Кичик К.В. Законодательство России о публичных закупках (обзорная статья). - "Юстицинформ". 2015 г.

Законодательство России о публичных закупках (обзорная статья)*(1)

Кичик К.В.,

кандидат юридических наук,

ассистент кафедры предпринимательского права

юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова

Основные термины

Публичные закупки (в узком смысле слова) - государственные и муниципальные закупки, а также "корпоративные закупки" (в узком смысле слова)*(2).

Публичные закупки (в широком смысле слова) - любые закупки, проводимые публично, т.е. среди неопределенного круга потенциальных поставщиков, как правило, на специальных электронных площадках (сайтах) в сети Интернет.

Государственные (муниципальные) закупки - закупки, проводимые в соответствии с Законом N 44-ФЗ субъектами, подпадающими под действие этого закона в качестве заказчиков.

"Корпоративные закупки" (в узком смысле слова) - закупки, проводимые в соответствии с Законом N 223-ФЗ субъектами, подпадающими под действие этого закона в качестве заказчиков.

"Корпоративные закупки" (в широком смысле слова) - закупки любых хозяйствующих субъектов, не подпадающих под действие Закона N 44-ФЗ (т.е. закупки, проводимые в соответствии с Законом N 223-ФЗ и/или в соответствии с общими положениями гражданского законодательства).

1. Законодательство России о публичных закупках

Законодательство России о публичных закупках находится в состоянии "постоянного реформирования". Достаточно большое количество принимаемых в рассматриваемой сфере законов и иных нормативных актов, а также постоянное их "латание" специалисты объясняют отсутствием целостной концепции совершенствования законодательства о закупках*(3).

За последние 22 года - с 1992 г. по 2014 г. - принято десять специальных федеральных законов, регулирующих отношения в рассматриваемой сфере (если не принимать во внимание законы о внесении изменений в другие законы, а также региональное законодательство):

- Закон РФ от 28 мая 1992 г. N 2859-1 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" (утратил силу)*(4);

- Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд"*(5);

- Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"*(6);

- Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве"*(7);

- Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе"*(8) (утратил силу);

- Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (утратил силу)*(9);

- Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"*(10) (утратил силу*(11));

- Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"*(12);

- Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе"*(13);

- Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(14).

Часто применяемыми законами при проведении публичных закупок, помимо указанных специальных законов, являются Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(15).

Механизм реализации законодательных норм обеспечивается многочисленными нормативно-правовыми актами подзаконного уровня (прежде всего, постановлениями Правительства РФ).

Ключевыми законодательными актами, на которых основывается вся система публичных закупок России по состоянию на 1 января 2015 г., являются Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Наличие нескольких законодательных актов о закупках позволяет выделить в закупочной системе России несколько подсистем (видов закупок; см. схему). Первая подсистема (вид закупок) - государственные и муниципальные закупки, осуществление которых регулируется, прежде всего, Законом о контрактной системе (Закон N 44-ФЗ). Вторая подсистема - "корпоративные" закупки (Закон N 223-ФЗ). Третья подсистема - иные публичные закупки хозяйствующих субъектов, добровольно принявших на себя обязанности по осуществлению сложных закупочных процедур (как правило, это крупные юридические лица, принявшие внутренние локальные акты о закупках, организовавшие собственные закупочные отделы и проводящие закупки; эти субъекты проводят закупки, во-первых, по экономическим причинам - из-за большого объема оборотов, при котором сложно обеспечить процесс заключения договоров по оптимальным ценам без образования собственной закупочной системы, во-вторых, из соображений престижа). Иные публичные закупки проводятся в соответствии с общими положениями гражданского законодательства России.

В самом упрощенном виде нормативное регулирование указанных видов закупок можно охарактеризовать следующим образом.

Законодательство о государственных и муниципальных закупках является самым сложным. Закон N 44-ФЗ вместе с подзаконными нормативными актами, принятыми в соответствии с этим законом, представляют собой весьма объемный нормативно-правовой массив.

