защитников по назначению.

Примечание. Адвокат не должен нарушать закон

Геннадий Шаров, вице-президент ФПА РФ

Даже по указанию суда и в целях ускорения правосудия адвокат не вправе игнорировать нормы УПК.

Генри Маркович Резник выступил со статьей ("АГ" N 17 (202) за 2015 год), в которой возвращается к обсуждению одного из спорных вопросов защиты по назначению, рассматривая его с позиции интересов правосудия. Не могу не откликнуться на эту публикацию, поскольку не считаю аргументы автора убедительными.

Уважаемый Генри Маркович подверг критике решение Совета ФПА РФ от 27 сентября 2013 г., выразив "решительное несогласие" с позицией, занятой Экспертно-методической комиссией Совета ФПА в Рекомендациях от 9 декабря 2013 г. Однако фактически автор не согласен не только с этими корпоративными актами, но и с позицией Конституционного Суда РФ, нормами УПК РФ и разъяснениями Пленума ВС РФ, изложенными в постановлении от 30 июня 2015 г. N 29.

С утра молчал, а после обеда стал затягивать...

В разделе "Сухой остаток" автор статьи, подведя итог своих рассуждений, соглашается с решением Совета ФПА от 27 сентября 2013 г. о недопустимости участия в процессе "защитника-дублера" против воли обвиняемого, если его защищает адвокат по соглашению, но лишь в тех случаях, "когда дублер привлечен судом с самого начала процесса"; и не соглашается с распространением указанного решения на те случаи, когда назначение "дублера" суд мотивирует "затягиванием процесса подсудимым и адвокатами по соглашению". В последнем случае "дублер", по мнению автора, "обязан принять поручение суда на защиту и осуществлять ее, несмотря на заявленный ему и отклоненный судом отвод". Иными словами, "дублеру" предлагается верить на слово судье, утверждающему, что подсудимый затягивает процесс.

Противоречиво и неубедительно. Неясно, как Генри Маркович предлагает поступать, если суд назначает "дублера", утверждая, что затягивает процесс не защитник по соглашению, а защитник по назначению, а если затягивание процесса суд усмотрит в занятости адвоката до пяти дней в другом деле или болезни до пяти дней? Позицию суда, заявляющего о затягивании процесса, невозможно опровергнуть, следовательно, "дублер", по меткому выражению мэтра в предыдущей статье, превратится в процессе в "объект неограниченного государственного пользования".

В завершение статьи автор цитирует КПЭА: закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя, и никакие его просьбы или требования, направленные к несоблюдению закона, не могут быть исполнены адвокатом. Однако остается непонятным, в чем он усматривает просьбы подсудимого о несоблюдении адвокатом закона. В отказе от услуг "дублера" при наличии защитника по соглашению? Но это не должно оцениваться как просьба нарушить закон, ведь ст. 52 УПК РФ закрепляет такое право за подсудимым: "обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника". Нельзя реализацию подсудимым своего законного права оценивать как действия, направленные к несоблюдению закона.

Вряд ли целесообразно, оспаривая позицию Генри Марковича, повторять аргументы о том, что принуждение к реализации субъективных прав недопустимо, но адвокат не вправе отказаться от защиты, однако подзащитный вправе отказаться от защитника. Эти аргументы подробно изложены в моей статье "Принуждение к реализации субъективных прав недопустимо", опубликованной в "АГ" N 7 (168) за 2014 год и "Вестнике ФПА" N 2 за 2014 год.

Однако прежде, чем полемизировать с уважаемым мэтром, приведу извлечения из ч. 2 и 3 ст. 50 УПК РФ: участие защитника обеспечивается судом "по просьбе. обвиняемого". Только "в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника. суд вправе предложить. обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника."

Поскольку Генри Маркович излагает свою позицию в трех разделах, то и я использую это деление в своем отклике.

Живой пример

Многократно Генри Маркович употребляет в статье фразу "злоупотребление правом на защиту" и приводит живой пример такого злоупотребления, иллюстрирующий позицию автора статьи: объемное сложное дело рассматривалось свыше двух лет, неоднократно происходили замены адвокатов, но "ни одного дня К. не был лишен помощи приглашенного адвоката: вместо выбывшего в связи с расторжением соглашения в судебное заседание тут же являлся новый". Суд вынужден был предоставлять вновь входящим адвокатам время на ознакомление с материалами дела и, усмотрев в поведении подсудимого намерение затянуть процесс, привлек по назначению "защитника-дублера", от которого подсудимый отказался, и "дублер" покинул зал суда.

