Концептуальные основы оговорок о публичном порядке и нормах непосредственного применения в английском праве (О.В. Новикова, "Закон", N 2, февраль 2013 г.)

Концептуальные основы оговорок о публичном порядке и нормах непосредственного применения в английском праве

Статья посвящена концептуальным основам оговорки о публичном порядке в ее связи с другой ограничительной оговоркой - о нормах непосредственного применения - в контексте европейского законотворчества и английского права. Подробно анализируются подходы к закреплению указанных оговорок в новейших правовых актах и в судебной практике.

Опубликованный Высшим Арбитражным Судом РФ проект обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением оговорки о публичном порядке, снова привлекает внимание к теме ограничения применения иностранных норм. Данная тема связана с новейшими изменениями в европейском законодательстве. В свете разработки изменений в Гражданский кодекс РФ считаем важным осветить концептуальные основы оговорки о публичном порядке в ее связи с другой ограничительной оговоркой - о нормах непосредственного применения - в контексте европейского законотворчества и английского права.

Наряду с оговоркой о публичном порядке, традиционно включаемой в законы международного частного права (далее - МЧП), Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (далее - Римская конвенция)*(1), положила начало развитию концепции императивных норм особого характера, которые действуют независимо от коллизионных норм и, следовательно, также влияют на применение иностранного права. Таким нормам, удачно определенным О.Н. Садиковым как сверхимперативные*(2), посвящены три статьи во вступившей в силу в 2002 г. третьей части Гражданского кодекса РФ. Согласно проекту изменений в ГК РФ такие нормы предлагается называть нормами непосредственного применения. В настоящей статье речь идет о данных нормах, и под сверхимперативными нормами подразумеваются нормы непосредственного применения.

Статья 7(1) Римской конвенции практически дословно воспроизведена в ст. 1192 ГК РФ: "При применении права одной страны могут применяться императивные нормы права другой страны, с которой отношение тесно связано, при условии и в той степени, в какой по праву второй страны эти нормы подлежат применению независимо от применимого к договору права".

Совершенствование системы положений о публичном порядке и сверхимперативных нормах в международных документах и новейших законах МЧП связано в значительной степени с развитием европейского права, которое проделало путь от Римской конвенции до появления Регламентов "Рим I" *(3) и "Рим II" *(4) о праве, применимом к договорным и внедоговорным обязательствам соответственно (далее - Регламенты). Важную роль в разработке этих документов сыграли доктринальные исследования английских юристов и практика стран общего права.

Правовое закрепление оговорок о публичном порядке и о сверхимперативных нормах в европейских регламентах

Для обозначения оговорки о публичном порядке наиболее употребимым в международной доктрине является французское выражение ordre public, в английском праве используется термин public policy. Эти термины можно употреблять как взаимозаменяемые, подтверждением чему служит и тот факт, что при составлении текстов международных договоров эти термины считаются аутентичными. Регламенты сохранили традиционную оговорку о публичном порядке. В соответствии со ст. 21 Регламента "Рим I" суд вправе отказать в применении выбранного правопорядка "лишь в том случае, если такое применение является явно несовместимым с публичным порядком суда". Общепризнано, что оговорка о публичном порядке является исключительной мерой. Ее применение не направлено против чуждого иностранного права в целом, а предполагает учет последствий действия конкретной правовой нормы, которые и должны явно противоречить публичному порядку страны суда. Признание этого факта должно осуществляться с учетом конкретных последствий и обстоятельств дела, без принятия решения prima facie.

Общее право Англии, регулировавшее выбор применимого права до того, как вопросы международных контрактов подверглись унификации, позволяло сторонам выбирать право, применимое к договору. В общепризнанном английском деле Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd.*(5) лорд Райт постановил, что до тех пор, пока не сняты основания для применения норм публичного порядка, выбранное сторонами применимое право не применяется. Лорд МакНейр поддержал это суждение: "Часто говорят, стороны договора создают свой закон. И это, конечно, истинно. В рамках, установленных ordre public, стороны вправе выбрать такие правила, какие пожелают"*(6) (здесь и далее перевод наш. - О.Н.).

В деле "Арблейд" (Arblade)*(7) суд дал сверхимперативным нормам определение, которое было использовано и авторами Регламента "Рим I": "Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в той степени, в какой они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту"*(8).

После продолжительных дискуссий под давлением Великобритании в Регламентах положения об обязательных к применению нормах иностранного права (соответствующих ст. 7(1) Римской конвенции) были убраны. Положения статьи 9(3) Регламента "Рим I" сузили круг третьих стран, право которых могло бы послужить источником сверхимперативных норм: "Может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным". При этом "при решении вопроса о придании действия этим положениям должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения".

Стоит заметить, что формулировка оговорки о публичном порядке не претерпела изменений в рассматриваемых документах.

