Отражение доктрины проникновения под корпоративную вуаль в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации (А.Б. Золотарева, "Законодательство", N 3, март 2015 г.)

Отражение доктрины проникновения под корпоративную вуаль в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации

Как известно, суть доктрины проникновения под корпоративную вуаль*(1), возникшей в странах общего права, сводится к возможности привлечения учредителей и прочих бенефициаров организации к ответственности по ее обязательствам при определенных условиях. В последнее время эта доктрина стала популярной в России, что нашло отражение в Федеральном законе от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - Закон N 99-ФЗ) и соответственно в новой редакции ГК РФ.

Ответственность основного общества по обязательствам дочернего

В первоначальную редакцию законопроекта*(2), ставшего в последующем Законом N 99-ФЗ, была включена ст. 53.4 под названием "Ответственность лиц, контролирующих юридическое лицо"*(3). Понятие контролирующего лица раскрывалось в ст. 53.3 законопроекта и было чрезвычайно широким, так как включало любое "лицо, прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеющее возможность определять действия (решения) другого юридического лица". Солидарная ответственность контролирующего лица по обязательствам подконтрольного должна была возникать в следующих случаях:

если действия подконтрольного лица совершены или бездействие допущено во исполнение указаний контролирующего лица;

если действия подконтрольного лица направлены на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если бы действия были совершены самим контролирующим лицом и при этом такими действиями был причинен вред другому лицу;

если контролирующее лицо было обязано предотвратить причинение вреда другому лицу при совершении действий подконтрольным лицом, однако не сделало этого.

Обширность и расплывчатость условий возникновения солидарной ответственности контролирующего лица вызвала протесты представителей бизнеса (в частности Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП)*(4)), которые усматривали в предложенном решении разрушение "корпоративного щита", т.е. нарушение принципа, в соответствии с которым ответственность акционера не может превышать размер его вклада в уставный капитал компании.

Позиция бизнес-сообщества была частично учтена, упомянутые ст. 53.3 и 53.4 в Закон N 99-ФЗ не вошли. Однако по сравнению с действующим законодательством основания ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего расширены. Если согласно п. 2 ст. 105 ГК РФ в старой редакции основное общество солидарно отвечало только по сделкам, заключенным дочерним во исполнение обязательных указаний основного общества, то Закон N 99-ФЗ распространил ответственность основного общества также на сделки, заключенные дочерним обществом с согласия основного (п. 2 ст. 67.3 ГК РФ в новой редакции).

Внесенные изменения не выглядят принципиальными, но в действительности они весьма значимы, поскольку до настоящего времени нормы об ответственности основного общества по сделкам дочернего на практике почти не применялись. Сам по себе факт преобладающего (или даже исключительного) влияния основного общества на решения органов управления дочернего не рассматривался судами в качестве доказательства дачи обязательных указаний о совершении конкретной сделки. А поскольку такие указания редко облекаются в письменную форму, основные общества привлекались к ответственности по долгам дочерних лишь в исключительных случаях*(5). В отношении же акционерных обществ действие п. 2 ст. 105 ГК РФ было фактически заблокировано п. 3 ст. 6 Закона об АО*(6), согласно которому "основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества". На этом основании ФАС Московского округа, например, отказал в привлечении основного общества (РАО "ЕЭС России") к ответственности по сделке дочернего, хотя в материалах дела имелось письменное указание директора основного общества дочернему обществу о заключении этой сделки*(7).

Вводя новое основание привлечения основного общества к ответственности по сделке дочернего, Закон N 99-ФЗ не уточняет, в какой форме должно выражаться согласие основного общества на совершение сделки. Наличие согласия несомненно лишь в случае, когда оно выражено в письменном ответе директора основного общества на запрос директора дочернего. Но если замысел законодателя состоял в закреплении этой ситуации, придется признать, что гора родила мышь, поскольку сомнения дочернего общества основное всегда может развеять устно, не подвергаясь опасности привлечения к солидарной ответственности.