Дисциплинарное производство, открытое по обращению судьи в отношении "адвоката-дублера", "было прекращено в силу правовой неопределенности: квалифкомиссия и Совет АП г. Москвы констатировали отсутствие четких разъяснений, как вести себя адвокату в данной сложной этической ситуации".

В Рекомендациях ЭМК от 9 декабря 2013 г. указано: "До того времени, когда будет определена четкая позиция советов региональных адвокатских палат по этому вопросу, и во избежание применения мер дисциплинарного воздействия рекомендуем адвокатам при возникновении рассматриваемых ситуаций воспользоваться правом, закрепленным в КПЭА: в сложной этической ситуации адвокат имеет право обратиться в совет палаты за разъяснением, в котором ему не может быть отказано".

Любопытно, если бы адвокат обратился за таким разъяснением, что рекомендовал бы ему совет палаты, или тоже сослался бы на правовую неопределенность?

Живой пример понятен, но непонятно, кто злоупотребляет правом на защиту. "Адвокат-дублер" злоупотребить не успел, поскольку не вступил в процесс. От услуг других адвокатов, вышедших из процесса, отказался сам подсудимый. Остается один подсудимый. Это он злоупотребляет своим правом на защиту и, по мнению Генри Марковича, должен быть наказан "защитником-дублером".

Европейский суд по правам человека

Рассмотрим четыре примера из практики ЕСПЧ, на которые ссылается автор статьи и которые якобы иллюстрируют позицию ЕСПЧ при злоупотреблении правом на защиту.

1. Дело "Круассан против Германии" (Croissant v. Germany) 1992 г. (http://su0.ru/Xi31). Заявитель жаловался в ЕСПЧ, что к двум защищавшим его адвокатам суд против его воли добавил третьего. 23 года назад германское правосудие могло позволить себе навязать подсудимому третьего адвоката, но не все, что немцам хорошо, для русских подходит. Основные претензии заявителя сводились к нежеланию оплачивать третьего защитника.

2. Дело "Фреро против Франции" (Frerot v. France) 2007 г. (http://su0.ru/Roe6) не связано с судопроизводством. Заявитель жаловался в ЕСПЧ, что во время отбывания пожизненного лишения свободы проверялись его почтовые сообщения и он неоправданно часто подвергался личным обыскам с раздеванием, при которых его принуждали открыть рот или "наклониться и покашлять".

3. Дело "Климентьев против России" (Klimentyev v. Russia) 2006 г. (http://su0.ru/DuyE). Заявитель жаловался в ЕСПЧ на то, что суд отказал ему в ходатайстве о замене в связи с плохим состоянием здоровья одного из двух защитников заявителя на адвоката, специализирующегося в международном праве. Из протокола судебного заседания не следовало, что защитник просил его заменить по состоянию здоровья и что заявитель или его адвокат обжаловали отказ суда удовлетворить ходатайство заявителя.

4. Дело "Рытченко против России" (Rytchenko v. Russia) 2011 г (http://minjust.ru/ru/print/19371). Заявитель жаловался в ЕСПЧ на то, что в гражданском процессе суд отклонил его ходатайство обеспечить ему юридическое представительство после того, как суд удалил из зала одного из представителей заявителя за неуважение к суду и от второго представителя заявитель отказался сам. В решении ЕСПЧ не указано, имели ли эти представители статус адвоката.

Каким образом эти четыре дела из практики ЕСПЧ подтверждают позицию, изложенную автором в статье, непонятно.

Пленум Верховного Суда РФ

Совсем недавно, хотя и не 30 июля, а 30 июня, Пленум Верховного Суда РФ принял постановление N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве".

ФПА дважды направляла В.М. Лебедеву замечания по проекту этого постановления - 20 апреля 2015 г. и 29 мая 2015 г ("Вестник ФПА". 2015. N 2 и N 3).

