Признание и исполнение арбитражного решения, вынесенного усеченным трибуналом: к вопросу о пределах процессуального публичного порядка (Е.В. Мохова, "Закон", N 2, февраль 2013 г.)

Признание и исполнение арбитражного решения, вынесенного усеченным трибуналом: к вопросу о пределах процессуального публичного порядка

В статье исследуются пределы применения оговорки о публичном порядке в случае вынесения третейского решения неполным (усеченным) составом арбитража. Дана оценка легитимности подобной практики с точки зрения соблюдения процедуры третейского разбирательства и с точки зрения соответствия публичному порядку. Обозначен подход ВАС РФ к разрешению проблем, возникающих при признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, вынесенных усеченным составом арбитража.

В Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации в декабре 2012 г. прошло обсуждение проекта информационного письма "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений" (далее - проект обзора), подготовленного управлением международного права и сотрудничества. В целом юридическая общественность поддержала многие из положений документа*(1), однако ряд пунктов вызвал оживленное обсуждение.

Так, одной из наиболее дискуссионных позиций стал вопрос о так называемом усеченном трибунале*(2), или усеченном составе арбитража (далее также - усеченный арбитраж). Речь идет о ситуациях, в которых при выбытии одного из арбитров из состава арбитражного трибунала последний продолжает свою работу в неполном составе без замены выбывшего арбитра. Соответственно, возникают вопросы: каковы последствия вынесения решения усеченным составом арбитража и во всех ли случаях такое решение может считаться безупречным и может быть приведено в исполнение?

Практика ВАС РФ при ответе на поставленный вопрос основывается на следующей позиции: признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, вынесенного в отсутствие арбитра, назначенного одной из сторон, может противоречить публичному порядку Российской Федерации, если нарушает принцип процессуального равенства сторон спора. Иначе говоря, не в каждом случае, но при определенных обстоятельствах, а именно: если вынесение решения усеченным арбитражем нарушает принцип процессуального равенства сторон, можно говорить о том, что признание такого решения на территории Российской Федерации будет противоречить публичному порядку.

Данное положение вызвало бурную дискуссию, при этом высказывались различные мнения: и позиция о том, что усеченный арбитраж всегда легитимен*(3), так как решение выносится и подписывается большинством арбитров, в связи с чем выбытие одного из них не имеет никакого ни практического, ни юридического значения; и позиция, согласно которой усеченный арбитраж не вступает в конфронтацию с публичным порядком и может быть нелегитимным, только если решение им было вынесено в нарушение регламента арбитража (тем самым поддерживалась идея о том, что отказ в выдаче исполнительного листа на иностранное арбитражное решение возможен не по причине противоречия публичному порядку, а по иному основанию - нарушение согласованной сторонами процедуры арбитражного разбирательства); и ряд других точек зрения. При этом многие из специалистов предлагали исключить данное положение из проекта обзора.

Между тем считаем возможным не согласиться с критикой в отношении прерогативы государственного суда проверять на соответствие публичному порядку последствия признания и исполнения решений, вынесенных усеченным составом арбитража.

Рассмотрим, какие мотивы лежат в основе подхода, согласно которому признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, вынесенного усеченным трибуналом, может противоречить публичному порядку Российской Федерации при определенных обстоятельствах.

Мировой истории развития института международного коммерческого арбитража знакома проблема усеченного трибунала: она широко обсуждается в зарубежной литературе и неоднократно возникала в практике и самих арбитражей, и государственных судов (примеры чего будут приведены ниже). Большинство специалистов, анализировавших данный вопрос, подчеркивали дискуссионность позиций в отношении оценки допустимости вынесения решения таким составом арбитражного трибунала, и в первую очередь - последствий.

Примечание. Проблема правовых последствий вынесения арбитражного решения усеченным составом трибунала имеет два принципиальных аспекта. Первый - их оценка с точки зрения соблюдения процедуры третейского разбирательства, второй - их оценка с точки зрения соответствия публичному порядку.

Далее рассмотрим поэтапно каждый из этих аспектов.

Оценка легитимности усеченного состава арбитража с точки зрения соблюдения процедуры третейского разбирательства

По общему правилу процедура третейского разбирательства определяется: 1) соглашением сторон; 2) регламентом арбитража (в случае согласования сторонами регламента постоянно действующего арбитража в качестве регулятора процедуры); 3) правом государства места нахождения арбитража (lex loci arbitri) и правом государства места признания и приведения в исполнение арбитражного решения в той части, в какой последствия исполнения решения оцениваются на предмет соответствия процессуальному публичному порядку.

При согласовании воли сторон на разрешение их спора тем или иным постоянно действующим арбитражем стороны, как правило, договариваются о подчинении порядка разрешения спора регламенту данного арбитражного института. Регламент третейского суда не является нормативно-правовым актом (или каким-либо иным источником права) и, будучи согласованным сторонами в качестве регулятора порядка разрешения их правового конфликта, приобретает юридическую силу договорных условий.

В силу защиты одного из генеральных принципов международного коммерческого арбитража - автономии воли сторон - нарушение регламента избранного сторонами постоянно действующего международного коммерческого арбитража формирует как основание для отмены такого арбитражного решения, если оно вынесено "внутренним" арбитражем, так и основание для отказа в выдаче исполнительного листа.