Законодательство о "корпоративных" закупках основывается на Законе N 223-ФЗ, который по объему в 15 раз меньше Закона N 44-ФЗ. Значительно меньше по объему нормативного материала по государственным (муниципальным) закупкам и совокупность подзаконных актов, принятых в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Указанная разница в объемах нормативных массивов, регулирующих проведение государственных (муниципальных) закупок, с одной стороны, и "корпоративных" закупок, с другой стороны, объясняется тем, что в Законе N 44-ФЗ с высокой степенью детализации прописаны процедуры планирования и проведения закупок. Правовое регулирование государственных и муниципальных закупок, основанное на положениях Закона N 44-ФЗ, носит императивный характер. Свобода заказчиков в построении своей закупочной системы и выработке норм, на основании которых они проводят закупки, сведена к минимуму*(16). В "корпоративных" закупках (Закон N 223-ФЗ) заказчики имеют большую степень свободы: они самостоятельно формируют "правила игры" в своих внутренних документах (эти документы в Законе N 223-ФЗ называются "положением о закупке"*(17)). Основная цель принятия Закона N 223-ФЗ - обеспечить "прозрачность" "корпоративных" закупок (проведение всех закупок в Интернете). Главными обязанностями заказчиков по Закону N 223-ФЗ является утверждение собственного "положения о закупке", размещение этого документа в единой информационной системе закупок (прежде всего на официальном сайте этой системы - www.zakupki.gov.ru) и проведение закупок в соответствии с указанным "положением о закупке" (исходя из этого, Закон N 223-ФЗ можно называть одним из самых либеральных законов о закупках в мире). Небольшой объем Закона N 223-ФЗ объясняется высокой степенью диспозитивности регулируемых им отношений.

Иные публичные закупки, которые не проводятся в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Законом N 223-ФЗ, осуществляются на основании положений гражданского законодательства, прежде всего Гражданского кодекса РФ (в частности, на основании общих норм о договорах, оферте и акцепте, торгах и др.).

2. Субъектный состав отношений в сфере закупок

В отношениях в сфере публичных закупок принимают участие следующие виды субъектов: 1) заказчики; 2) участники закупок (поставщики, исполнители, подрядчики); 3) регулирующие и контролирующие органы.

                         Закупочная система России

           /--------------------------+------------------------\

           |                          |                        |

           |              Подсистемы (виды закупок)            |

           |                          |                        |

/------------------------\ /---------------------\ /----------------------\

|    Государственные     | |   "Корпоративные"   | |Иные публичные закупки|

|(муниципальные) закупки | |  закупки - Закон о  | |    - гражданское     |

| - Закон о контрактной  | | закупках отдельными | |   законодательство   |

|    системе (44-ФЗ)     | | видами юридических  | |                      |

|                        | |    лиц (223-ФЗ)     | |                      |

\------------------------/ \---------------------/ \----------------------/

|                                                                         |

\------------------------------------   ----------------------------------/

                                     \ /

                        Закон о защите конкуренции (135-ФЗ)

Правовой статус указанных субъектов отношений в сфере публичных закупок во многом зависит от вида закупок, в которых эти субъекты участвуют. В связи с этим целесообразно рассмотреть состав заказчиков отдельно в каждой из подсистем закупочной системы России.

2.1. Состав заказчиков

Заказчиками в государственных и муниципальных закупках (Закон N 44-ФЗ) выступают три вида субъектов: 1) государственные заказчики; 2) муниципальные заказчики; 3) бюджетные учреждения.

Под термином "заказчик" в соответствии с Законом N 44-ФЗ понимаются государственные и муниципальные заказчики, а также бюджетные учреждения*(18).

К категории государственных заказчиков относятся:

- государственные органы (в том числе органы государственной власти);

- государственная корпорация по атомной энергии "Росатом";

- органы управления государственным внебюджетным фондом;

- государственные казенные учреждения, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

К категории муниципальных заказчиков относятся:

- муниципальные органы;

- муниципальные казенные учреждения, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

Государственные и муниципальные заказчики проводят закупки исключительно в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Бюджетные учреждения ("иные" заказчики) вправе проводить свои закупки не только в соответствии с Законом N 44-ФЗ, но и в соответствии с Законом N 223-ФЗ (при соблюдении некоторых условий, указанных в ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ)*(19).

По решению государственных (муниципальных) органов в целях централизации закупок могут быть созданы уполномоченные органы или уполномоченные учреждения, т.е. государственные (муниципальные) органы или казенные учреждения, осуществляющие закупки в интересах нескольких заказчиков (примером уполномоченного органа является Департамент города Москвы по конкурентной политике*(20)).

Заказчиками в "корпоративных" закупках (Закон N 223-ФЗ) выступают три вида субъектов: 1) "основные" заказчики; 2) дочерние общества "основных" заказчиков; 3) бюджетные учреждения.

К числу "основных" заказчиков по Закону N 223-ФЗ относятся:

- государственные корпорации;

- государственные компании*(21);

- субъекты естественных монополий;

- организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов;

- государственные унитарные предприятия;

- муниципальные унитарные предприятия;

- автономные учреждения;

- хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50%.

К числу дочерних обществ относятся не только "дочки", но и "внучки" "основных" заказчиков по Закону N 223-ФЗ.