Какие еще возможны варианты? Например, свидетельствует ли о согласии основного общества со сделкой дочернего факт ее одобрения членами совета директоров дочернего общества, избранными по предложению основного? Возникает соблазн положительно ответить на этот вопрос, поскольку в экономическом смысле через "своих" членов совета директоров основное общество контролирует дочернее. Тем не менее, на наш взгляд, ответ должен быть отрицательным, поскольку дать согласие на совершение сделки, как и осуществить любое другое действие основного общества, могут только лица, которые уполномочены действовать от имени последнего. Члены совета директоров дочернего общества, избранные по предложению основного, могут считаться представителями последнего только де-факто, но не де-юре*(8).

В то же время участники общего собрания, в отличие от членов совета директоров, являются представителями акционеров не только фактически, но и юридически. Это означает, что сделка, одобренная представителями основного общества на общем собрании дочернего, безусловно может считаться сделкой, совершенной с согласия основного общества, что в силу новой редакции ГК РФ влечет солидарную ответственность основного общества по такой сделке. Причем согласно п. 2 ст. 67.3 ГК РФ эта ответственность наступает и в случае отсутствия вины, т.е. основное общество не освобождается от ответственности, даже если одобренная его представителями на общем собрании дочернего сделка не содержит признаков злоупотребления и полностью соответствует требованиям добросовестности и разумности. Заметим, что перед самим дочерним обществом (в отличие от его кредиторов) основное общество несет ответственность только за виновные (недобросовестные или неразумные) действия (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). Это отличие в условиях внешней (перед кредиторами) и внутренней (перед дочерним обществом) ответственности основного общества объясняется тем, что норма п. 2 ст. 67.3 ГК РФ рассчитана преимущественно на защиту интересов кредиторов по нормальным сделкам дочернего общества. При совершении же недобросовестных сделок пострадавшей стороной обычно являются не контрагенты, а само дочернее общество и его миноритарные акционеры, которые могут предъявить претензии на основании других норм законодательства, о которых пойдет речь далее.

Рассмотрим сказанное на конкретном примере. Предположим, совет директоров дочернего общества с нарушением процедуры одобряет сделку с заинтересованностью по отчуждению имущества по заниженной цене в пользу основного общества или аффилированного с ним лица. Ясно, что получивший необоснованную выгоду контрагент дочернего общества по такой сделке претензий предъявлять не будет, а значит, п. 2 ст. 67.3 ГК РФ неприменим. При этом миноритарные акционеры дочернего общества могут предъявить основному обществу или недобросовестным членам совета директоров требования о компенсации причиненных обществу убытков на основании п. 3 ст. 53.1 или п. 3 ст. 67.3 ГК РФ.

Однако п. 2 ст. 67.3 ГК РФ может быть задействован, например, в случае, когда общее собрание дочернего общества одобряет крупную сделку по получению кредита на обычных рыночных условиях. Если кредит не будет возвращен в срок, кредитор вправе истребовать долг непосредственно с основного общества, которое, таким образом, полностью принимает на себя предпринимательские риски, связанные с деятельностью дочернего. Таким образом, несмотря на изменения, внесенные в законопроект под влиянием делового сообщества, в окончательном тексте Закона N 99-ФЗ сохраняются угрозы для холдинговых структур. Смягчает ситуацию лишь то, что круг сделок, подлежащих рассмотрению на общем собрании (т.е. тех, к ответственности по которым может быть привлечено основное общество), довольно узок*(9).

На наш взгляд, в стремлении усилить ответственность контролирующего лица по обязательствам контролируемого разработчики поправок в ГК РФ оказались святее папы римского. В странах общего права, где зародилась доктрина проникновения под корпоративную вуаль, о таком радикализме и не помышляют.

