Энциклопедия судебной практики. Обеспечение исполнения контракта (Ст. 96 Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд")

Энциклопедия судебной практики
Обеспечение исполнения контракта
(Ст. 96 Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд")

1. Банковская гарантия

1.1. Содержание банковской гарантии, обеспечивающей заявку и обеспечивающей исполнение контракта, не может быть идентичным

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2016 г. N Ф05-15020/16 по делу N А40-252967/2015

Закон о контрактной системе предусматривает два вида обязательств, обеспечение которых допускается способом предоставление банковской гарантии, в зависимости от целей обеспечения и обстоятельств, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Статьей 44 Закона о контрактной системе предусмотрено обеспечение заявок при проведении конкурсов и аукционов с целью исполнения участниками закупки обязанностей возложенных на них Законом о контрактной системе, в том числе способом предоставления банковской гарантии участником закупки.

Статьей 96 Закона о контрактной системе предусмотрено обеспечение исполнения контракта в целях надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по заключенному с заказчиком контракту, в том числе способом предоставления банковской гарантии участником закупки, с которым заключается контракт (победителем).

При таких обстоятельствах в силу вышеуказанных норм понятие обеспечение заявки и понятие обеспечение исполнения контракта имеют различную правовую природу, в том числе различаются: по субъектам предоставления обеспечения; срокам предоставления; срокам действия; размерам обеспечения; обстоятельствам, при наступлении которых выплата суммы обеспечения производится гарантом; разные условия возврата и т.д.

В силу различий в правовой природе обеспечиваемых обязательств содержание банковской гарантии, обеспечивающей заявку и обеспечивающей исполнение контракта, не может быть идентичным.

1.2. В целях осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд заказчик вправе принимать банковские гарантии не любого банка

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 октября 2016 г. N Ф05-14030/16 по делу N А40-220477/2015

При проведении закупок государственными и муниципальными заказчиками последним запрещено принимать банковские гарантии от любого банка перечень банков, от которых принимаются банковские гарантии законом, строго ограничен (статьи 44, 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"). При этом государственный орган может помимо указанных в статьях 44, 45 Закона ограничений установить дополнительные требования к банковской гарантии.

1.3. Возможность предоставления банковской гарантии в письменной форме на бумажном носителе заказчику при условии электронного документооборота исключается

Определение Верховного Суда РФ от 17 октября 2016 г. N 305-ЭС16-10047

Возможность предоставления банковской гарантии в письменной форме на бумажном носителе заказчику при условии электронного документооборота исключена. Предоставление гарантии в форме электронного документа, подписанного уполномоченным лицом, не может служить основанием непринятия такой гарантии заказчиком или отклонения заявки участника аукциона (часть 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

1.4. Правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка, участник закупки вправе проверить заблаговременно

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2016 г. N Ф03-3266/16 по делу N А51-25748/2015

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 данного Закона и в Постановлении [Правительства РФ от 08.11.2013] N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. При принятии решения об участии в аукционе общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ, гражданского законодательства и аукционной документации.

1.5. Положения части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ о необходимости обеспечения контракта распространяются исключительно на закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 января 2015 г. N Ф07-469/14 по делу N А56-36250/2014

Податель жалобы не согласен с толкованием судами двух инстанций части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ (распространение исключительно на закрытые способы определения поставщика), поскольку согласно конструкции параграфов 5 и 7 главы 3 названного Закона положения указанной нормы распространяются не только на закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Требование об обеспечении исполнения контракта установлено заказчиком в статье 6.4 ("Обеспечение исполнения контракта") раздела 6 ("Заключение контракта по результатам конкурса") Части I (Том 1) конкурсной документации.

Более того, в силу положений части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, следует признать, что леноблсудом не нарушены требования части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

1.6. Предоставление банковской гарантии участником закупки является косвенным подтверждением его финансовой состоятельности

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 апреля 2014 г. N ВАС-3548/14

Обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит закону. Предоставление гарантии является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у нее намерения исполнить государственный контракт.

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 апреля 2014 г. N Ф06-4606/13 по делу N А65-14418/2013

Следовательно, обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит закону. Предоставление гарантии является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у нее намерения исполнить государственный контракт.

1.7. Закон N 44-ФЗ не предоставляет заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии и банкам, выдающим соответствующие гарантии

Определение Верховного Суда РФ от 27 октября 2014 г. N 307-КГ14-1229

Суд кассационной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что федеральным законодательством прямо были урегулированы требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ и положения которого не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии и банкам, выдающим соответствующие гарантии.

