Порядок заключения и исполнения контракта на выполнение подрядных работ (П.В. Кириллов, "Право в Вооруженных Силах", N 4, апрель 2014 г.)

Порядок заключения и исполнения контракта на выполнение подрядных работ

Специфика подрядных работ, сложность их подготовки, ряд проблем, возникавших при определении подрядчика по их выполнению по Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ)*(1), а также отсутствие в этой сфере подзаконной нормативной базы, которая только разрабатывается в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ)*(2), требуют от специалистов в сфере закупок специальных знаний при заключении и исполнении контракта на выполнение подрядных работ для федеральных нужд.

Государственный орган (в том числе орган государственной власти) и иной получатель средств федерального бюджета (далее - заказчик) при осуществлении закупок подрядных работ заключает государственный контракт*(3). При этом остается открытым вопрос о возможности использования заказчиком понятия "договор" в отношении подрядных работ на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. Сам Федеральный закон N 44-ФЗ называет такие сделки "договорами", при этом он прямо не оговаривает, что в данных случаях заказчик имеет право использовать наименование "договор"*(4).

При таком неоднозначном подходе к наименованию сделок на выполнение подрядных работ для федеральных нужд следует применять наименование "контракт", так как обычно по тексту закона используется только оно. Под контрактом понимается гражданско-правовой договор, заключенный от имени Российской Федерации заказчиком для обеспечения государственных (федеральных) нужд*(5).

В настоящий момент к государственному контракту на выполнение подрядных работ (далее - контракт) может применяться переходное положение.

Так, анализ положений ст. 112 Федерального закона N 44-ФЗ и ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что, если до 1 января 2014 г.:

- заключен контракт, который продолжает свое действие, то его исполнение регулируется Федеральным законом N 94-ФЗ, а изменения и расторжение - Федеральным законом N 44-ФЗ;

- размещено извещение о закупке на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", либо направлены приглашения принять участие в них, заключение контракта производится в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ, а его исполнение, изменение и расторжение регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Нельзя исключать возможность того, что контракт, заключенный до 1 января 2014 г., будет исполняться по правилам Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно чч. 9-11 ст. 94 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик составляет и размещает в единой информационной системе отчет об исполнении контракта (отдельного его этапа). Принятый в соответствии с этим положением подзаконный нормативный правовой акт точно не устанавливают пределы его действия*(6). Несмотря на то что обязанность составления заказчиком отчета вводится Федеральным законом N 44-ФЗ и теоретически не должна применяться к ранее заключенным контрактам, заказчиков могут фактически обязать составлять такой отчет. Но условия контракта должны соответствовать обязательным для сторон правилам, действующим в момент его заключения*(7), т.е. условия контракта, заключенного по правилам Федерального закона N 94-ФЗ, сохраняют силу, а вот исполнение контракта может регулироваться Федеральным законом N 44-ФЗ.

Заказчик при осуществлении закупки подрядной работы, как правило, использует конкурентные способы (конкурс, аукцион) определения подрядчика (исполнителя) или осуществляет закупку у единственного подрядчика (исполнителя).

Проведение аукциона (в электронной форме или закрытого) обязательно для заказчика в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки подрядной работы для обеспечения федеральных нужд не превышает 150 млн. руб.*(8) Закупка, превышающая данную сумму, осуществляется, как правило, органом государственной власти централизованно либо уполномоченным им учреждением и не реализуется большинством заказчиков. По общему правилу централизации закупок не допускается заключение контракта уполномоченным учреждением (органом), он заключается заказчиком. Вместе с тем для определенных государственных заказчиков полномочие по заключению контракта, его исполнению может быть возложено на федеральный орган исполнительной власти (ч. 2 ст. 26 Федерального закона N 44-ФЗ).

Осуществление заказчиком закупки подрядной работы у единственного поставщика возможно:

- у единственного подрядчика, определенного Президентом Российской Федерации либо по его поручению Правительством Российской Федерации;

- на сумму до 100 тыс. руб. (ограничивается 5% средств, предусмотренных планом-графиком, и не более 50 млн. руб. в год);

- отдельными заказчиками (например, музеями, архивами, государственными образовательными организациями) до 400 тыс. руб. (ограничивается 50% средств, предусмотренных планом-графиком, и не более 20 млн. руб. в год);

- при подключении (присоединении) к сетям инженерно-технического обеспечения;

- при осуществлении авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом;

- при ремонте специализированных нежилых помещений;

- при признании несостоявшимся определения подрядчика закрытым способом*(9).