Примечание. Необходимо отметить, что на сегодняшний день в регламентах большинства международных коммерческих арбитражей содержатся положения о допустимости усеченных трибуналов при определенных обстоятельствах (п. 2 ст. 14 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 года*(4), п. 5 ст. 15 Регламента Международного арбитражного суда Международной торговой палаты*(5), п. 2 ст. 17 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма*(6), ст. 12 Регламента Лондонского международного третейского суда*(7)).

Аналогично и Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС при ТПП РФ) в § 20 устанавливает: если вопрос об изменениях в составе арбитража возникает после окончания слушаний по делу, Президиум МКАС при ТПП РФ, учитывая мнения сохраняющих свои полномочия членов состава арбитража сторон и исходя из обстоятельств дела, может принять решение о завершении разбирательства дела оставшимся составом арбитража. Таким образом, регламент МКАС при ТПП РФ допускает ситуацию, при которой решение будет вынесено неполным составом арбитража, не конкретизируя обстоятельства, при которых допустим усеченный трибунал.

Такая тенденция в регламентации арбитражем деятельности усеченного трибунала объяснима и связана с тем, что вопрос об изменении в составе арбитража и выбытии одного из арбитров может подниматься в связи с самыми различными обстоятельствами. Это могут быть и причины объективного характера (например, смерть или тяжелая болезнь арбитра), но могут быть и причины совершенно иного рода: например, когда арбитр на поздней стадии рассмотрения дела при вынесении решения по каким-либо причинам манкирует процессом обсуждения решения, без уважительной и весомой причины не принимает участия в этом процессе и, по сути, блокирует и делает невозможным вынесение решения полным составом арбитража.

Подобные действия могут иметь своей целью как затягивание текущего арбитражного разбирательства, так и понуждение к замене блокирующего процесс арбитра и проведению повторных слушаний в связи с невозможностью вынести решение в прежнем составе, что, безусловно, увеличивает и время рассмотрения спора, и издержки сторон и не приводит к эффективной защите нарушенного права. При этом нельзя исключать, что такое поведение арбитра в действительности может быть инициировано или лоббировано избравшей его стороной.

Более того, абсолютизация запрета вынесения решения усеченным трибуналом может привести в дальнейшем не только к "двукратному", но и "трехкратному" и даже "бесконечному" рассмотрению дела без вынесения решения - достаточно на финальной стадии одному из арбитров постоянно уклоняться от участия в процедуре вынесения решения, что потребует каждый раз восстановления состава арбитража до полного и нового рассмотрения дела. Вероятность такого развития событий невелика, поскольку необходимо предположить крайнюю недобросовестность не только отдельно взятого арбитра, но и целой группы арбитров, хотя так или иначе теоретическая возможность такого развития событий сохраняется при абсолютизации идеи о том, что арбитраж может и должен выносить решения всегда только полным составом.

Изложенное стимулирует большинство арбитражных институтов предусматривать правила, позволяющие легитимировать усеченный состав арбитража, но только при определенных обстоятельствах.

В мировой практике не сформировалось четкого представления в отношении перечня условий, при которых усеченный состав арбитража может продолжать свою работу. Так, в регламентах институциональных арбитражей в определенных случаях указывается, что это должны быть исключительные обстоятельства (см., например, ст. 14 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). В ряде случаев регламенты арбитражей допускают вынесение решения усеченным трибуналом при выбытии одного из арбитров, только если это событие произошло после окончания слушаний по делу (как, например, это установлено уже упоминавшимся п. 5 ст. 15 Регламента Международного арбитражного суда Международной торговой палаты и п. 2 ст. 14 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). Некоторые регламенты при вынесении решения предлагают учитывать стадию разбирательства и иные существенные условия (п. 2 ст. 17 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма).

Таким образом, регламенты институциональных арбитражей, допуская деятельность усеченного трибунала, не указывают, что такой арбитраж априори легитимен, более того, принятие решения о его допущении ставится в зависимость от оценки многих обстоятельств.

В литературе также нет единства мнений в отношении тех случаев, когда допустимо продолжение рассмотрения дела при выбытии одного из арбитров оставшимся составом. Приводятся, как правило, два ключевых условия: окончание слушаний и исключительные обстоятельства*(8).

При этом большинство специалистов сходятся во мнении, что необходимость проведения усеченного трибунала возникает в ситуациях, когда арбитр необоснованно не участвует в процессе формирования решения, саботирует эту процедуру, затягивает срок вынесения арбитражного решения, злоупотребляя тем самым своими правами и не исполняя обязанности*(9). Следовательно, ситуации, в которых арбитр выбывает по иным причинам (к которым видится возможным отнести не зависящие от воли сторон и арбитра объективные обстоятельства, например кончину арбитра), не во всяком случае являются бесспорным основанием для продолжения процесса в неполном составе арбитров и требуют пристального анализа на предмет соблюдения принципа равного отношения к сторонам.

Следовательно, легитимация усеченного трибунала так или иначе допускает ограничение прав стороны на назначение арбитра, понимаемое как такое назначение, которое дает возможность арбитру участвовать в разрешении спора на всех стадиях, в том числе на стадии вынесения решения.