При установленных по делу обстоятельствах суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемым актом нарушаются права и законные интересы хозяйствующих субъектов, в том числе заявителя по делу, на участие в закупках, так как установлено незаконное установление требований к банкам и банковским гарантиям, которое влечет ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а следовательно, к ограничению конкуренции.

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 июня 2014 г. N Ф07-2966/14 по делу N А56-54795/2013

Положения Закона N 44-ФЗ не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии и банкам, выдающим соответствующие гарантии.

По мнению Правительства СПб, предоставление еще одной банковской гарантии, отвечающей требованиям оспоренного Положения N 1435 (в дополнение к банковской гарантии, предоставленной в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ при заключении государственного контракта), не противоречит положениям названного Закона, а является дополнительной гарантией обеспечения исполнения данного контракта в части возврата авансового платежа.

Такой довод Правительства СПб следует признать несостоятельным.

Требования Правительства СПб к банковской гарантии, установленные пунктом 2 приложения N 6 к Положению N 1435, необоснованно препятствуют банкам, включенным в перечень банков, соответствующих требованиям статьи 74.1 НК РФ, осуществлять деятельность по выдаче банковских гарантий. Кроме этого нарушаются также права и законные интересы самих хозяйствующих субъектов на участие в закупках, так как установлено ошибочное ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, что приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а следовательно, и к ограничению конкуренции.

Мнение ФАС России

Отказ заказчика в принятии банковской гарантии по причине ее несоответствия установленной в документации о закупке форме (образцу) является не предусмотренным Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ основанием для непринятия банковской гарантии и может быть признан нарушением законодательства о контрактной системе в сфере закупок (п. 6 Обзора решений контрольных органов в сфере закупок, направленного письмом Федерального казначейства от 19.02.2015 N 07-04-05/09-319).

1.8. Срок банковской гарантии должен превышать на месяц срок действия контракта и не может быть меньше этого срока

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2016 г. N Ф05-13521/16 по делу N А40-227679/2015

Срок банковской гарантии установлен в законе и должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 марта 2015 г. N Ф08-959/15 по делу N А53-22110/2014

Суды установили, что срок действия банковской гарантии не превышает срок действия контракта не менее чем на один месяц. Напротив, срок действия данной гарантии меньше срока действия самого контракта. Это противоречит норме Закона N 44-ФЗ. На основании изложенного заказчик правомерно признан нарушившим часть 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

1.9. Заказчик не вправе предъявлять требования к сроку действия банковской гарантии сверх установленных в законе требований к сроку

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2016 г. N Ф05-13655/16 по делу N А40-227674/2015

Согласно требованиям к сроку и порядку предоставления обеспечения, требованиям к обеспечению исполнения контракта, типовые формы банковской гарантии, договора залога (приложение N 4 к документации об аукционе) банковская гарантии должна содержать следующее условие: "Срок действия банковской гарантии, который должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта"

Между тем Заказчик обоснованно признан антимонопольным органом, нарушившим часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, поскольку войсковая часть не вправе была изменять срок, который установлен в законе. Право на представление банковской гарантии сроком более чем один месяц в соответствии с положением части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предоставлено победителю аукциона, предоставляющему банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, а не заказчику.

1.10. Обеспечение исполнения обязательства по контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения контракта, направлено на защиту заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски неисполнения контракта

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 апреля 2014 г. N ВАС-3548/14

Обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит закону. Такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 апреля 2014 г. N Ф06-4606/13 по делу N А65-14418/2013

Обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит закону. Такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.

1.11. Получение участником закупки банковской гарантии для участия в заказе может подтверждать отсутствие у него намерения уклониться от заключения контракта, что делает невозможным его включение в реестр недобросовестных поставщиков

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2015 г. N Ф05-13112/15 по делу N А40-169147/2014

Считая свои права нарушенными, ОАО обратилось в арбитражный суд с заявлением к Рособоронзаказу о признании незаконным решения о рекомендации включить информацию об ОАО в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта. 

Судами принято во внимание, что у заявителя был ограничен доступ к сети Интернет и он не мог узнать о размещенном контракте по независящим от него обстоятельствам, а как только узнал о размещении заказа на электронной площадке, обратился в банк для получения банковской гарантии.

Банковская гарантия была предоставлена заявителю в течение 5 рабочих дней по соглашению, однако после получения банковской гарантии заявитель не смог разместить подписанный государственный контракт и банковскую гарантию на электронную площадку в связи с истечением установленного срока.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу об отсутствии у общества намерения уклониться от заключения контракта.