В формате данного научного издания предлагаем на основе анализа положений Федерального закона N 44-ФЗ детально рассмотреть порядок заключения и исполнения контракта, сведения о котором составляют государственную тайну. Например, к ним относятся сведения о строительно-монтажных и иных работах по созданию режимного объекта, а также сведения, раскрывающие расходы денежных средств на его ремонт*(10).

Как правило, содержание данных сведений детально раскрывается в подведомственных нормативных правовых актах федеральных органов государственной власти, в системе которого функционирует заказчик. При этом, режимным объектом признается объект, отвечающий следующим требованиям:

- на нем ведутся работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну;

- для его функционирования установлены специальные меры безопасности.

Следовательно, если проведение подрядных работ планируется на режимном объекте, то контракт будет содержать сведения, отнесенные к государственной тайне. В этом случае заказчику необходимо выбирать закрытый способ определения подрядчика и согласовывать его проведение с Рособоронзаказом (ФАС России). А в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства его участниками не могут быть иностранные лица*(11). При цене контракта, не превышающей 150 млн. руб., заказчик обязан провести закрытый аукцион.

Заключение контракта происходит не ранее чем через десять дней с даты подписания заказчиком протокола закрытого аукциона и после представления подрядчиком обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ установление требования об обеспечении исполнения контракта при определении подрядчика закрытым способом является обязанностью заказчика, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ. Участник закупки представляет обеспечение в виде банковской гарантии (срок ее действия должен превышать срок выполнения подрядных работ не менее чем на один месяц) или денежных средств (представляется редко). Заказчик устанавливает размер обеспечения от 5% (10% при цене контракта более 50 млн. руб.) до 30% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса. Практика подсказывает, что размер обеспечения должен быть максимальным, как и срок действия банковской гарантии. Ее срок можно установить в документации и продлить до окончания гарантийных обязательств*(12). Возможно, это станет реальным рычагом воздействия на подрядчиков, недобросовестно устраняющих недостатки подрядных работ.

Участник закупки, снизивший цену контракта на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене, обязан в рамках антидемпинговых мер предоставить обеспечение исполнения контракта в полуторном размере или информацию о добросовестности, которая может быть представлена только при условии, что начальная (максимальная) цена контракта менее 15 млн. руб.

Заказчик в любой момент до заключения контракта может отказаться от его заключения, в случае если обнаружится, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в чч. 1, 2 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. Так как данные требования многократно проверяются до проведения закрытого аукциона, то возможность отказа заказчика от заключения контракта почти исключается*(13). И только мгновенное изменение финансово-хозяйственного состояния подрядчика может привести к возникновению такой возможности.

Если заказчик отказался заключать с подрядчиком контракт или подрядчик не представил обеспечение исполнения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником, занявшим "второе место", на тех же условиях и по цене, предложенной им. Необходимо учитывать, что у этого участника нет обязанности на подписание контракта.

Исполнение контракта - комплекс мероприятий, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки, включающих в себя:

- приемку выполненной работы (отдельных этапов), а также проведение экспертизы ее результатов;

- оплату выполненной работы (отдельных этапов);

- взаимодействие заказчика с подрядчиком при изменении и расторжении контракта, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения условий контракта*(14).

Федеральный закон N 44-ФЗ с определенными особенностями закрепляет существующую практику приемки работ у подрядчика. Так, на заказчика возлагается новая обязанность - проведение экспертизы результатов, полученных по контракту. Следует обратить внимание на то, что цель действующей приемки - оформление сдачи-приемки объекта, а цель экспертизы проверка предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта.