В п. 14 первоначального проекта постановления предлагалось разъяснить, что если по делам о групповых преступлениях из-за неявки в судебное заседание защитника, приглашенного одним из подсудимых, неоднократно откладывается судебное заседание, в результате чего создаются препятствия для обеспечения прав и законных интересов других подсудимых, то суд вправе принять меры к назначению защитника для его участия в деле наряду с приглашенным.

Вот как ФПА формулировала свою позицию по этому вопросу в указанных письмах. "Конституционный Суд РФ неоднократно разъяснял, что замена защитника, приглашенного обвиняемым, допустима только при условии соблюдения гарантийного положения, закрепленного в ч. 3 ст. 50 УПК РФ. .подобная замена возможна только в случаях, когда имеет место неявка приглашенного защитника в течение 5 суток, а не просто неявка в судебное заседание защитника, приглашенного одним из подсудимых".

На заседании Пленума ВС 4 июня 2015 г. в обсуждении проекта постановления участвовал президент ФПА Ю.С. Пилипенко, который, в частности, отметил: "Стоит обратить внимание судов на недопустимость легализации практики назначения "дублеров" защитников по соглашению вопреки волеизъявлению подсудимого. Такая практика оценивается ФПА как противоречащая правовой позиции КС РФ" (http://fparf.ru/news/all_news/news/14971/).

Докладчик на этом заседании - судья Верховного Суда И.В. Таратута сообщил, что проект постановления широко обсуждался юридической общественностью: "Текст документа прошел все стадии подготовки и общественного обсуждения. В работе над проектом участвовали специальная рабочая группа, региональные суды, Научно-консультативный совет при Верховном Суде РФ. Также были рассмотрены и учтены замечания адвокатского сообщества".

В итоге ВС РФ согласился с позицией адвокатского сообщества, а ФПА в письме В.М. Лебедеву писала: "С удовлетворением отмечаем, что в процессе работы над текстом проекта из него были исключены положения, вызывавшие возражения в замечаниях, направленных в Ваш адрес, в том числе о незаконности практики назначения судами вопреки воле обвиняемого защитников при наличии у обвиняемого избранного им защитника".

И вот, не успели отгреметь фанфары в честь того, что Верховный Суд РФ согласился с позицией адвокатского сообщества в преодолении аномального явления "адвокатов-дублеров", уважаемый Генри Маркович неожиданно возвысил голос и заявил, что, по его мнению, именно сейчас "появилась необходимость вновь рассмотреть спорные вопросы защиты по назначению в несколько измененном ракурсе".

Сухой остаток

Нельзя не согласиться с утверждением Генри Марковича, когда в "Сухом остатке" он пишет, что "Полностью изжить конфликты в вопросе обеспеченности подсудимого профессиональной защитой вряд ли удастся".

Но далее Генри Маркович предлагает такие конфликты "минимизировать разумным применением норм УПК". Благое пожелание, вот только что понимать под разумным применением норм ст. 50 и 52 УПК РФ? В начале процесса привлечение судом "адвоката-дублера" неразумно и адвокат не должен идти на поводу у суда, что полностью соответствует нормам УПК. А если в любой стадии начавшегося процесса судье почудится затягивание процесса, тогда назначение "адвоката-дублера", по мнению Генри Марковича, становится разумным, несмотря на нарушение норм УПК. Такая позиция не соответствует закону и дезориентирует адвокатов.

Если квалификационная комиссия и совет палаты усмотрят в деяниях адвоката злоупотребление правом на защиту, такие деяния адвоката должны влечь дисциплинарную ответственность. На подобное поведение адвоката никаких иных способов реакции адвокатура не имеет.

В то же время закон зачастую несовершенен и нуждается в дополнениях и изменениях, но адвокат обязан его неукоснительно соблюдать. Корректировать закон необходимо, но не на корпоративном уровне, а на законодательном. Так, возражая против первоначальной формулировки п. 14 проекта постановления Пленума ВС РФ в отношении "адвокатов-дублеров", ФПА в письме от 20 апреля 2015 г. указывала: "Принятие данного пункта разъяснения, по нашему мнению, явно выходит за пределы полномочий Пленума, так как этот вопрос должен решаться не иначе как внесением соответствующей поправки в УПК РФ". Но ВС РФ, вероятно, пока не видит в этом острой необходимости.