1.12. Предоставление участником закупки заказчику банковской гарантии является косвенным подтверждением намерения исполнить государственный контракт

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 апреля 2014 г. N ВАС-3548/14

Обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит закону. Предоставление гарантии является косвенным подтверждением наличия намерения исполнить государственный контракт.

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 апреля 2014 г. N Ф06-4606/13 по делу N А65-14418/2013

Обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит закону. Предоставление гарантии является косвенным подтверждением наличия намерения исполнить государственный контракт.

1.13. Предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта, в связи с чем действия участника заказа не могут быть добросовестными, что означает уклонение от заключения государственного контракта

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 сентября 2015 г. N Ф05-12800/15 по делу N А40-190829/2014

В силу части 5 статьи 93 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, поскольку участником размещения заказа в установленный аукционной документацией срок надлежащее обеспечение исполнения контракта государственному заказчику представлено не было, а доказательств невозможности соблюдения обществом положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, непредставлено.

Приняв во внимание, что предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта, в связи с чем действия заявителя по предоставлению такой банковской гарантии не могут быть признаны добросовестными, суды пришли к выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения государственного контракта.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 июля 2015 г. N Ф07-4420/15 по делу N А56-69628/2014

Апелляционным судом установлено, что согласование на заключение контракта с единственным поставщиком получено от Комитета.

Учреждение указало Обществу на то, что "дата" является последним днем заключения контракта.

Судами также установлено, что банковская гарантия, представленная Обществом, не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, в частности, содержала обязательство не уплатить соответствующую сумму в случае неисполнения Обществом обязательств по контракту, а возместить Учреждению понесенные в связи с этим убытки; перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, не соответствовал Перечню.

Предоставление Обществом нескольких банковских гарантий, не соответствующих требованиям Закона N 44-ФЗ, а также условиям аукционной документации, правомерно расценено судами как уклонение от заключения государственного контракта.

1.14. Участник закупки может обеспечить свою добросовестность при получении банковской гарантии, если своевременно примет все зависящие от него меры по соблюдению законодательства в сфере государственных закупок, в частности заблаговременно проверит условия гарантии перед её предоставлением заказчику

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21 апреля 2015 г. N Ф09-2010/15 по делу N А71-10739/2014

Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 гл. 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пп. 2, 3, 7, 9, 10 ч. 2 ст. 83, пп. 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными данным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4-11, 13-15, 17, 20-23, 26, 28-34 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Судами первой и апелляционной инстанций установлена доказанность материалами дела обоснованности вывода антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков; общество, действуя добросовестно, обязано проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контракта, поскольку у общества имелась возможность для проверки условий, содержащихся в банковской гарантии, прежде чем названный документ был представлен заказчику в обеспечение исполнения контракта; имелась возможность замены банковской гарантии с учетом требований, содержащихся в документации об аукционе; вместе с тем данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере государственных закупок.

1.15. Условие банковской гарантии о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару, не нарушает требований Закона N 44-ФЗ

Определение Верховного Суда РФ от 8 декабря 2015 г. N 305-ЭС15-16324

Условие банковской гарантии о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару, не противоречит условиям аукционной документации и не нарушает требований пункта 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

1.16. Если условиями банковской гарантии определено, что для выплаты в случае нарушения обязательств исполнителем требуется конкретное указание на допущенное им нарушение, то надлежащим признается указание со ссылкой на соответствующие пункты заключенного контракта

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 октября 2016 г. N Ф08-7369/16 по делу N А53-1381/2016

Условиями банковской гарантии предусмотрено, что гарант выплачивает денежную сумму в случае нарушения обязательств подрядчиком условий муниципального контракта; в требовании должно содержаться указание на то, в чем состоит нарушение принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана банковская гарантия.

Таким образом, условия банковской гарантии для целей определения оснований платежа по банковской гарантии отсылают к тексту муниципального контракта. Соответственно, предъявляя требование банку, школа обязана указать основание платежа, предусмотренное условиями муниципального контракта, то есть указать, за нарушение каких условий и на основании какого пункта возникло денежное обязательство, исполнение которого возлагается на банк.

В требовании отсутствует указание на основание платежа (в чем выразилось неисполнение или ненадлежащее исполнение муниципального контракта и чем предусмотрено возникновение денежного обязательства в связи с таким нарушением), не указано условие договора, в силу которого подрядчик должен уплатить школе спорную сумму.