Примечание. Таким образом, при разрешении вопроса о допустимости неполного состава арбитража возникает необходимость ранжирования ценностей: с одной стороны - быстрота, процедурная экономия, минимизация издержек, запрет злоупотребления правами, с другой стороны - принцип равного отношения к сторонам (о чем речь пойдет далее), предполагающий участие арбитра, назначенного каждой из них, на всех стадиях рассмотрения спора.

Как уже указывалось, регламенты большинства авторитетных постоянно действующих коммерческих арбитражей допускают, что данная функция по ранжированию ценностей будет осуществляться самим арбитражем (оставшимся составом арбитров или арбитражным институтом в лице компетентного лица (лиц)). Но принятие такого решения не может быть произвольным. Оно должно иметь под собой основы, и в качестве таковых могут и должны выступать фундаментальные принципы порядка разрешения споров - международный процессуальный публичный порядок, во всех случаях представляющий собой некий предел дискреции, предоставленной арбитражу и законом, и регламентом, и соглашением сторон.

Соответственно, не вполне корректно говорить о том, что вопрос о легитимности усеченного арбитража находится за рамками оценки государственным судом на предмет соответствия или несоответствия публичному порядку при выдаче исполнительного листа на решение коммерческого арбитража.

Это связано с тем, что вынесение решения усеченным трибуналом, пусть даже легитимированным регламентом и самим арбитражем, может противоречить публичному порядку в виде нарушения фундаментальных принципов процесса, таких как равное отношение к сторонам (equal treatment) и надлежащая процедура (due process)*(10). При этом данные фундаментальные принципы процесса могут связывать трибунал, будучи применимыми как закон места арбитража либо как публичный порядок места признания его решения.

Исходя из изложенного рассмотрение вопроса на соответствие или несоответствие усеченного трибунала регламенту арбитража становится в некотором смысле второстепенным, так как если нарушаются основополагающие принципы процессуального права (процессуальный публичный порядок), то даже при соблюдении требований регламента арбитражное решение не будет признано и исполнено.

Оценка легитимности усеченного состава арбитража с точки зрения соответствия публичному порядку

При анализе данного аспекта необходимо последовательно дать ответы на следующие вопросы: насколько международный коммерческий арбитраж подчиняется основополагающим принципам процессуального права? какие принципы относятся к таковым? каково их содержание и при каких условиях они могут считаться нарушенными?

Примечание. Формирование правовой позиции по вопросу о подчинении международного коммерческого арбитража основополагающим принципам процессуального права опирается на решение фундаментального вопроса о правовой природе арбитража.

Как известно, в доктрине выделяют несколько подходов к данному аспекту, в частности существуют концепции договорной природы арбитража, процессуальной, смешанной, автономной*(11). Наиболее распространенной является теория смешанной природы арбитража, основанная на идее сочетания договорных и процессуальных элементов в данном институте.

Принципиально значимым следствием такого подхода является допустимость применения некоторых норм процессуального права к арбитражному разбирательству.

Современные тенденции развития международного коммерческого арбитража, как представляется, подтверждают обоснованность данного подхода, поскольку и международные суды (например, Европейский суд по правам человека), и национальные суды распространяют на третейское разбирательство фундаментальные основополагающие принципы процесса.

Так, Европейский суд по правам человека в толковании ст. 6 (право на суд) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция) указал, что под словом "суд" не обязательно должен пониматься суд государственный, это может быть и орган, учрежденный для решения ограниченного числа особых вопросов, при неизменном условии, что им соблюдаются необходимые гарантии*(12).

Примечательно, что Конституционный Суд РФ в Постановлении от 26.05.2011 N 10-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", статьи 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", ссылаясь в том числе и на вышеприведенную позицию Европейского суда по правам человека, также указал, что основные процессуальные гарантии прав сторон и основополагающие принципы российского права, такие как справедливость и беспристрастность, распространяются и на третейское разбирательство.

На сегодняшний день общепризнано существование международного процессуального публичного порядка*(13), представляющего собой "минимальный процессуальный стандарт"*(14), включающий в себя фундаментальные принципы процессуального права, которые связывают и государственные, и третейские суды.

Специалисты из европейских государств указывают на формирование практикой ЕСПЧ европейского процессуального стандарта надлежащего процесса (due process), применимого в арбитраже*(15).

Примечание. Таким образом, существуют сквозные принципы, которые должны соблюдаться при любом способе разрешения правового конфликта, подразумевающем вынесение обязательного для сторон решения - и в государственном, и в третейском суде. В таком виде проявляется взаимодействие частного и публичного интереса, ограничение публичным интересом автономии воли и самоорганизации гражданских институтов по альтернативному разрешению споров.

Безусловно, вопрос о том, какие принципы относятся к фундаментальным принципам процессуального права, распространяющимся в том числе и на арбитраж, а также каково их содержание, не имеет однозначного решения.

Полемичность вопроса не вызывает сомнений, так как не всякий принцип разрешения спора в суде может быть адекватно применим к арбитражу. Так, например, принцип гласного разбирательства не соответствует природе арбитража и, как правило, не включается в процессуальный стандарт, который распространяется и на третейские суды.

По мнению экспертов, к числу таких фундаментальных принципов процесса (в контексте применения ст. 6 Европейской конвенции) относятся среди прочего право быть выслушанным (представить свои аргументы), принцип независимости арбитров, принцип равного отношения к сторонам (equal treatment)*(16), или принцип процессуального равенства (равноправия) сторон*(17).