Экспертиза проводится по всем без исключения закупкам подрядных работ, в том числе на сумму до 100 тыс. руб. В большинстве случаев заказчик вправе проводить ее своими силами (исключение - закупка подрядных работ у единственного поставщика, определенного Президентом Российской Федерации) или привлекать экспертов, экспертные организации (должны быть независимыми от заказчика и от подрядчика). Необходимо помнить, что согласно градостроительному законодательству "внешние" эксперты обязаны иметь допуск к осуществлению строительного контроля, выданный саморегулируемой организацией, а "внутренние" обладать знаниями в сфере градостроительной деятельности. Заказчик может возложить обязанность эксперта на сотрудника, который осуществляет приемку объекта. Является неверным мнение, что к данным сотрудникам применяются нормы и ограничения, установленные ст. 41 Федерального закона N 44-ФЗ.

Экспертиза проводится как по итогам исполнения всего контракта, так и по каждому этапу контракта в отдельности. Проведение экспертизы отдельного этапа является правом заказчика, в сфере строительства это право фактически превратилось в обязанность*(15). Так, в существующей практике приемка и оплата отдельного этапа происходит ежемесячно (ежеквартально) с оформлением акта по форме КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" и форме КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат". Как известно, это связано с экономическими факторами градостроительной деятельности, т.е. количество экспертиз должно будет совпадать с количеством подписанных форм, что приведет к многократному увеличению оформляемой сотрудниками заказчика документации. С учетом того что часть их имеют низкую подготовленность либо их количество не соответствует штатному расписанию, это не только не повысит качество приемки отдельного этапа контракта, но и может повлиять на качество строительного контроля.

На наш взгляд, решить данную проблему возможно через изменения этапности, обусловив ее периоды крупными строительными мероприятиями. Безусловно, это приведет к изменению периодичности оплаты, что, в свою очередь, существенно повлияет на финансово-экономическую стабильность некоторых подрядчиков. Окончательно проблема должна решаться заказчиком при проведении со всеми подрядчиками консультаций по определению наилучших технологических и других решений обеспечения федеральных нужд.

Оплата заказчиком подрядных работ происходит на основе актов по формам КС-2 и КС-3, подтверждающих факт выполнения работ и их стоимость.

Одним из актуальных вопросов взаиморасчетов является установленное Федеральным законом N 44-ФЗ право подрядчика уменьшать или заменять обеспечение исполнения контракта*(16). Практическая реализация его может вызвать ряд проблем. Например, первоначально обеспечение контракта было максимальным 30% цены контракта. Заказчик принял и оплатил 90% строительных работ. В случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств уменьшенное им обеспечение не покроет неустойку и иные убытки заказчика, в том числе связанные с ненадлежащим исполнением гарантийных обязательств. Также неясен механизм расчета размера выполненных обязательств, на размер которых может быть уменьшено обеспечение исполнения обязательств. В перспективе указанное право создаст существенные риски выполнения подрядных работ.

При исполнении контракта не допускается изменение его существенных условий, к которым относятся условия об объеме и о стоимости подлежащих выполнению работ, сроках начала и окончания выполнения работ, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств*(17). При этом, Федеральный закон N 44-ФЗ частично решил проблему изменения объема и стоимости подрядных работ. Так, он ввел исчерпывающий перечень случаев изменения их стоимости по соглашению сторон, но порядок изменения строительного объема при этом не определен. При низком техническом обосновании изменений объема применение норм Федерального закона N 44-ФЗ может, как и ранее, приводить к нарушениям (подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95).

Часть 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривает три основания расторжения контракта: по соглашению сторон; по решению суда; односторонний отказ стороны контракта от его исполнения. Первые два основания давно известны специалистам в сфере закупок и в рамках настоящей статьи не нуждаются в детальном рассмотрении. Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта была введена еще в июле 2013 г. в Федеральном законе N 94-ФЗ по причине длительных сроков рассмотрения судами дел о расторжении контрактов, что, в свою очередь, угрожало своевременному и эффективному осуществлению закупок. Практика одностороннего отказа только нарабатывается, а порядок его применения может вызвать затруднение.