Стоит отметить, что часть "основных" заказчиков и их дочерних обществ выведены из-под действия Закона N 223-ФЗ: из состава "основных" заказчиков исключены организации, выручка которых от регулируемых видов деятельности не превышает 10% от общей суммы выручки за год; из состава дочерних обществ "основных" заказчиков исключены "дочки" и "внучки", у которых "основные" заказчики и их дочерние общества осуществляют закупки, приносящие не более 5% от всей суммы выручки за предыдущие четыре квартала).

В чем заключается основное отличие состава субъектов-заказчиков по Закону N 44-ФЗ от состава субъектов-заказчиков по Закону N 223-ФЗ?

Заказчиками по Закону N 44-ФЗ являются субъекты, которые юридически и фактически являются государственными (муниципальными). Заказчиками же по Закону N 223-ФЗ (за исключением унитарных предприятий и автономных учреждений) являются хозяйствующие субъекты, де-юре являющиеся частными, а де-факто - государственными (муниципальными). Например, государственная корпорация - не является государственной с юридической точки зрения, поскольку владеет своим имуществом на праве собственности (в отличие, например, от унитарных предприятий, имущество которых принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию). Вместе с этим, поскольку имущество государственной корпорации формируется посредством внесения Российской Федерацией соответствующего имущественного взноса, фактически (с экономической, а не юридической точки зрения) этот хозяйствующий субъект является государственным*(22).

Заказчиками в иных публичных закупках могут выступать любые хозяйствующие субъекты, которые не включены в перечни заказчиков по Закону N 44-ФЗ и Закону N 223-ФЗ. Такими субъектами могут быть юридические лица (например, фонды), физические лица (в том числе зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей) и иные субъекты (например, крестьянские (фермерские) хозяйства, не являющиеся юридическими лицами). Заказчики в иных публичных закупках принимают на себя бремя организации и ведения закупочной деятельности добровольно, в отличие от заказчиков в государственных (муниципальных) закупках и "корпоративных" закупках, для которых осуществление закупок является обязательным.

2.2. Состав участников закупок

Участниками государственных и муниципальных закупок (Закон N 44-ФЗ) могут быть:

- любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала;

- любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Участниками "корпоративных" закупок (Закон N 223-ФЗ) могут быть:

- любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала;

- несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки;

- любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель;

- несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Участниками иных публичных закупок могут выступать хозяйствующие субъекты, отвечающие требованиям к участникам конкретной закупки. Указанные требования содержатся в правилах конкретной электронной площадки (сайта в сети Интернет, на котором проводятся закупки), внутренних документах заказчика, регулирующих порядок проведения закупок, в документации по конкретной закупке (закупочной документации).

В чем заключается отличие состава участников закупок по Закону N 44-ФЗ от состава участников закупок по Закону N 223-ФЗ?

В государственных и муниципальных закупках (Закон N 44-ФЗ) участником закупки может быть только одно юридическое лицо или только одно физическое лицо. В "корпоративных" закупках участниками закупок могут быть также несколько юридических лиц или несколько физических лиц.

Таким образом, участие консорциумов и иных предпринимательских объединений в государственных (муниципальных) закупках, с одной стороны, и в "корпоративных" закупках, с другой стороны, имеет существенные различия. При проведении государственных (муниципальных) закупок консорциумы и иные предпринимательские объединения не рассматриваются в качестве самостоятельного субъекта закупочного процесса. Участники консорциума заранее должны определить, какой из хозяйствующих субъектов, входящих в консорциум, будет выступать в закупках в качестве участника закупки и, после проведения закупки и подписания договора, в качестве поставщика. В случае возникновения спора в рамках этого контракта государственный заказчик будет предъявлять требования непосредственно этому хозяйствующему субъекту, а не консорциуму в целом. Впоследствии же этот участник консорциума сможет в порядке регресса взыскать убытки с иных участников консорциума (формально не выступавших поставщиками в отношениях с государственным заказчиком).

При проведении "корпоративных" закупок консорциумы и иные предпринимательские объединения могут рассматриваться в качестве самостоятельного субъекта закупочного процесса (если это предусмотрено "положением о закупке" конкретного заказчика и закупочной документацией). Это значит, что в случае возникновения спора в рамках заключенного контракта заказчик сможет предъявлять требования не только субъекту, с которым он подписал договор, но и иным участникам консорциума.

Теоретически еще больший круг участников закупок может быть в иных публичных закупках (участниками закупок могут быть субъекты, не являющиеся юридическими или физическими лицами, например, крестьянские (фермерские) хозяйства)*(23). Круг потенциальных участников закупок в иных публичных закупках, как уже было отмечено, зависит от правил конкретной электронной площадки, внутренних документов заказчика о закупках и закупочной документации.

