Энциклопедия судебной практики. Участие понятых (Ст. 98 НК)

Энциклопедия судебной практики
Участие понятых
(Ст. 98 НК)

1. Поскольку НК РФ не предусмотрены критерии определения степени заинтересованности понятых в исходе дела, данный вопрос решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 июня 2007 г. N А21-7086/2006

В соответствии с пунктом 3 статьи 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрены критерии определения степени такой заинтересованности лиц, данный вопрос решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

2. Все работники налоговых органов, даже не являющиеся должностными лицами, не могут привлекаться в качестве понятых в порядке ст. 98 НК РФ

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 февраля 2010 г. по делу N А75-6187/2009

Проанализировав положения статей 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд пришел к правильному выводу, что работники Инспекции не могут принимать участие в контрольных мероприятиях налогового органа в качестве понятых, поскольку все работники налогового органа, даже не будучи должностными лицами, находятся в непосредственной служебной зависимости от руководителя налогового органа, к полномочиям которого относится вынесение решения о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности по результатам проверки.

Довод налогового органа о том, что работники Инспекции, участвующие в осмотре помещений предпринимателя, не знали о цели проведения осмотра и о том, какое решение вынесет руководитель Инспекции, был предметом рассмотрения апелляционной инстанции, получил надлежащую оценку и обоснованно отклонен, поскольку является неподтвержденным и не исключает вероятности заинтересованности понятых в исходе осмотра.

3. Водители налоговой инспекции не могут быть привлечены в качестве понятых в соответствии со ст. 98 НК РФ

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 июня 2007 г. N А21-7086/2006

Налоговый орган указывает на то, что водители Инспекции не являются должностными лицами налогового органа и их участие при проведении осмотра в качестве понятых не противоречит положениям статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации.

Установив, что при проведении осмотров игрового зала Общества в качестве понятых участвовали сотрудники Инспекции (водители), суд первой инстанции признал их заинтересованными в исходе дела лицами, в связи с чем не принял в качестве допустимых доказательств протоколы осмотров помещений Общества, которые были произведены с нарушением требований статьи 98 НК РФ.

Внимание

Имеются судебные решения, противоречащие приведенному выше подходу.

4. Водитель налогового органа не является должностным лицом и может быть привлечен в качестве понятого в порядке ст. 98 НК РФ

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 ноября 2013 г. N Ф01-12155/13 по делу N А31-13075/2012

Довод заявителя жалобы о том, что Инспекция при составлении протокола в качестве понятого привлекла своего сотрудника (водителя), чем нарушила запрет, установленный в пункте 4 статье 98 Кодекса, правомерно отклонен судами, поскольку водитель не является должностным лицом налогового органа. Доказательств какой-либо заинтересованности указанного лица в исходе дела не представлено.

5. Сотрудник организации, в которой проводится осмотр, не может быть привлечен в качестве понятого в порядке ст. 98 НК РФ

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2010 г. N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36

Понятой является работником склада, осмотр которого произведен налоговым органом, и данное лицо не отвечает требованиям о незаинтересованности при проведении таких контрольных мероприятий, как осмотр помещения. Следовательно, судами правомерно указано, что протокол осмотра помещения не соответствует требованиям п. 3 ст. 98 НК РФ.

Внимание

Имеются судебные решения, противоречащие приведенному выше подходу.

6. Сотрудник организации, в которой проводится осмотр, может быть привлечен в качестве понятого в порядке ст. 98 НК РФ

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 октября 2014 г. N Ф07-6531/14 по делу N А05-15173/2013

Суды правомерно отклонили доводы предпринимателя относительно пороков протокола осмотра в связи с участием в осмотре в качестве понятых [двух лиц], являющихся сотрудниками предпринимателя (продавцами), поскольку статья 98 НК РФ не содержит запрета на участие в осмотре понятых - продавцов предпринимателя. При этом предпринимателем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что у данных лиц имеется какая-либо заинтересованность в исходе дела.

7. Привлечение в качестве понятого при производстве осмотра помещения лица, которое в дальнейшем было привлечено на основании данных проведенной проверки к налоговой ответственности, является недопустимым

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 сентября 2007 г. N Ф08-6203/07-2304А

Протокол осмотра составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был предприниматель, впоследствии привлеченный к налоговой ответственности. На основании статьи 98 Кодекса понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Суд правомерно указал, что привлечение в качестве понятого при производстве осмотра помещения лица, которое в дальнейшем было привлечено, на основании данных проведенной проверки к налоговой ответственности, является недопустимым.