Так, компания Roche & Duffay в работе, посвященной применению доктрины снятия корпоративной вуали в зарубежных странах, пришла к следующим выводам. Английские суды, как сказано в исследовании, считают допустимым снятие корпоративной вуали при одновременном наличии критериев "владения и контроля" и "недобросовестности". Но снятие корпоративной вуали допускается в редких случаях, причем существует мнение о необходимости полного упразднения данной доктрины. Американские суды в целом более склонны применять указанную меру, чем английские, в том числе допускают ее использование в отношении договорных обязательств. Вместе с тем английские и американские суды имеют единый взгляд на основания использования доктрины снятия корпоративной вуали, к которым относятся "владение и контроль" в сочетании с "недобросовестностью" (или, в американских терминах, "доминирование" в сочетании с "обманом или правонарушением")*(10).

Таким образом, несмотря на все разногласия, американские и английские суды не считают возможным снятие корпоративной вуали в отсутствие в действиях основного общества, руководящего действиями дочернего, не просто вины, а умысла на причинение вреда контрагентам дочернего. О солидарной ответственности речь вообще не идет. Более того, в этих странах дискутируется сама возможность привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего вне рамок процедуры банкротства, поскольку в этом усматривается угроза нарушения равенства прав кредиторов.

Доктрина проникновения под корпоративную вуаль, как и всякое выражение принципа превосходства существа над формой, с нашей точки зрения, в основе своей справедлива. Однако нельзя забывать о том, что сама категория юридического лица является юридической фикцией, ибо основана на допущении, что целое не равно сумме составляющих его элементов. Не претендуя на разрешение этой философской дилеммы, заметим лишь, что именно эта юридическая фикция во многом обусловила успех промышленной революции, поскольку привлечь в экономику сбережения населения было бы невозможно без искусственного ограничения ответственности участников юридического лица по его долгам. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что ослабление корпоративного щита приведет к снижению инвестиционной привлекательности отечественной экономики*(11). Во избежание такого развития событий представляется целесообразным вернуться к вопросу о пределах ответственности основного общества по долгам дочернего, скорректировав основания или условия применения такой ответственности.

Можно предложить два альтернативных варианта решения этой проблемы.

В первом случае сохраняется возможность привлечения основного общества к ответственности по сделкам дочернего, совершенным с согласия основного общества, но условия наступления ответственности смягчаются:

а) солидарная ответственность заменяется субсидиарной;

б) вина признается обязательным условием наступления ответственности. Если действия в рамках обычных предпринимательских рисков не освобождают контролирующее лицо от ответственности, смысл обособления контролируемого юридического лица утрачивается. Причем целесообразно ограничиться ответственностью только при умышленной форме вины.

Во втором случае основное общество не привлекается к ответственности по сделкам дочернего, совершенным с согласия основного общества. Это означает возврат к положению, когда основное общество отвечало только по сделкам, совершенным по его указанию дочерним обществом, да и то лишь в случае, когда право давать дочернему обществу такие указания было предусмотрено в договоре или уставе дочернего общества. На практике ответственность основного общества по обязательствам дочернего, как и прежде, будет реализовываться почти исключительно в рамках производства о банкротстве.

Второй вариант, на наш взгляд, предпочтительнее первого: субсидиарная ответственность вне рамок производства о банкротстве незначительно отличается от солидарной,

поскольку законодательство не определяет срок, по истечении которого просроченный долг может быть взыскан с субсидиарного должника. Только субсидиарная ответственность в рамках производства о банкротстве согласуется с юридической самостоятельностью дочернего общества, поскольку предъявление претензий к основному обществу допустимо не ранее, чем будет установлена неплатежеспособность дочернего (что возможно при наличии просроченной задолженности в течение не менее трех месяцев на сумму не менее 100 тыс. руб.).

Дополнительным немаловажным аргументом в пользу ограничения ответственности контролирующего лица рамками производства о банкротстве является риск нарушения равенства прав кредиторов контролируемого общества. Субсидиарный характер ответственности контролирующего лица означает, что претензии к нему могут быть предъявлены только в случае неплатежеспособности основного должника. Однако неплатежеспособность является показанием к возбуждению дела о банкротстве. Удовлетворение требований какого-либо отдельного кредитора при наличии признаков неплатежеспособности считается злоупотреблением и может повлечь признание соответствующей сделки недействительной (ст. 9, 61.3 Федерального закона от 12 марта 2014 г. N 30-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изменениями)*(12)). Из этого следует, что в случае признания субсидиарного характера ответственности основного общества по долгам дочернего таковая может реализовываться только в рамках производства по делу о банкротстве.