2.3. Регулирующие и контролирующие государственные (муниципальные) органы в сфере публичных закупок

Федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере государственных и муниципальных закупок, уполномоченным на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере государственных и муниципальных закупок, является Министерство экономического развития Российской Федерации*(24).

Контроль в сфере государственных и муниципальных закупок уполномочены осуществлять следующие три вида государственных (муниципальных) органов: 1) органы, осуществляющие непосредственный контроль в сфере закупок; 2) финансовые органы; 3) органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

К органам, осуществляющим непосредственный контроль в сфере государственных (муниципальных) закупок, относятся:

- федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (Федеральная антимонопольная служба*(25));

- контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа (Федеральная антимонопольная служба*(26));

- органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

- органы местного самоуправления муниципального района, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

- органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

К финансовым органам относятся:

- федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации (Федеральное казначейство*(27));

- финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований;

- органы управления государственными внебюджетными фондами;

К органам внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля относятся:

- Федеральное казначейство*(28);

- Федеральная служба финансово-бюджетного надзора*(29);

- органы государственного (муниципального) финансового контроля, являющиеся органами (должностными лицами) исполнительной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций, Федерального казначейства (финансовых органов субъектов Российской Федерации или муниципальных образований).

Стоит заметить, что Законом N 44-ФЗ предусмотрен также ведомственный контроль в сфере закупок, который уполномочены осуществлять государственные органы, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", органы управления государственными внебюджетными фондами и муниципальные органы в отношении подведомственных им заказчиков.

Исходя из изложенного, главным регулирующим органом в сфере государственных и муниципальных закупок является Министерство экономического развития Российской Федерации. Главным контролирующим органом - Федеральная антимонопольная служба. Также важными контрольными функциями наделены Федеральное казначейство и Федеральная служба финансово-бюджетного надзора. В отношении заказчиков осуществляется также ведомственный контроль.

Фактически контроль в сфере государственных (муниципальных), "корпоративных" закупок, а также иных публичных закупок, связанных с расходованием бюджетных средств, осуществляет также Счетная палата Российской Федерации, являющаяся постоянно действующим высшим органом государственного аудита (контроля), подотчетным Федеральному Собранию, и осуществляющим внешний финансовый контроль.

В сфере "корпоративных" закупок не предусмотрено функционирование специального регулирующего органа. Фактически таким органом является Правительство Российской Федерации, принимающее подзаконные акты в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Контролирующим органом в сфере "корпоративных" закупок является Федеральная антимонопольная служба*(30).

Специальных регулирующих и контролирующих органов в сфере иных публичных закупок не предусмотрено.

Вместе с этим, если субъекты, как выступающие, так и не выступающие заказчиками по Закону N 44-ФЗ или Закону N 223-ФЗ, при проведении закупок расходуют бюджетные средства, контроль за этими расходами будут осуществлять Федеральное казначейство, Федеральная служба финансово-бюджетного надзора и Счетная палата Российской Федерации.

Общий контроль за всеми субъектами в сфере публичных закупок осуществляют правоохранительные органы.

3. Порядок осуществления закупок

Проведение государственных и муниципальных закупок включает в себя семь стадий: 1) планирование закупок; 2) определение поставщиков; 3) заключение контрактов; 4) исполнение контрактов; 5) мониторинг закупок; 6) аудит в сфере закупок; 7) контроль за соблюдением законодательства и иных нормативных правовых актов в сфере закупок.

Все указанные стадии регулируются Законом N 44-ФЗ и принятыми в соответствии с этим законом подзаконными нормативными актами*(31).

Заказчики, совокупный годовой объем закупок которых превышает 100 миллионов рублей, создают специальные структурные подразделения, занимающиеся организацией и проведением закупок - контрактные службы*(32).

Если совокупный годовой объем закупок заказчика не превышает 100 миллионов рублей и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчик назначает контрактного управляющего - должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта.

Для выполнения "черновой" работы при проведении конкурсов и аукционов (разработка закупочной документации, размещении информации в единой информационной системе и др.) заказчики вправе привлекать специализированные организации. Заказчик не вправе передавать специализированной организации функции по созданию комиссий по осуществлению закупок, определению начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждению проекта контракта, закупочной документации и подписанию контракта.