Применительно к рассматриваемому вопросу нас в максимальной степени интересуют последние из названных принципов.

Не вдаваясь в философскую дискуссию о соотношении принципов равенства сторон в широком смысле данного термина с принципом равенства (равноправия) сторон в процессе и принципом равного отношения к сторонам (equal treatment), можно остановиться на точке зрения о том, что последний из названных является проявлением процессуального принципа равенства (равноправия) сторон в судебном или третейском разбирательстве. А равенство сторон в процессе может рассматриваться как проявление принципа равенства сторон в более широком общеправовом смысле данной категории.

ЕСПЧ при толковании ст. 6 Европейской конвенции о праве на суд указывает, что под принципом равноправия сторон подразумевается справедливый баланс между сторонами процесса, что является основной характеристикой права на справедливый суд и неотъемлемым аспектом права на состязательный процесс*(18).

В Российской Федерации принцип равенства (равноправия) сторон в процессе закреплен в ст. 123 Конституции РФ, в ч. 3 которой установлено: судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Российские специалисты отмечают, что действие данного принципа распространяется на все виды судебных органов, а также на третейские суды*(19). Также многими отечественными авторами поддерживается мнение о включении принципа равенства сторон в число фундаментальных принципов процедуры, составляющих процессуальный публичный порядок*(20), а также транснациональный публичный порядок*(21).

Как уже было отмечено, в сфере международного коммерческого арбитража принцип равенства (равноправия) сторон в процессе проявляет себя как принцип равного отношения к сторонам. Являясь одной из основ (наравне с автономией воли сторон и др.) международного коммерческого арбитража*(22), он также отнесен доктриной к основополагающим принципам процессуального права*(23), включен в состав "минимального процессуального стандарта", как международного*(24), так и европейского*(25).

Указанный принцип нашел свою реализацию и в ст. 18 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", где определено: к сторонам должно быть равное отношение и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции. Он реализован и в иных положениях Закона (в ст. 15, 29 и др.).

Рассматривая вопрос о содержании принципа равного отношения к сторонам, специалисты отмечают, что в него входит право стороны на равное отношение при назначении трибунала, право представить свои аргументы*(26), предоставление каждой стороне равных возможностей для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов*(27), предоставление каждому из арбитров "справедливой и равной возможности участвовать в обсуждении решения"*(28).

В отношении последнего из названных элементов принципа равного отношения к сторонам - "справедливой и равной возможности участвовать в обсуждении решения" - также разгорелась дискуссия. Так, высказывается мнение о том, что арбитр не является представителем назначившей его стороны, в связи с чем его выбытие из состава трибунала и отсутствие возможности высказать позицию по делу никак не влияют на реализацию прав сторон и не могут нарушать принцип равного отношения к сторонам.

В основе такого подхода лежит, безусловно, верный тезис - арбитр со всей очевидностью не является представителем назначившей его стороны, является лицом независимым и беспристрастным. Но видится, что не в полной мере можно согласиться с выводом, который делается рядом ученых на основе данного в целом верного постулата.

Принципиальной особенностью разрешения спора в коммерческом арбитраже является свобода выбора как самого арбитража, так и арбитра*(29) и тем самым - состава арбитражного трибунала, который будет рассматривать спор. Сторонники третейского порядка разрешения споров постоянно подчеркивают его преимущества, ссылаясь на компетентность арбитров, конфиденциальность, независимость, беспристрастность, неподкупность. В действительности речь идет во многих случаях о персональных качествах каждого конкретного арбитра, которому стороны доверяют заслушать их доводы и вынести по ним компетентное и независимое суждение.

В такой ситуации возможность арбитра выступить на стадии вынесения решения по результатам рассмотрения спора отнюдь не означает, что арбитр является представителем стороны и должен лоббировать ее интересы. Такая возможность участия арбитра во всех стадиях разбирательства, в том числе в финальной, лишь означает полноценную и эффективную (а не иллюзорную) реализацию права стороны на выбор арбитра. Для стороны сохраняется гарантия того, что признаваемый ею в качестве компетентного (возможно, единственно компетентного, если речь идет о какой-либо узкой области), беспристрастного и независимого арбитра не просто будет участвовать в слушаниях и разбирательстве по делу, но и сможет высказать свое мнение при вынесении решения (даже если он останется в меньшинстве).

Примечание. Видится, что сторона преследует цель назначить арбитра, который обладал бы всеми правомочиями наравне с иными арбитрами и не был бы "усечен" в своих правах в той части, в какой это касается права высказывать мнение на стадии вынесения решения.

В противном случае право на назначение арбитра просто превращается в формальность и лишь подтверждает волю стороны на исключение государственного суда в пользу арбитражного разбирательства.

При этом подчеркивается, что важна именно сама возможность участия арбитра в вынесении решения, но не факт его участия. Выше уже обозначалась проблема, связанная с тем, что арбитры могут необоснованно уклоняться от процесса выработки решения в той ситуации, когда соответствующая возможность им объективно была предоставлена. Следовательно, принцип равного отношения к сторонам нарушается только при лишении арбитра самой возможности участвовать в вынесении решения и обсуждении его проекта.

В связи с изложенным видится вполне справедливым подход, согласно которому в содержание принципа равного отношения к сторонам в арбитражном разбирательстве входит предоставленная арбитру "справедливая и равная возможность участвовать в обсуждении решения".