8. Понятые должны фактически участвовать в осуществлении налогового контроля, а не просто подписывать протокол

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июля 2008 г. N Ф08-3743/2008

Вместе с тем, как видно из материалов дела и установлено судом, протокол осмотра фактически составлен без участия понятых, так как проверка началась в 15 часов 10 минут, окончена в 17 часов 20 минут, а протокол подписан понятыми в 17 часов 16 минут. В протоколе содержится запись о том, что осмотр проведен без присутствия понятых. В судебном заседании допрошенные понятые также подтвердили, что фактически при осмотре они не присутствовали, подписали уже заполненный протокол осмотра.

Таким образом, налоговая инспекция нарушила требования статей 92, 98 и 99 Кодекса, регулирующие порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лиц к ответственности за нарушение налогового законодательства.

9. Отсутствие понятых в случаях, когда их участие предусмотрено НК РФ, влечет признание доказательств, полученных без их участия, недопустимыми

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 июля 2008 г. N 6251/08

Статья 98 Кодекса предусматривает обязанность понятых удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производящихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам, в том числе в качестве свидетелей по делу.

Руководствуясь названными нормами, суды пришли к выводу о недопустимости принятия в качестве надлежащего и достоверного доказательства неисполнения обществом обязанности по регистрации объекта налогообложения в июне 2005 года протокола осмотра, составленного без участия понятых.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 октября 2015 г. N Ф04-23344/15 по делу N А03-7380/2014

Ошибочным является вывод судов о том, что составленные в отсутствие понятых протоколы осмотра территории общества являются надлежащими доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса установлено, что осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, проводится в присутствии понятых.

Таким образом, протокол осмотра является надлежащим доказательством, если составлен в присутствии понятых и подписан ими (пункт 5 статьи 98 и пункт 4 статьи 99 Налогового кодекса).

10. Для соблюдения ст. 98 НК важно не только участие двух понятых, но и наличие подписей обоих этих лиц

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 ноября 2007 г. N Ф09-2409/07 по делу N А76-26656/2006

Признавая решение налогового органа недействительным в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом нарушен порядок проведения налогового контроля, поскольку инспекцией вместо инвентаризации осуществлялся осмотр помещений, протокол осмотра в нарушение положений ст. 98 Кодекса подписан лишь одним понятым. В связи с указанными обстоятельствами суд счел факт наличия неучтенного имущества недоказанным.

11. Присутствие при проведении налогового контроля только одного понятого ведет к признанию таких процессуальных действий недействительными

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 марта 2010 г. N Ф09-1824/10-С2 по делу N А76-22380/2009-47-307

Налоговый орган не оспаривает факта несоблюдения им требований, установленных п. 2 ст. 98 Кодекса, в соответствии с которыми количество понятых должно составлять не менее двух человек. Вместе с тем, по мнению инспекции, участие одного понятого не является безусловным основанием для признания процессуальных действий незаконными.

Довод налогового органа о присутствии при выемке документов представителя общества и понятого судами первой и апелляционной инстанции отклонен правомерно и судом кассационной инстанции не принимается, поскольку это обстоятельство не освобождает инспекцию от обязанности соблюдать вышеуказанные требования законодательства при производстве выемки.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности налоговым органом размеров сокрытых обществом доходов его работников.

Принимая во внимание допущенные инспекцией нарушения требований законодательства о налогах и сборах при проведении мероприятий налогового контроля и отсутствие доказательств обоснованного расчета взыскиваемых сумм "'налогов, пеней и штрафов, суды обеих инстанций правильно признали недействительными решения инспекции и управления в оспариваемой части.

12. Закон не предусматривает предупреждение об уголовной ответственности понятых, подписывающих акты обследования местонахождения налогоплательщика

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 марта 2016 г.

Доводы общества о том, что в акте обследования местонахождения налогоплательщика отсутствует отметка о том, что понятые предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, обоснованно не приняты апелляционной инстанцией, поскольку как следует из материалов дела нормами действующего законодательства не предусмотрено предупреждение об уголовной ответственности понятых, подписывающих акты обследования.