При выборе любого из указанных двух базовых вариантов целесообразно уточнить понятие дочернего общества в п. 1 ст. 67.3 ГК РФ ("общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом"), исключив возможность расширительного толкования. Чтобы решить поставленную задачу, во-первых, перечень факторов, обусловливающих возможность основного общества влиять на решения дочернего, должен стать закрытым. Для этого следует либо конкретизировать не упомянутые в п. 1 ст. 67.3 ГК РФ способы влияния, либо исключить указание на возможность определять решения дочернего общества "иным образом". Во-вторых, необходимо уточнить, понимается ли под преобладающим участием в уставном капитале абсолютное (более 50% голосов) или относительное (по сравнению с любым другим участником) большинство голосов. Вариант абсолютного большинства представляется предпочтительным. Косвенные доли или совместное с аффилированными лицами участие могут приниматься во внимание лишь при наличии в законодательстве четких правил их учета.

Кроме того, можно закрепить в указанной статье выработанное правоприменительной практикой мнение о том, что договор о привлечении одного юридического лица к исполнению функций исполнительного органа другого не является договором, по которому управляющая компания может быть признана основным обществом*(13).

Ответственность основного общества перед дочерним

Мы рассмотрели проблемы внешней ответственности основного общества по обязательствам дочернего. Однако, как было упомянуто, помимо внешней существует и внутренняя ответственность основного общества (перед контролируемым лицом), которая в новой редакции ГК РФ заметно усилена.

Во-первых, в п. 3 ст. 67.3 ГК РФ, который во многом воспроизводит утративший силу п. 3 ст. 105 ГК РФ ("Дочернее хозяйственное общество"), есть одно существенное отличие: вина больше не является обязательным условием ответственности основного общества за убытки, причиненные дочернему обществу.

Во-вторых, в ГК РФ появилась новая норма (п. 3 ст. 53.1), предусматривающая ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания его руководителю и членам коллегиальных органов, за убытки, виновно причиненные этому юридическому лицу.

Налицо коллизия этих двух норм: понятие "основное общество", безусловно, охватывается понятием "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия дочернего общества", при этом п. 3 ст. 53.1, в отличие от п. 3 ст. 67.3 ГК РФ, не допускает привлечения к ответственности без вины. Причем неясно, синонимичны понятия "основное общество" и "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия другого" или второе шире первого, поскольку перечень факторов, обусловливающих для основного общества возможность определять действия дочернего, как уже говорилось, является открытым*(14). А поскольку соотношение этих понятий не определено, возникают проблемы при применении правила о приоритете специальной нормы перед общей для разрешения правовых коллизий.

На наш взгляд, толкование приведенных новых норм ГК РФ должно быть следующим: в случаях, когда одно общество имеет возможность предопределять решения другого вследствие обстоятельств, прямо названных в п. 1 ст. 67.3 ГК РФ (т.е. в силу преобладающего участия в уставном капитале либо заключенного между ними договора), приоритет получают правила ответственности, предусмотренные п. 3 ст. 67.3 ГК РФ. Если же право одного общества предопределять решения другого обусловлено другими факторами, суд по собственному усмотрению вправе применять п. 3 ст. 67.3 либо п. 3 ст. 53.1 ГК РФ. Хотя это толкование не противоречит логике (более строгие нормы применяются при бесспорных обстоятельствах), вряд ли допустимо предоставлять судам свободу усмотрения в других случаях, поскольку ее следствием может стать вынесение противоположных решений по идентичным делам.

Для решения этой проблемы представляется целесообразным:

- во-первых, определить исчерпывающим образом понятие основного общества (что уже было рекомендовано для ограничения ответственности основного общества перед кредиторами дочернего);

- во-вторых, восстановить вину в качестве условия ответственности основного общества за убытки, причиненные его действиями дочернему обществу, в п. 3 ст. 67.3 ГК РФ;

- в-третьих, исключить из ГК РФ п. 3 ст. 53.1 как дублирующий содержание п. 3 ст. 67.3 ГК РФ.