Примечание. Таким образом, можно сделать вывод о том, что международный коммерческий арбитраж связан международным минимальным процессуальным стандартом - фундаментальными принципами процесса, распространяющимися на любой порядок разрешения спора, предполагающий вынесение обязательного для спорящих сторон решения. При этом к числу таких фундаментальных принципов процесса относится и принцип равного отношения к сторонам, который должен реализовываться на всех стадиях арбитражного разбирательства, в том числе на стадии вынесения решения.

На данной финальной стадии принцип равного отношения к сторонам проявляется в том, что каждому из арбитров предоставляется возможность участвовать в процессе вынесения решения (в обсуждении проекта решения, высказывании своего мнения и т.д.). При этом если такая возможность не реализована в силу недобросовестных действий самого арбитра (беспричинное его неучастие в собраниях и встречах арбитров на стадии вынесения решения), то принцип равного отношения к сторонам не может считаться нарушенным. С другой стороны, если сама возможность участия в процессе вынесения решения для арбитра отсутствовала, например в силу тяжелой болезни или смерти, и арбитр не мог донести до остальных свою позицию по делу, в такой ситуации при продолжении усеченным арбитражем своей работы усматривается нарушение принципа равного отношения к сторонам, а значит - процессуального публичного порядка.

Зарубежный опыт. Иностранные суды также неоднократно сталкивались с проблемой оценки решений, вынесенных неполными составами арбитражей.

Интересный пример, с которым столкнулись суды Китая в 2011-2012 гг. в деле Первой инвестиционной компании (First Investment Corp. of the Marshall Islands v. Fujian Mawei Shipbuilding, Ltd.). Суды отказались признать и привести в исполнение решение арбитража, вынесенное в Лондоне арбитрами на основе правил Лондонской морской арбитражной ассоциации (LMAA). В рамках данного дела решение было вынесено международным коммерческим арбитражем, наделенным компетенцией по арбитражному соглашению сторон, где был согласован арбитраж в Лондоне, действующий на основе правил Лондонской морской арбитражной ассоциации в составе трех арбитров*(30).

На стадии вынесения решения один из арбитров был арестован*(31). При этом он получил первый проект арбитражного решения и прокомментировал его, но не имел возможности участвовать в разработке второго и последующих проектов арбитражного решения. Между тем арбитраж вынес решение в усеченном составе. Суды Китая (обе инстанции) пришли к выводу о том, что вынесение решения арбитражем в такой ситуации противоречило арбитражному соглашению сторон и праву государства места арбитража*(32). Такое решение было вынесено в ситуации, когда ни применимый регламент, ни право государство арбитража не содержали соответствующих условий регулирования неполных трибуналов.

Еще один пример можно привести из практики французских судов, рассматривавших дело компании La belle Creole, где в ходе рассмотрения спора в арбитраже умер арбитр, назначенный данной компанией. Последняя потребовала его замены, но другая сторона возразила. В своем решении от 12.07.1989 судья постановил, что смерть арбитра в ходе арбитражного разбирательства - событие, которое влияет на вопрос о легитимности формирования арбитражного трибунала, независимо от того времени, когда оно произошло. В ситуации, когда нет общей воли и другая сторона возражает против замены арбитра, судья постановил, что со смертью арбитра арбитражное разбирательство закончилось без вынесения решения. Между тем стороны связаны действующим арбитражным соглашением, в соответствии с которым они могут учредить новый арбитражный трибунал (инициировать новое арбитражное разбирательство)*(33).

Также существуют аналогичные примеры решений судов Швейцарии, в которых суды также постановили, что вынесение арбитражем решения в усеченном составе нарушает волю сторон на рассмотрение спора в определенном составе арбитров, следовательно, неполный трибунал нелегитимен и во всяком случае выбывающий арбитр должен быть заменен*(34). Так, в 1991 г. было вынесено решение, в котором швейцарский суд указал: если стороны не договорились об ином, при выбытии одного из арбитров трибунал в составе двух оставшихся арбитров некомпетентен продолжать разбирательство*(35), поскольку это нарушает право стороны на надлежащее формирование состава трибунала, что не соответствует как Конституции Швейцарии, так и Европейской конвенции о защите прав и свобод человека.

В продолжение данной линии швейцарских судов в решении Верховного суда Швейцарии в январе 2011 г. по делу "Бельмонте против Всемирной антидопинговой организации" предложено отличать следующую ситуацию: если арбитр безосновательно не участвует в рассмотрении дела и не принимает участия в обсуждении решения (в то время как ему предоставляется такая возможность), в таком случае такой арбитр не считается выбывшим и вынесение решения большинством арбитров в данной ситуации рассматривается как вынесение решения полным (а не усеченным) составом арбитража*(36).

Таким образом, и в менее бесспорных случаях невозможности участия арбитра по объективным причинам в процессе формирования арбитражного решения (в сравнении с кончиной арбитра) иностранные государственные суды делали выводы о нелегитимности усеченного арбитража.

С другой стороны, и зарубежная судебная практика, и доктрина допускают при определенных условиях возможность вынесения решения неполным составом арбитража. Легитимность усеченного трибунала зависит и от соблюдения арбитражной процедуры (определяемой волей сторон, избранным сторонами регламентом постоянно действующего арбитража, законом страны места арбитража и законом страны признания и исполнения решения), и от соблюдения основополагающих, фундаментальных принципов процессуального права (публичного порядка) закона страны арбитража и закона страны признания и исполнения решения, ориентированных на "международный минимальный процессуальный стандарт".