Суды не исследовали и не установили, в чем выражается нарушение подрядчиком муниципального контракта, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, и размер такой ответственности.

1.17. Заказчик вправе требовать, чтобы все документы, предоставляемые в составе заявки, и в том числе банковская гарантия, были прошиты

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 6 октября 2016 г. N Ф09-8333/16 по делу N А60-54414/2015

Суды правомерно посчитали обоснованными содержащиеся в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа о том, что заявка общества, в которой документы (банковская гарантия и доверенность) не были прошиты вместе с конкурсной заявкой, подана с нарушением требований Закона N 44-ФЗ.

Требование о прошивке без исключения всех документов в составе заявки на участие в конкурсе соответствует положениям Закона о контрактной системе, поскольку оно направлено на установление относимости этих документов к представленной участником заявке, достоверности и полноты содержащихся в ней сведений. Следует отметить, что указанное требование не возлагает на участников открытого конкурса какое-либо дополнительное, самостоятельное, не предусмотренное законом действие.

1.18. Заказчик, как бенефициар, не вправе требовать у принципала предоставления оригинала банковской гарантии при заключении контракта по итогам аукциона

Определение Верховного Суда РФ от 4 октября 2016 г. N 305-ЭС16-9281

Нормы Закона N 44[-ФЗ] не представляют заказчику (бенефициару) права требовать представление оригинала банковской гарантии у принципала при заключении государственного контракта по результатам проведенного электронного аукциона.

1.19. Отзыв лицензии у банка не влечет недействительности выданной им гарантии, но приводит к утрате гарантией статуса обеспечительного платежа

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2016 г. N Ф05-13446/16 по делу N А40-161430/2015

Банковская гарантия после отзыва лицензии остается действительной.

Однако с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже, в таком случае исполнение требования истца о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара.

1.20. Недоказанность противоправности действий поставщика в обязательстве, обеспеченном банковской гарантией, и размера понесенных убытков не является основанием для отказа в выплате по банковской гарантии

Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26 декабря 2016 г. N 305-ЭС16-12378

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).

Условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержит условий, обязывающих бенефициара производить расчет и подтверждать обоснованность убытков. Единственным условиям, ограничивающим размер выплаты является любой платеж по гарантии, который уменьшает обязательство гаранта на сумму выплаты. В данном случае бенефициар уменьшил сумму требования на сумму произведенного банком платежа.

Отказывая в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции сослался на недоказанность учреждением, требующим выплаты по банковской гарантии, противоправности действия (бездействия) общества как поставщика в обеспеченном банковской гарантией обязательстве, факта и размера понесенного ущерба и причинную связь между действиями общества и возникшими у учреждения убытками.

Судебная коллегия полагает, что указанное основание для отказа в выплате не соответствует правовому режиму банковской гарантии как письменного обязательства банка уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

2. Соотношение аванса и гарантии

2.1. При обеспечении заявки банковской гарантией выплата аванса заказчиком участнику закупки за участие в процедуре и какие-либо гарантийные обязательства, связанные с участием в закупочных процедурах, Законом о контрактной системе не предусмотрены

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2016 г. N Ф05-15020/16 по делу N А40-252967/2015

При обеспечении заявки банковской гарантией выплата аванса заказчиком участнику закупки за участие в процедуре и какие-либо гарантийные обязательства, связанные с участием в закупочных процедурах, Законом о контрактной системе не предусмотрены.

2.2. Платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу (если выплата аванса предусмотрена контрактом), и документ о наступлении гарантийного случая не является обязательным условием для выплаты по банковской гарантии, выданной в обеспечение заявки на участие в закупке

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2016 г. N Ф05-15020/16 по делу N А40-252967/2015

Платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу (если выплата аванса предусмотрена контрактом), и документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая (в соответствии с условиями контракта), не может быть представлен бенефициаром гаранту и не является обязательным условием для выплаты уплаты денежной суммы по банковской гарантии, выданной в обеспечение заявки на участие в закупках.

2.3. Аванс, подразумеваемый в целях части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, представляет собой первый платеж по договору до фактического исполнения предмета договора

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 июля 2015 г. N Ф04-20768/15 по делу N А70-10685/2014

По смыслу указанных положений Закона N 44-ФЗ установление обеспечительного платежа в размере аванса направлено на предоставление заказчику гарантий по выполнению предусмотренных контрактом работ.

Таким образом, аванс, подразумеваемый в целях части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, представляет собой первый платеж по договору до фактического исполнения предмета договора.