Планирование закупок осуществляется заказчиками посредством формирования, утверждения и ведения двух документов - плана закупок и плана-графика. План закупок формируются на три года. Планы-графики формируются на один год на основании плана закупок. Планы закупок и планы-графики размещаются в единой информационной системе (официальный сайт единой информационной системы - www.zakupki.gov.ru). В указанных документах содержатся данные о целях, объектах, объемах, сроках закупок и иная информация. Наличие планов и планов-графиков в единой информационной системе обеспечивает должный уровень планирования закупок и контроля за их исполнением, а также обеспечивает соответствующей информацией потенциальных поставщиков (участников закупок), что позволяет им планировать свою хозяйственную деятельность и повышать эффективность своего участия в закупках.

Для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок.

Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. Число членов конкурсной, аукционной или единой комиссии должно быть не менее чем пять человек, число членов котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений должно быть не менее чем три человека.

Определение поставщиков осуществляется посредством использования конкурентных или неконкурентных способов определения поставщиков*(33).

Согласно Закону N 44-ФЗ, единственным неконкурентным способом определения поставщиков является "закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)" (этот способ закупки в специальной литературе также называется "прямая закупка" или "закупка из единственного источника"). При осуществлении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик заключает договор с поставщиком напрямую, "просто заключает договор" без проведения сложных процедур*(34). Закупку у единственного поставщика можно осуществлять только в случаях, перечисленных в Законе N 44-ФЗ (например, при осуществлении закупок на сумму до 100 тысяч рублей, при закупках продукции вследствие аварий или иных чрезвычайных ситуаций, при осуществлении закупок у поставщика, определенного указом или распоряжением Президента Российской Федерации).

К конкурентным способам определения поставщиков по Закону N 44-ФЗ относятся:

- конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс);

- аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион);

- запрос котировок;

- запрос предложений.

Конкурсы отличаются от аукционов по двум основным элементам: 1) критерий определения их победителей (цена - в аукционе; цена и другие критерии - в конкурсе); 2) порядок проведения этих процедур и определения их победителей ("пошаговое" снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, "автоматическое" определение победителя - в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией - в конкурсе). Открытые аукционы проводятся только в электронной форме (на электронных площадках). Таким образом, грубо говоря, победитель аукциона определяется "компьютером" (автоматически на электронной площадке), а победитель конкурса - "человеком" (конкурсной комиссией). Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что аукцион является способом определения поставщиков, менее подверженным риску коррупции, чем конкурс. Исходя из этих соображений, в соответствии Законом N 44-ФЗ Правительство РФ утвердило так называемый "аукционный перечень", т.е. перечень продукции, которые заказчики обязаны закупать на аукционе (а не на конкурсе)*(35).

В Гражданском кодексе РФ и некоторых других нормативных актов конкурсы и аукционы указаны в качестве видов торгов. Таким образом, торги - это понятие, включающее в себя конкурсы и аукционы (термин "торги" отсутствует в Законе N 44-ФЗ, однако содержался в ранее действовавшем Законе N 94-ФЗ).

Информация обо всех закупках размещается в единой информационной системе, прежде всего на официальном сайте единой информационной системы - www.zakupki.gov.ru. Особенностью аукционов, отличающей этот вид способа определения поставщиков ото всех иных, является то, что информация о них размещается не только на указанном официальном сайте, но также и на так называемых электронных площадках. Электронная площадка - это сайт в сети Интернет, на котором проводятся электронные аукционы. Оператор электронной площадки - это юридическое лицо, которое владеет электронной площадкой и обеспечивает проведение закупок на этой электронной площадке. Количество электронных площадок, на которых проводятся аукционы в сфере государственных и муниципальных закупок ограничено - их всего пять:

- ЗАО "Сбербанк - АСТ" - www.sberbank-ast.ru

- ОАО "Единая электронная торговая площадка" - www.roseltorg.ru

- ГУП "Агентство по государственному заказу РТ" - etp.zakazrf.ru

- ЗАО "ММВБ-Информационные технологии" - www.etp-micex.ru

- ООО "РТС-тендер" - www.rts-tender.ru

Количество электронных площадок, на которых проводятся аукционы или иные способы определения поставщиков (способы закупок) в сфере "корпоративных" или иных публичных закупок не ограничено.

Запрос котировок и запрос предложений - достаточно простые (в сравнении с аукционом и конкурсом) способы определения поставщиков. Теоретически запрос котировок можно считать упрощенным видом аукциона, а запрос предложений - упрощенным видом конкурса. Вместе с этим, как уже отмечалось, законодатель не относит запрос котировок и запрос предложений к торгам, т.е. к аукционам и конкурсам.

