Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2015 г. по делу N А40-9959/2015 Если заказчик закупает товар (работу, услугу), включенные в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), заказчик не вправе провести конкурс (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, август 2015)

Заказчик проводил открытый конкурс на право заключения контракта на оказание услуг по обеспечению медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями в 2015 году.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия государственных заказчиков, Организатора при проведении Организатором, государственными заказчиками Конкурса.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. В извещении об осуществлении закупки должно содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, в том числе: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

На заседании Комиссии установлено, что предметом закупки по Конкурсу является оказание услуг по обеспечению медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями.

Вместе с тем, согласно доводу жалобы Заявителя "в Требованиях к техническим характеристикам Описания объекта закупки и количества (приложение N 2 к Конкурсной документации) имеется требование о закупке и поставке Исполнителем заказчикам неизвестных на момент закупки лекарственных препаратов и медицинских изделий".

Приложением N 2 к Конкурсной документации установлены "Требования к техническим характеристикам услуг", а именно:

"- обработка и обобщение плановых и экстренных заявок заказчиков на закупку лекарственных препаратов и медицинских изделий;

- закупка лекарственных препаратов и медицинских изделий (за счет собственных денежных средств или привлекаемых средств третьих лиц) на торгах в соответствии с законодательством, по плановым заявкам заказчиков, а также по мере поступления экстренных заявок. Перечень лекарственных препаратов и медицинских изделий определяется номенклатурой сводной заявки медицинских организаций;

- в случае признания конкурентных способов закупки по лоту (лотам) несостоявшимися заключение прямых договоров с отечественными и зарубежными производителями по фактическим отпускным ценам производителей (жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов по фактическим отпускным ценам производителей, не превышающим цены, зарегистрированные в порядке, установленном Правительством Российской Федерации);

- прием и раздельный товарный учет движения лекарственных препаратов и медицинских изделий, закупленных в рамках оказания услуг;

- организация работы в информационно-программном комплексе Заказчика, обеспечивающем формирование необходимых отчётных данных. Издержки, связанные с внедрением информационно-программного комплекса, несет Исполнитель.

- проведение за счет собственных денежных средств контроля качества закупаемой продукции;

- хранение лекарственных препаратов и медицинских изделий в складских помещения осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства;

- доставка лекарственных препаратов и медицинских изделий по плановым, экстренным заявкам заказчика:

по плановым заявкам доставка лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения должна осуществляться заказчику ежемесячно по графику завоза, согласованному с заказчиком;

по экстренным заявкам - в течение 1 дня с момента поступления экстренной заявки;

- доставка лекарственных препаратов и медицинских изделий транспортными средствами, находящимися у исполнителя на правах собственности или аренды, в т.ч. термоконтейнерами, рефрижераторами, изотермическими фургонами для доставки термолабильных лекарственных препаратов".

Согласно доводу жалобы Заявителя "Конкурсная документация не содержит ни объекта закупки (не функциональных, технических и качественных характеристик), ни международные непатентованные наименования на необходимые лекарственные средства (или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования)".

Комиссия приходит к выводу, что государственными заказчиками, Организатором в Извещении о проведении Конкурса, Конкурсной документации не установлен надлежащим образом объем оказываемых услуг по Конкурсу, указанных в Приложении N 2 к Конкурсной документации, что не позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать предложение о цене контракта.

Указанные действия государственных заказчиков, Организатора не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, что нарушает пункт 1 части 1 статьи 50, пункт 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе.

Предметом контракта является оказание услуг по обеспечению медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями в 2015 году.

При этом согласно Приложению N 2 к Конкурсной документации государственными заказчиками, Организатором установлено требование, в том числе о поставке Исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий.

При этом указанные товары входят в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 N 2019-р (далее - аукционный перечень).

В аукционный перечень включены "Вещества химические, продукты химические и волокна химические" по коду 45 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД).

Следовательно, учитывая, что в рамках исполнения государственного контракта по Конкурсу предусмотрено обязательство Исполнителя по поставке лекарственных препаратов, входящих в аукционный перечень, государственными заказчиками, Организатором, неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса, а не электронного аукциона.

Указанные действия государственных заказчиков, Организатора нарушают часть 2 статьи 59 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Вместе с тем, согласно пункту 6.2 проекта государственного контракта Конкурсной документации "Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором. Размер штрафа _____ руб. устанавливается договором в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".

Пунктом 6.4 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается договором в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Исполнителем".

Пунктом 6.5 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено "Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных договором, в том числе за неисполнение условия о привлечении к исполнению договора субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, за исключением просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором. Размер штрафа _____ руб. устанавливается договором в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".

Таким образом, государственными заказчиками, Организатором в проекте контракта Конкурсной документации не установлены соответствующие требованиям Правил размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом и размер пени за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом.

Вышеуказанные действия государственных заказчиков, Организатора нарушают части 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с принятым решением, обратился в суд для его обжалования. Суд, рассмотрев указанное дело, пришел к следующему выводу "В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу, что Организатор и государственные заказчики, определив предметом контракта оказание услуг по обеспечению медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями в 2015 году, установили при этом в Приложении N 2 к Конкурсной документации требование, в том числе, о поставке Исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий.

Таким образом, в силу вышеуказанной нормы ГК РФ к отношениям государственных заказчиков и Исполнителя должны применяться нормы о поставке товаров, как содержащиеся в ГК РФ, так и в Законе о контрактной системе.

При этом указанные в Конкурсной документации товары входят в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 N 2019-р (далее - аукционный перечень).

В аукционный перечень включены "Вещества химические, продукты химические и волокна химические" по коду 45 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД)."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2015 г. по делу N А40-9959/2015)