Односторонний отказ от исполнения контракта одновременно является правом и обязанностью заказчика. Однако в гражданском законодательстве ранее не было норм, обязывающих сторону в контракте (сделки) отказаться от его исполнения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 3 ст. 450, п. 3 ст. 723 ГК РФ при условии, что данное право предусмотрено контрактом*(18). Если данное условие не закреплено в контракте, односторонний отказ недопустим даже при наличии на то обстоятельств, определенных ГК РФ. Такой контракт может быть расторгнут по соглашению сторон либо по решению суда.

В силу положений ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора может быть установлен как законом, так и договором*(19). Стороны, осуществляющие предпринимательскую деятельность, имеют право вводить дополнительные обстоятельства его расторжения. Представляется, что заказчик вводить такие обстоятельства (например, перечислив в тексте контракта дополнительные причины (основания) одностороннего отказа) не имеет права, так как он при осуществлении закупок не осуществляет предпринимательскую деятельность.

Анализ ГК РФ выявил, что для заказчика основанием одностороннего отказа от исполнения контракта могут являться следующие обстоятельства:

- подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715 ГК РФ);

- во время выполнения работы стало очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, при этом подрядчик не выполнил требование об устранении недостатков в разумный срок (п. 3 ст. 715 ГК РФ);

- отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы не были устранены подрядчиком в разумный срок либо являются существенными и неустранимыми (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Также заказчик вправе в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения контракта, оплатив подрядчику выполненные им работы (ст. 717 ГК РФ). Причем это право носит безусловный характер, так как в данном случае мотив и основание одностороннего отказа заказчика не имеют значения и не связаны с нарушениями условий контракта со стороны подрядчика. Допустимость одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта при отсутствии нарушений его условий со стороны подрядчика, скорее всего, будет им обжалована, так как подрядчик, с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в реестр недобросовестных поставщиков*(20).

В контракте применение права на односторонний отказ (в том числе не связанного с нарушениями условий контракта со стороны подрядчика) целесообразно связать с определенными обстоятельствами, например, отказ от приема площадки (объекта), отставание от сроков выполнения отдельных видов работ, необходимость перепроектирования, проведения дополнительных работ, без превышения (с превышением) цены контракта и т.п.

Федеральный закон N 44-ФЗ дает возможность подрядчику отменить решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта при условии, что подрядчик с момента уведомления о таком решении в течение десяти дней устранит нарушения условий контракта. Данное положение не применяется в случае повторного нарушения подрядчиком условий контракта.

Для заказчика основанием для отмены своего решения может являться предоставление подрядчиком акта (формы КС-2, КС-З и т.д.), который должен подтверждать факт устранения обстоятельств, послуживших основанием для применения заказчиком права на односторонний отказ, т.е. в контракте применение права на односторонний отказ целесообразно связать как с определенными обстоятельствами, так и с отсутствием своевременного актирования подрядных работ.

Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае выявления в ходе его исполнения: не соответствия подрядчика установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки; предоставления подрядчиком недостоверной информации о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем.

Существует возможность возникновения несоответствия установленным в документации требованиям в процессе исполнения контракта по таким параметрам, как, например, количество специалистов определенного уровня квалификации, приостановка действия лицензий. Формально включение иным заказчиком подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков в ходе исполнения контракта также может служить основанием одностороннего отказа от его исполнения.

Представляется спорным закрепление безусловной обязанности заказчика отказываться от исполнения контракта без учета особенностей фактического исполнения контракта. Ведь даже судами принимаются решения об отказе в удовлетворении различных требований в связи с объемом выполненных работ подрядчиком по контракту.

Проблемами, порождающими реализацию данной обязанности, являются:

- неустановление временных пределов ее реализации;

- несоответствие указанным требованиям, которое далеко не всегда ставит под угрозу исполнение контракта.

На наш взгляд, установленная Федеральным законом N 44-ФЗ обязанность заказчика отказаться от исполнения контракта является мерой защиты и должна применяться лишь при нарушении подрядчиком процедуры закупки, благодаря которому он получил возможность стать победителем.

При сохранении потребности в подрядных работах после расторжения контракта требуется провести новую процедуру определения подрядчика. При этом, цена нового контракта должна быть уменьшена пропорционально актированному объему выполненной работы (формы КС-3 или КС-17).