Запрос котировок проводится посредством размещения заказчиком извещения на единой информационной системе и подачи участниками закупок своих заявок. Однако, в отличие от аукционов, участники закупок не "торгуются" на электронных площадках (в "аукционных залах"), участники закупок не вправе менять свое ценовое предложение (имеют право только один раз указать цену своей заявки, в отличие от аукциона). Единственным критерием определения победителя при запросе котировок является цена (как и в аукционе).

Законом N 44-ФЗ установлены ограничения на проведение запроса котировок. Заказчик вправе проводить запрос котировок только на сумму до 500 тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса котировок, не должен превышать 10% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 100 миллионов рублей.

Запрос предложений, как и закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), проводится только в случаях, прямо предусмотренных Законом N 44-ФЗ (например, при заключении контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации; при признании повторного конкурса или электронного аукциона не состоявшимися; при осуществлении закупок услуг по защите интересов Российской Федерации в судебных органах иностранных государств, международных судах и арбитражах).

Законом N 44-ФЗ предусмотрено использование двух видов обеспечительных мер в процессе проведения закупок (виды финансового обеспечения): 1) обеспечение заявок участников закупки; 2) обеспечение исполнения контрактов. Указанные виды финансового обеспечения могут быть предоставлены только в двух формах: 1) банковская гарантия; 2) перечисление денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, на счет оператора электронной площадки в банке.

Обеспечение заявки участника закупки устанавливается в размере от 0,5% до 5% начальной (максимальной) цены контракта; если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 миллионов рублей, размер обеспечения заявки не может превышать 1%.

Обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере от 5% до 30% начальной (максимальной) цены контракта. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем 15 миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Заключением контрактов завершается процедура определения поставщиков. Контракты в большинстве случаев заключаются в электронной форме (без подписания их в "бумажном" виде) при помощи функционала единой информационной системы посредством обмена электронными документами. В некоторых случаях (например, при закупке у единственного поставщика) заключение контракта допускается в традиционном "бумажном" виде.

Законом N 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра контрактов. Реестр контрактов ведет Федеральное казначейство.

Исполнение контрактов осуществляется в соответствии с общими положениями гражданского законодательства с особенностями, указанными в Законе N 44-ФЗ. К этим особенностям, в частности, относятся: проведение экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги; формирование приемочной комиссии для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги; подготовка и размещение в единой информационной системе отчета об исполнении контракта и др.

Законом N 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков. Реестр недобросовестных поставщиков по Закону N 44-ФЗ ведет Федеральная антимонопольная служба. В указанный реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе. Информация о конкретном поставщике, внесенная в реестр, хранится в реестре в течение двух лет. Субъекты, информация о которых внесена в реестр недобросовестных поставщиков, не вправе принимать участие в закупках только в том случае, если заказчик установил такой запрет в закупочной документации.

Мониторинг закупок представляет собой систему наблюдений в сфере закупок, осуществляемых на постоянной основе посредством сбора, обобщения, систематизации и оценки информации об осуществлении закупок, в том числе реализации планов закупок и планов-графиков. Мониторинг закупок осуществляется с использованием единой информационной системы и на основе содержащейся в ней информации.

Результаты мониторинга закупок по итогам каждого года оформляются в виде сводного аналитического отчета, который представляется Министерском экономического развития Российской Федерации в Правительство Российской Федерации. Сводный аналитический отчет подлежит размещению в единой информационной системе

Аудит в сфере закупок осуществляется Счетной палатой Российской Федерации, контрольно-счетными органами субъектов Российской Федерации и контрольно-счетными органами муниципальных образований (в случае, если такие органы образованы в муниципальных образованиях).

Контроль в сфере закупок бывает трех видов: 1) государственный (муниципальный); 2) контроль, осуществляемый заказчиком; 3) общественный контроль.

Государственный (муниципальный) контроль*(36) осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок. Контроль осуществляется путем проведения плановых или внеплановых проверок. Информация о проведении контрольными органами в сфере закупок и органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля плановых и внеплановых проверок, об их результатах и выданных предписаниях размещается в единой информационной системе и (или) реестре жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний.

Контроль, осуществляемый заказчиком, не имеет каких-либо особенностей. В Законе N 44-ФЗ указано лишь, что заказчик обязан в предусмотренных законом случаях осуществлять контроль за привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Общественный контроль за соблюдением требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок осуществляется гражданами, общественными объединениями и объединениями юридических лиц. Одной из форм общественного контроля является обязательное общественное обсуждение закупок (в настоящее время обязательное общественное обсуждение закупок осуществляется при закупках на сумму более одного миллиарда рублей*(37)).