В практике российских арбитражных судов также встречались дела, в которых суды сталкивались с необходимостью оценки последствий признания и приведения в исполнение решения, вынесенного усеченным арбитражем.

Примечание. Весьма примечательно дело компании Open Society Institute Management Services Ltd. (далее - компания) против закрытого акционерного общества "Сектор-1" (далее - общество), окончательную точку в котором поставил Президиум ВАС РФ своим Постановлением от 20.07.2010 N 4325/10.

В рамках данного дела арбитражные суды решали вопрос об отмене решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС при ТПП РФ), вынесенного по спору между компанией и обществом. При этом решение было вынесено только двумя арбитрами, поскольку один из арбитров, избранный компанией, скончался после окончания устных слушаний, но за некоторое время до вынесения решения (решение было вынесено через два месяца после смерти арбитра оставшимся составом третейского суда).

Необходимо обратить внимание, что в данном деле речь шла не о выдаче исполнительного листа на арбитражное решение, а об отмене последнего. И при этом решение было вынесено не иностранным арбитражем, а арбитражем, находящимся на территории Российской Федерации. Соответственно, правовое регулирование легитимации*(37) такого рода решений отличается от аналогичного для иностранных арбитражей: применяются различные положения Арбитражного процессуального кодекса РФ (главы 30 и 31 Кодекса соответственно); к внутренним решениям не применяется Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Но анализируемое дело тем не менее весьма примечательно как раз с точки зрения формирования в Российской Федерации правовой позиции по вопросу о правовой судьбе решений, вынесенных усеченным арбитражем.

В духе приведенных теоретических оснований Президиум ВАС РФ в рамках данного дела так сформулировал содержание принципа равного отношения к сторонам в арбитражном разбирательстве: последний означает, что в ходе разрешения дела в международном коммерческом арбитраже сторонам необходимо предоставить возможность равного представительства в составе арбитража, заключающуюся в реализации права каждой из сторон избрать арбитра, а также в том, что каждому из арбитров должна быть предоставлена равная возможность принять участие в обсуждении решения и разработке проекта решения.

При этом Президиум ВАС РФ учел, что решение МКАС при ТПП РФ было вынесено более чем через два месяца после смерти арбитра, а доказательств, свидетельствующих о том, что до своей кончины арбитр принимал участие в выработке решения третейского суда, например в виде направления в МКАС при ТПП РФ своего проекта решения или особого мнения, арбитражному суду представлено не было.

Следовательно, вынесенное усеченным трибуналом решение в такой ситуации противоречит принципу равного отношения к сторонам. Исходя из этого, далее Президиум ВАС РФ делает вывод о том, что был нарушен принцип равенства сторон при разрешении спора. При этом последний выступает основополагающим принципом российского права (публичного порядка), следовательно, его несоблюдение фатально для вынесенного с его нарушением арбитражного решения.

Итак, в рамках данного дела Президиум ВАС РФ обозначил следующее.

1. Принцип равенства сторон при разрешении спора выступает основополагающим принципом российского права (публичного порядка), и его нарушение при вынесении решения международным коммерческим арбитражем влечет за собой отмену такого решения.

2. Нарушение принципа равного отношения к сторонам в ходе арбитражного разбирательства есть нарушение принципа равенства сторон при разрешении спора.

3. Принцип равного отношения к сторонам в арбитражном разбирательстве означает, что в ходе разрешения дела в международном коммерческом арбитраже сторонам необходимо предоставить возможность равного представительства в составе арбитража, заключающуюся в реализации права каждой из сторон избрать арбитра, а также в том, что каждому из арбитров должна быть предоставлена равная возможность принять участие в обсуждении решения и разработке проекта решения.

4. Усеченный трибунал возможен при определенных условиях и не является априори нарушением принципа равного отношения к сторонам. К числу таких условий отнесены следующие: (1) все стадии вынесения решения пройдены и (2) выбывший из разбирательства арбитр смог донести свою позицию по делу до оставшихся арбитров.

5. При невозможности участия арбитра в ходе арбитражного разбирательства после окончания слушаний по делу (в рассматриваемом случае - в связи со смертью) решение может быть вынесено неполным составом арбитров только в исключительных случаях, когда со всей очевидностью следует, что отсутствующий арбитр принимал участие в процессе вынесения решения по делу, высказал мнение и смог донести свою позицию до иных арбитров.

Важно отметить, что в рассматриваемом деле отмена решения МКАС при ТПП РФ состоялась в связи с тем, что Президиум ВАС РФ установил нарушение вынесенным арбитражным решением основополагающих принципов российского права.

Примечание. Не вдаваясь в дискуссию о соотношении категорий публичного порядка и основополагающих принципов российского права, мы полагаем, что установленное Президиумом ВАС РФ нарушение принципа равенства сторон при разрешении спора в равной степени может рассматриваться и как нарушение национального публичного порядка в части основополагающих принципов российского права, и как нарушение международного публичного порядка в части фундаментальных принципов процесса.