2.4. Полная оплата долевого участия в строительстве означает внесение авансового платежа в размере 100% стоимости контракта, а установление обеспечения исполнения контракта лишь на 10% от начальной (максимальной) цены является нарушением части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 июля 2015 г. N Ф04-20768/15 по делу N А70-10685/2014

По мнению заявителя, платежи, осуществляемые участником долевого строительства по договору участия в долевом строительстве, являются его формой участия в строительстве объекта долевого строительства, не носят характер авансового платежа, а представляют собой внесение единовременного платежа как вклад в строительство объекта долевого строительства.

Частью 6 статьи 96 Закона 44-ФЗ предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона.

Следовательно, по смыслу указанных положений Закона N 44-ФЗ установление обеспечительного платежа в размере аванса направлено на предоставление заказчику гарантий по выполнению предусмотренных контрактом работ.

Таким образом, аванс, подразумеваемый в целях части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, представляет собой первый платеж по договору до фактического исполнения предмета договора.

Следовательно, включение в пункт проекта контракта условия об уплате застройщику всей суммы контракта в течение 10 рабочих дней с момента подписания контракта до совершения действий, предусмотренных пунктом контракта (регистрация контракта) и передачи в собственность объектов долевого строительства означает внесение авансового платежа в размере 100% стоимости контракта, а включение данного условия при установлении требования об обеспечении исполнения контракта лишь на 10% от начальной (максимальной) цены является нарушением части 6 статьи 96 Закона 44-ФЗ.

3. Обеспечительный платеж

3.1. Суть обеспечительного платежа сводится к тому, что должник, который по договору обязан уплатить денежную сумму, а также должник, который в случае нарушения обязательства будет обязан уплатить неустойку (возместить убытки), предварительно вносит кредитору денежную сумму в установленном договором размере

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 августа 2016 г. N Ф03-3172/16 по делу N А51-4622/2016

Суть обеспечительного платежа сводится к тому, что должник, который по договору обязан уплатить денежную сумму, а также должник, который в случае нарушения обязательства будет обязан уплатить неустойку и (или) возместить убытки, предварительно вносит кредитору денежную сумму в размере, установленном договором. При нарушении должником обязанности по оплате из данной денежной суммы удерживается соответствующая часть.

3.2. Внесение участником закупки, с кем заключается контракт, денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором учитываются операции с поступающими последнему средствами, является представлением обеспечительного платежа

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 августа 2016 г. N Ф04-2147/16 по делу N А03-16373/2015

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Следовательно, внесение участником закупки, с которым заключается контракт, денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, является не чем иным как предоставление им обеспечения исполнения обязательств в виде обеспечительного платежа.

3.3. Основания для возможного удержания обеспечительного платежа должны быть определены уже на стадии формирования извещения о закупке и подготовки проекта контракта

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 августа 2016 г. N Ф03-3172/16 по делу N А51-4622/2016

В системе действующего правового регулирования установление требования об обеспечении исполнения контракта в первую очередь служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту. Обеспечение исполнения контракта призвано упростить процедуру удовлетворения требований заказчика, возникших у него к контрагенту (поставщику, подрядчику, исполнителю) в ходе исполнения контракта, в частности в связи с применением мер гражданско-правовой ответственности. Обеспечение исполнения контракта является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к поставщику (подрядчику, исполнителю), возникших при исполнении контракта, например о взыскании неустойки, убытков, возврате аванса и проч.

Удерживая денежные средства, внесенные истцом в качестве обеспечения исполнения контракта, ответчик ссылается на ненадлежащее исполнение истцом контрактных обязательств.

Однако ни положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, ни положениями Федерального закона N 44-ФЗ не предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Напротив, в соответствии с ч. 8 ст. 42 Закона о закупках размер обеспечения, порядок его предоставления и требования к такому обеспечению устанавливаются заказчиком в извещении о закупке. Следовательно, вопрос об основаниях удержания предоставленного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения должен разрешаться заказчиком на стадии формирования извещения о закупке и подготовке проекта контракта с включением в него соответствующих условий.

3.4. Обеспечительный платеж не может быть удержан в большей сумме, чем фактически начисленная неустойка

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 августа 2016 г. N Ф04-2147/16 по делу N А03-16373/2015

Нормами Гражданского кодекса и Закона N 44-ФЗ не предусмотрена возможность удержания денежных средств (обеспечительного платежа) в большей сумме, чем фактически начисленная неустойка, поскольку иное приведет к неосновательному обогащению и противоречит компенсационному характеру гражданской ответственности.