Список литературы

1. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. 

2. Селивановский А.С., Спиридонова О.А. Взаимоотношения акционера, общества и члена совета директоров в законодательстве и судебной практике // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2013. N 1.

3. Срывая покровы. Доктрина "снятия корпоративной вуали" в зарубежных странах и в России // http://www.roche-duffay.ru/articles/corporate_veil.htm.

4. Шиткин А.О. Ограничение риска участников корпорации: преимущества, недостатки и возможные способы их устранения // Законодательство. 2014. N 5.

5. Шиткина И.С. "Снятие корпоративной вуали" в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. N 2. 

6. Wormser M. Piercing the Veil of Corporate Entity // Columbia Law Review. 1912. Vol. 12. 

А.Б. Золотарева,

кандидат юридических наук, заведующая

лабораторией экспертизы законодательства

РАНХиГС при Президенте РФ

"Законодательство", N 3, март 2015 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Данный термин впервые был предложен в 1912 г. М. Уормсером (см.: Wormser M. Piercing the Veil of Corporate Entity // Columbia Law Review. 1912. Vol. 12. P. 496-518).

*(2) Проект федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (принят Государственной Думой РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.).

*(3) Отметим, что окончательная редакция положений Закона N 99-ФЗ, касающихся рассматриваемого вопроса, менее радикальна по сравнению с редакцией тех же положений в упомянутом проекте федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(4) См.: Замечания и предложения РСПП к проекту федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "Гарант" (документ не был опубликован).

*(5) См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2013 г. по делу N А56-25250/2012; решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10 февраля 2014 г. по делу N А56-1486/2010; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2014 г. по делу N А41-26632/13. 

*(6) Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изменениями) // СПС "Гарант".

*(7) См.: постановление ФАС Московского округа от 19 мая, 3 июня 2005 г. N КГ-А40/3973-05. Аналогичный подход прослеживается в постановлениях ФАС Уральского округа от 8 августа 2006 г. N Ф09-6643/06-С5 и ФАС Московского округа от 11 января 2010 г. N КГ-А40/13661-09.

*(8) Подробнее об этом см.: Селивановский А.С., Спиридонова О.А. Взаимоотношения акционера, общества и члена совета директоров в законодательстве и судебной практике // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2013. N 1. С. 84-93.

*(9) Например, из крупных сделок общее собрание рассматривает лишь те, сумма которых превышает 50% стоимости активов общества. Сделки же на сумму от 25 до 50% стоимости активов рассматриваются общим собранием лишь при недостижении согласия советом директоров (п. 2, 3 ст. 79 Закона об АО).

*(10) Срывая покровы. Доктрина "снятия корпоративной вуали" в зарубежных странах и в России // http://www.roche-duffay.ru/articles/corporate_veil.htm.

*(11) Мнение о необходимости осторожного применения доктрины снятия корпоративной вуали разделяют многие отечественные цивилисты (см., напр.: Шиткин А.О. Ограничение риска участников корпорации: преимущества, недостатки и возможные способы их устранения // Законодательство. 2014. N 5; Шиткина И.С. "Снятие корпоративной вуали" в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. N 2).

*(12) СПС "Гарант".

*(13) См., напр., определение ВАС РФ от 4 февраля 2013 г. N ВАС-158/13 по делу N А40-97780/11-85-884; постановления ФАС Московского округа от 1 октября 2012 г. по делу N А40-97780/11-85-884; от 19 сентября 2012 г. по делу N А40-103443/11-111-871; постановление ФАС Уральского округа от 9 июля 2008 г. N Ф09-4806/08-С4 по делу N А47-7988/2006-33гк; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 09АП-9679/2012-ГК.

*(14) Напомним, что согласно п. 1 ст. 67.3 возможность основного общества предопределять решения дочернего может быть обусловлена "преобладающим участием в его уставном капитале, либо заключенным между ними договором, либо иным образом".