Данное дело имело не только общероссийское, но и мировое значение, и уже неоднократно анализировалось зарубежными специалистами*(38). При этом зарубежные комментаторы отмечают, что позиция ВАС РФ в такой ситуации понятна*(39), а случаи невозможности завершения разбирательства по делу в усеченном составе арбитража при кончине одного из арбитров "отличимы от иных ситуаций и, по-видимому, не столь дискуссионны, как ситуации, при которых арбитр неоправданно (необоснованно) не участвует в вынесении решения"*(40).

Как представляется, подход, положенный в основу рассмотренного постановления Президиума ВАС РФ и фигурировавший в ряде иных дел, может представлять собой искомый баланс, который, с одной стороны, обеспечивает беспрепятственную реализацию регламентов международных коммерческих арбитражей об усеченном трибунале и не блокирует вынесенные такими трибуналами решения, с другой - создает минимальные необходимые границы процессуального публичного порядка, которые обеспечивают реализацию принципа равного отношения к сторонам и эффективную (а не иллюзорную) реализацию права на выбор арбитра.

Е.В. Мохова,

и.о. начальника отдела международного сотрудничества

управления международного права и сотрудничества ВАС РФ,

доцент кафедры международного права

Российской академии правосудия,

кандидат юридических наук

"Закон", N 2, февраль 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: заседание Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: видеозапись // www.arbitr.ru/vas/ presidium/prac/71399.html.

*(2) В рамках данной статьи термин "трибунал" обозначает коллегию арбитров, непосредственно рассматривающих дело (третейский суд).

*(3) В рамках статьи термин "легитимность усеченного трибунала" используется условно. Очевидно, что при признании и приведении в исполнение арбитражного решения оцениваются последствия признания и приведения в исполнение арбитражного решения, которое было вынесено усеченным составом арбитража, а не сам арбитраж и не само решение. Но для простоты и удобства и для обозначения ключевой проблемы полагаем возможным использовать термин "легитимность усеченного трибунала".

*(4) См.: Арбитражный регламент ЮНИСТРАЛ // www.uncitral.org. Положение, касающееся допустимости усеченного трибунала, было одной из поправок, вводимых в 2010 г. Рабочая группа по пересмотру Арбитражного регламента указывала в качестве цели положения ст. 13, в том числе как раз борьбу с ситуациями недобросовестного поведения арбитра в виде неучастия в процессе по необоснованным причинам (см.: Wirth M. The Current Revision of UNCITRAL rules / New Developments in International Commercial Arbitration / ed. Ch. Muller. 2007 // www.honburger.ch/fileadmin/publications/ uono260_01/pdf).

*(5) Так, п. 5 ст. 15 Регламента устанавливает следующее. Если после завершения разбирательства возникает вопрос о замене арбитра в связи со смертью или прекращением его полномочий судом в соответствии со ст. 15(1) или 15(2), суд может решить, если сочтет это уместным, что оставшиеся арбитры должны продолжить арбитражное разбирательство. Вынося такое решение, суд принимает во внимание точки зрения оставшихся арбитров и сторон, а также учитывает любые другие обстоятельства, какие считает необходимыми при данных условиях (см.: www.iccwbo.org).

*(6) См.: Арбитражный регламент Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма // www.sccinstitute.se/scc-arbitration-rules.aspx.

*(7) См.: The London Court of International Arbitration // www.lcia.org.

*(8) См.: Kroll S., Bergsten E. International arbitration and international commercial law: synergy, convergence and evolution. Hague, 2011. P. 311.

*(9) Есть мнение, что допустимость усеченного трибунала в такой ситуации - это своего рода санкция за неисполнение арбитром его обязанности добросовестно рассматривать спор в отсутствие иных возможных мер ответственности в отношении такого арбитра (см.: Goldstein M. The Persistent Problem of the "Truncated Tribunal" Washes Ashore in New Orleans / Litigation and Arbitration Chamber. Arbitration Commentaries // http://arbblog.lexmarc.us/2012/03/the-persistent-problem-of-the-truncated -tribunal-washes-ashore-in-new-orleans).

*(10) Так, анализируя положения регламента об усеченном трибунале Международного арбитражного суда Международной торговой палаты, Фушар, Гайяр и Голдман приходят к выводу о том, что применение данных положений вызывает некоторые сложности касательно принципа равного отношения к сторонам (см.: Fourchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Hague, 1999. P. 750).

*(11) См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М., 2001. Т. 3. С. 143-147.

*(12) См.: постановления от 08.07.1986 по делу Lithgow and others v. the United Kingdom, жалоба N 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81, 9266/81, 9313/81, 9405/81; от 03.04.2008 по делу Regent Company v. Ukraine, жалоба N 773/03.

*(13) Так, Рекомендации Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, утвержденные резолюцией N 2/2002, указывают на тот факт, что в состав международного публичного порядка входит международный процессуальный публичный порядок (см.: International Commercial Arbitration (1989-2010) // www.ila-hq.org/en/ committees/index.cfm/cid/19).

*(14) См.: Pavic V. Annulment of Arbitral Awards in International Commercial Arbitration // Ch. Knahr, Gh. Koller, W. Rechberger, Au. Reinisch. Investment and Commercial Arbitration: Similarities and Divergences. Vienna, 2010. P. 138, 139; International Arbitration in Switzerland. A Handbook for Practitioners / ed. by G. Kaufmann-Kohler, B. Stucki. Hague, 2004. P. 53.