Новшеством Федерального закона N 44-ФЗ стало выделение двух мер ответственности (способов обеспечения исполнения обязательств):

- пени (начисляется за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом; исчисляется исходя из суммы просроченного обязательства и продолжительности такой просрочки);

- штраф (начисляется за ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом; размер устанавливается в виде фиксируемой суммы)*(21). Порядок их исчисления установлен Правительством Российской Федерации.

Взыскание неустойки (пени, штрафа) стало обязанностью заказчика, а не его правом. При этом, органы внутреннего государственного финансового контроля осуществляют контроль применения заказчиком мер ответственности и совершения иных действий в случае нарушения подрядчиком условий контракта*(22). На наш взгляд, к данным действиям относятся действия заказчика по возмещению фактически понесенного ущерба, к которому можно отнести повышение цены контракта в связи с повышением коэффициентов стоимости строительных работ.

В рамках настоящей статьи важно обратить внимание на порядок отчетности заказчика о заключении и исполнении контракта.

С 1 января 2014 г. расширен состав сведений, которые подлежат внесению в реестр контрактов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну. В частности, у заказчика появилась обязанность включать в реестр контрактов следующие сведения: о производителе товара, о его оплате, о начислении неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением сторонами контракта обязательств, об основаниях расторжения контракта, а с 1 января 2016 г. идентификационный код закупки*(23).

Кроме представления сведений в реестр контрактов, предусматривается обязанность заказчика представлять отчетности о проведении экспертизы исполнения как контракта в целом, так и каждого его этапа.

Надеемся, что раскрытая специфика заключения и исполнения контракта на выполнение подрядных работ поможет приобрести специалистам в сфере закупок специальные знания и позволит им создать современную и результативную систему закупок подрядных работ, необходимых для обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

П.В. Кириллов,

кандидат юридических наук

"Право в Вооруженных Силах", N 4, апрель 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) По состоянию на 30 декабря 2013 г.

*(2) По состоянию на 28 декабря 2013 г.

*(3) Пункт 8 ст. 3, ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(4) Пункт 4 ч. 1 ст. 93, ч. 8 ст. 103 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(5) Пункт 3 ч. 1 ст. 1, п. 8 ст. 3 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(6) Постановление Правительства Российской Федерации "О порядке подготовки и размещения в единой информационной системе в сфере закупок отчета об исполнении государственного (муниципального) контракта и (или) о результатах отдельного этапа его исполнения" от 28 ноября 2013 г. N 1093.

*(7) Гражданский кодекс Российской Федерации (по состоянию на 30 декабря 2013 г.; ст. 422. Далее - ГК РФ).

*(8) Распоряжение Правительства Российской Федерации "Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" от 31 октября 2013 г. N 2019-р.

*(9) Пункты 2, 4, 5, 8, 19, 23, 24 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(10) Указ Президента Российской Федерации "Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне" от 30 ноября 1995 г. N 1203 (по состоянию на 26 сентября 2013 г.; пп. 22, 111).

*(11) Постановление Правительства Российской Федерации "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" от 24 декабря 2013 г. N 1224 (п. 1).

*(12) Федеральный закон N 44-ФЗ не устанавливает прямого запрета на обеспечение исполнения гарантийных обязательств, а разъяснение уполномоченными органами государственной власти по данной проблеме не дано.

*(13) Приказ Минэкономразвития России "Порядок согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" от 13 сентября 2013 г. N 537.

*(14) Часть 1 ст. 94 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(15) Части 7, 9, 11 ст. 94 Федерального закона N 44-ФЗ; Постановление Правительства Российской Федерации "О порядке подготовки и размещения в единой информационной системе в сфере закупок отчета" от 28 ноября 2013 г. N 1093 (п. 3).

*(16) Часть 7 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(17) Часть 1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ; ст. 766 ГК РФ.

*(18) Часть 14 ст. 34, ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(19) Статьи 310, 450 ГК РФ.

*(20) Часть 16 ст. 95, ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(21) Часть 6 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ; Постановление Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063.

*(22) Пункт 4 ч. 8 ст. 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

*(23) Постановление Правительства Российской Федерации "Правила ведения реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну" от 28 ноября 2013 г. N 1084 (п. 3).