Проведение "корпоративных" закупок фактически включает в себя те же стадии, которые имеются при проведении государственных (муниципальных) закупок. Однако в Законе N 223-ФЗ указанные стадии почти не описаны. Как уже было отмечено, нормативное регулирование большей части отношений в сфере "корпоративных" закупок осуществляется заказчиками самостоятельно (в "положении о закупке"), в связи с чем сложно говорить о каком-либо едином подходе к организации и построению закупочной деятельности у всех заказчиков по Закону N 223-ФЗ.

Вместе с этим, Законом N 223-ФЗ и подзаконными нормативными актами, развивающими его положения, частично урегулированы стадии планирования закупок и их проведения. В частности, Законом N 223-ФЗ предусмотрено формирование заказчиками плана закупок (требования к форме этого плана установлены Правительством РФ). Заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год.

Законом N 223-ФЗ предусмотрено только два способа закупок: аукцион и конкурс. Остальные способы закупки заказчик вправе установить в своем "положении о закупке". В "положении о закупке", как уже было отмечено, заказчики самостоятельно устанавливают правила организации и проведения своих закупок. Практика показывает, что заказчики по Закону N 223-ФЗ охотно "изобретают" новые (порой, неизвестные прежде) способы закупок и активно их применяют: "простая процедура закупки", "диалог конкурентов", "редукцион", "тендер" и др. Один из заказчиков даже "придумал" новый неконкурентный способ закупки - "лотерея", заключающийся в публичном произвольном (случайном) выборе победителя среди участников, прошедших стадию допуска к закупке (прежде считалось, что в принципе может быть только один неконкурентный способ закупки - закупка у единственного поставщика).

Законом N 223-ФЗ предусмотрено ведение реестра контрактов и реестра недобросовестных поставщиков. Реестр контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 223-ФЗ (как и реестр контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ), ведет Федеральное казначейство. Реестр недобросовестных поставщиков по Закону N 223-ФЗ (по аналогии с реестром недобросовестных поставщиков по Закону N 44-ФЗ) ведет Федеральная антимонопольная служба. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (в отличие от Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков по Закону N 223-ФЗ не включается информация об участниках закупки, с которыми расторгнут контракт в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта).

Стоит отметить, что одновременное наличие реестров контрактов и, особенно, реестров недобросовестных поставщиков по Закону N 44-ФЗ и по Закону N 223-ФЗ (всего четыре реестра) негативно оценивается многими специалистами.

Проведение иных публичных закупок, как правило, включает все стадии прохождения государственных (муниципальных) закупок. Однако наличие или отсутствие тех или иных стадий закупок определяется правилами конкретных электронных площадок, на которых эти закупки проводятся, а также внутренними документами заказчика, регулирующими порядок организации и проведения закупок.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Настоящая статья подготовлена для иностранных специалистов в целях оперативного изучения законодательства России о публичных закупках. Полагаем, она будет интересна любым лицам, начинающим изучение закупочной системы России.

*(2) В этом (узком) смысле понятие "публичные закупки" будет использовано далее в тексте статьи.

*(3) См.: Беляева О.А. "Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. С. 17-22; Белов В.Е. Об изменения гражданского законодательства в условиях формирования контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд // Актуальные проблемы российского права. 2014. N 10.

*(4) Российская газета. N 148. 1992. 30 июня.

*(5) СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303.

*(6) СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.

*(7) СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

*(8) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6.

*(9) СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302.

*(10) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

*(11) Закон N 94-ФЗ утратил силу с 1 января 2014 года. Однако некоторые авторы ошибочно указывают на то, что Закон N 94-ФЗ "действует по сегодняшний день" (см.: Панова И.В. Законодательство о государственных закупках: история вопроса и актуальные проблемы правоприменения // Государство и право. 2015. N 4. С. 7).

*(12) СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571.

*(13) СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7600.

*(14) СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

*(15) СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч. ). Ст. 3434.

*(16) Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, давая характеристику закупочному законодательству России в первой половине XIX века, подобные нормативные акты имели в основном "характер инструкции административным учреждениям, а не норм права" (См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М. 2005. С. 175). Похожую характеристику во многом мы можем дать и современному законодательству России о государственных (муниципальных) закупках.

*(17) Термин "положение о закупке", употребляемый в Законе N 223-ФЗ, представляется недостаточно некорректным, поскольку заказчики, руководствующиеся этим "положением", проводят неограниченное количество закупок (а не одну закупку). На практике представляется целесообразным использование более подходящего для данного документа (документов) понятия - "положение о закупках".