*(15) См.: Elsing S. European Law Standards For Due Process //www.arbitration-austria.at/index.php?main=6&lang=EN&sub=35.

*(16) См.: Ibid.

*(17) См.: Григорьева Е.А. Комментарий к Закону Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (постатейный) / под ред. С.Г. Суворовой.

*(18) См.: Право на суд в рамках Европейской конвенции о защите прав человека (ст. 6). Руководство для юристов. Текущее издание на декабрь 2008 // http://echr.ru/documents/ manuals/Article06/Interights-Art6-manual_RUS.pdf (подробнее также см.: Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Особенная часть. М., 2010).

*(19) Подробнее см.: Григорьева Е.А. Указ. соч.; Курочкин С.А. Понятие и система принципов третейского разбирательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 11.

*(20) См.: Асосков А.В. Вопросы международного арбитража в новом обзоре Президиума ВАС РФ: поиск правильных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 2. С. 30; Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации /под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 184, 185; Курочкин С.А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М., 2008.

*(21) Подробнее см.: Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006.

*(22) См.: Redfern and Hunter on International Arbitration / 5th ed. Oxford, 2009. P. 366; Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Л.Г. Балаян, Н.Г. Вилкова, Е.А. Виноградова и др.; отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М., 2003.

*(23) См.: Poudret J-F., Besson S. Comparative Law on International Arbitration. London, 2007. P. 479, 881.

*(24) В иностранной литературе и практике зарубежных судов знаменито дело Дутко (Dutco case), в котором французский суд в 1992 г. признал, что равное отношение (equal treatment) - это часть "международного публичного порядка" (см.: Pavic V. Op. cit. P. 139).

*(25) См.: Elsing S. Op. cit.

*(26) См.: Pavic V. Op. cit. P. 139.

*(27) Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Л.Г. Балаян, Н.Г. Вилкова, Е.А. Виноградова и др.; отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М., 2003.

*(28) Мнение известного профессора Гайяра (E. Gaillard), цит. по: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 2nd ed. London, 1991. P. 234,235.

*(29) За рядом исключений, которые могут быть предусмотрены регламентом арбитража.

*(30) Отдельного анализа требует вопрос, касающийся ситуаций, в которых согласованный сторонами регламент постоянного арбитража допускает усеченный состав трибунала при определенных обстоятельствах, но при этом арбитражное соглашение сторон содержит оговорку о том, что решение должно быть вынесено тремя арбитрами. Оценка названного условия арбитражного соглашения может вызывать дискуссии - должно ли оно рассматриваться узко, т.е. только в рамках реализации предоставленного сторонам регламентом права выбора количества арбитров (один или три), или оно может рассматриваться в более широком контексте как согласованное сторонами изменение условий регламента об усеченном трибунале, согласно которому только три арбитра могут вынести решение. Выбытие одного из них в таком случае делает арбитраж нелегитимным в силу нарушения согласованной сторонами процедуры третейского разбирательства.

*(31) Ряд исследователей между тем полагают, что в деле Первой инвестиционной компании нельзя исключать злоупотребление правами одной из сторон. Дело в том, что международный коммерческий арбитраж рассматривал спор из договора о строительстве морского судна между компанией из Маршалловых Островов и двумя китайскими компаниями, которыми полностью владела Китайская Народная Республика. Арбитраж имел место в Лондоне, арбитры были назначены в соответствии с избранным регламентом, при этом китайские компании избрали арбитра, имеющего гражданство Китайской Народной Республики. После окончания слушаний по делу арбитр, назначенный китайской стороной, был арестован властями КНР. Ряд специалистов не исключает, что это было сделано с целью воспрепятствовать его дальнейшему участию в процессе вынесения решения (см.: Goldstein M. Op. cit.).

*(32) См.: Award by truncated tribunal refused recognition and enforcement. Arbitration - China. 27 May 2010// www.interna-tionallawoffice.com/Newsletters/Detail.aspx?g=d207afa3-ce06- 4ce7-a80b-6d3aa05b6f75.

*(33) См.: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / ed. by E. Gaillard, J. Savage. Kluwer Law International. Hague, 1999. P. 507.

*(34) См.: Wirth M. New Developments in International Commercial Arbitration. Ed. C. Muller. 2007// www.homburger.ch/fileadmin/publications/UONO26O_01.pdf; Voser N., Stark-Traber S. Swiss Supreme Court holds that principle of ne bis in idem forms part of public policy // http://arbitration.practicallaw.com/9-504-9921.

*(35) См.: Goldstein M. Op. cit.

*(36) См.: Voser N., Stark-Traber S. Op. cit.

*(37) В рамках статьи данный термин используется условно, обозначая собой тот факт, что компетентный государственный орган признает правовые последствия за вынесенным арбитражным решением, выдавая исполнительный лист или отказывая в отмене решения арбитража, находящегося на его территории.

*(38) См.: Salomon C.T., Duffy J.P. Enforcement Begins When the Arbitration Clause Is Drafted // The American Review of International Arbitration. 2011. Vol. 22. N 2. P. 277, 278; Peters Ph. Arbitration Decisions by Truncated Tribunals - An All-Time Favorite // www.kj-legal.com/en.

*(39) См.: Peters Ph. Op. cit.

*(40) Goldstein M. Op. cit.