*(18) В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (утратил силу с 1 января 2014 г.) бюджетные учреждения именовались "иными" заказчиками. С момента принятия Закона N 44-ФЗ их статус в сфере закупок не претерпел каких-либо заметных изменений, в связи с чем представляется возможным именовать бюджетные учреждения "иными" заказчиками и в настоящее время в целях избежания терминологической путаницы.

*(19) Отметим, что разные виды учреждений отнесены законодателем к разным подсистемам закупочной системы России. Так, казенные учреждения являются государственными (муниципальными) заказчиками (Закон N 44-ФЗ); автономные учреждения - "корпоративными" заказчиками (Закон N 223-ФЗ); бюджетные учреждения являются "иными" заказчиками по Закону N 44-ФЗ, что дает им право проводить закупки как в соответствии с Законом N 44-ФЗ, так и в соответствии с Законом N 223-ФЗ; частные учреждения не указаны в качестве заказчиков в Законе N 44-ФЗ или Законе N 223-ФЗ, следовательно, они могут быть заказчиками в "иных" публичных закупках (либо вообще не проводить публичные закупки).

*(20) См.: http://tender.mos.ru/about/polozhenie_o_departamente/.

*(21) В настоящий момент в России зарегистрирована только одна государственная компания "Российские автомобильные дороги", созданная на основании Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 145-ФЗ "О государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3582).

*(22) "В случаях, когда приватизация является только формальной, но "весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации", "весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность, и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль" (Prie "Приватизация и правила ЕС о государственных закупках". L. Rev. 1998, cit, 4.)" (Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. М. 2003. С. 442).

*(23) Стоит заметить, кто крестьянские (фермерские) хозяйства, не являющиеся юридическими лицами (далее - КФХ - не юрлица) не могут быть участниками закупок лишь с точки зрения максимально строгого толкования Закона N 44-ФЗ и Закона N 223-ФЗ. На практике, очевидно, допускается участие КФХ - не юрлиц в закупках на равных правах с КФХ, зарегистрированными в качестве юридических лиц, и с иными субъектами (физическими и юридическими лицами).

*(24) См.: пункт 1 постановления Правительства РФ от 26 августа 2013 г. N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" // СЗ РФ. 2013. N 35. Ст. 4514.

*(25) См.: пункт 2 постановления Правительства РФ от 26 августа 2013 г. N 728.

*(26) Там же.

*(27) См.: постановление Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. N 703 "О Федеральном казначействе" // СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4908.

*(28) См.: статья 269.1 Бюджетного кодекса РФ.

*(29) См.: пункт 3 ст. 265 Бюджетного кодекса РФ.

*(30) См.: часть 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ; часть 1 ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

*(31) До 1 января 2014 г. (вступления в силу Закона N 44-ФЗ) планирование закупок (формирование заказов) регулировалось преимущественно бюджетным законодательством, осуществление закупок (размещение заказов) - Федеральным законом от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (утратил силу), исполнение контрактов (исполнение заказов) - гражданским законодательством.

*(32) Использование словосочетания "контрактная служба" в Законе N 44-ФЗ является спорным, поскольку само понятие представляется весьма специфическим и напоминает нечто, не похожее на "службу по призыву". Особенно четко некорректность употребления понятия "контрактная служба" прослеживалась в первоначальной версии законопроекта "О федеральной контрактной системе", ставшим впоследствии Законом N 44-ФЗ, согласно которой в "контрактной службе" должны были работать (служить?) "контрактные офицеры" (в Законе N 44-ФЗ вместо словосочетания "контрактный офицер" введено понятие "контрактный управляющий").

*(33) Заметим, что понятие "способ определения поставщиков" (используется в Законе N 44-ФЗ) идентично понятию "способ закупки" (используется в Законе N 223-ФЗ) и понятию "способ размещения заказов" (использовался в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; закон утратил силу).

*(34) Некоторые начинающие юристы ошибочно полагают, что закупка у единственного поставщика - это закупка у такого поставщика, который является единственным (в мир, стране), способным (уполномоченным) поставить запрашиваемую заказчиком продукцию.

*(35) См.: распоряжение Правительства РФ от 31 октября 2013 г. N 2019-р // СЗ РФ. 2013. N 45. Ст. 5861.

*(36) Перечень органов, осуществляющих государственный (муниципальный) контроль в сфере государственных (муниципальных) закупок, содержится в разделе 2.3 настоящей статьи.

*(37) См.: приказ Минэкономразвития России от 10 октября 2013 г. N 578 "Об утверждении Порядка обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в случае, если начальная (максимальная) цена контракта либо цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), превышает один миллиард рублей" // Российская газета. 9 декабря 2013 г. N 277.