Принцип международной вежливости и применение оговорок

Помимо принципа автономии воли сторон, применение иностранного права с точки зрения англоамериканской теории базируется на принципе международной вежливости. Этот принцип проистекает из международного сотрудничества, или, говоря точнее, "добрососедских жестов и уступок, оказываемых одним государством другому или другим государствам, без принятия на себя обязательств действовать таким образом"*(9). Дж. Стори полагал международную вежливость "подлинной основой и степенью признания законов одного государства на территории другого"*(10). Однако многими учеными Великобритании признается, что вежливость не является подлинной основой коллизионных норм*(11). Тем не менее английские суды продолжают на нее ссылаться*(12).

Для того чтобы более полно раскрыть влияние принципа международной вежливости на английский публичный порядок, обратимся к практике английских судов. При толковании норм закона в Великобритании действует презумпция ограничения действия общих положений законодательства при применении их к лицам, собственности, правам и обязанностям субъектов других государств, не относящихся к юрисдикции парламента Великобритании*(13). Презумпция проистекает из желания избежать "нарушения международного публичного права или принципа вежливости"*(14). Принцип вежливости играет еще большую роль при толковании законов, ратифицирующих конвенции*(15). В таком случае "международная вежливость должна обязывать суды Великобритании толковать конвенцию таким же образом, что и суды других Высоких Договаривающихся Сторон"*(16).

Влияние рассматриваемого принципа на оговорку о публичном порядке имеет двойственный характер. Как описывалось выше, исходя из соображений международной вежливости, английские суды признают недействительным договор, исполнение которого подразумевает совершение в другой стране действий, признаваемых по праву этой страны преступлением*(17). Более того, "если судья, руководствуясь положениями lex fori и вежливостью в качестве теоретической основы, намеревается применить норму права другого государства, прежде всего он должен полагать, что выбранная применительно к обстоятельствам дела иностранная норма является столь же справедливой, обоснованной и действенной, сколь и его lex fori"*(18). В деле Luther v. Sagor*(19) судья Скраттон отметил, что "серьезным нарушением международной вежливости будет заявление о том, что законодательство самостоятельного и суверенного государства противоречит минимальным правовым и моральным требованиям". С точки зрения судьи Скраттона, подобные заявления можно расценивать как провоцирующие войну, а эти вопросы составляют компетенцию монарха и его министров, но никак не судьи. Позднее лорд Темплман в деле Williams and Humbert v. W & H Trademarks (Jersey) Ltd.*(20) отказался поддержать нападки на моральный уровень национализации, проведенной испанским правительством, на том основании, что суды Великобритании не ставят под сомнение действия другого дружественного государства, которое к тому же собиралось вступить в ЕЭС, членом которого являлась Великобритания.

Таким образом, на протяжении всего прошлого века влияние принципа международной вежливости возрастало, случаи обращения к иностранному праву становились более частыми, а ссылки на публичный порядок исключительными. Отмечается, например, что "вежливость между странами в судебных делах находит свое применение в том числе в снижении числа отказов в признании норм внутреннего права других стран, регулирующих положение лиц"*(21). С другой стороны, до появления оговорки о сверхимперативных нормах исследователями подчеркивалось, что "ни одно требование международной вежливости не обязывает судью оказывать трансграничное содействие другому государству в выполнении его внутренних целей"*(22). Более того, даже современная концепция общеевропейского публичного порядка оказывается пока недостаточной, чтобы распространить единые европейские ценности на территорию государств-участников. Отмечается, что суды склонны ссылаться на двусторонние отношения, а не на отношения внутри европейского сообщества*(23).

В связи с вышеизложенным можно предположить, что появление оговорки о сверхимперативных нормах способствует более четкому нормативному закреплению принципа международной вежливости, а также отчасти и защите публичного порядка, основанного на данном принципе. Более того, эта тенденция может получить развитие благодаря отличию оговорки о сверхимперативных нормах от оговорки о публичном порядке. В то время как последняя традиционно является "подушкой безопасности" только для lex fori*(24), оговорка о сверхимперативных нормах в законах МЧП многих стран отсылает к широкому кругу сверхимперативных норм, среди которых нормы права:

- страны, право которой выбрано сторонами для регулирования определенного вопроса;

- страны суда;

- страны, где осуществляется исполнение договора;

- страны, с которой правоотношение тесно связано.

Однако вопрос о применимости сверхимперативных норм третьих стран на практике остается дискуссионным.

Кроме того, доктрина международной вежливости имеет значение и для применения оговорки о сверхимперативных нормах. Во-первых, от государств ожидается, что они не будут необоснованно увеличивать количество сверхимперативных норм в своих национальных правовых системах. Государства не должны настаивать на экстерриториальном применении своих законов, если не затрагиваются серьезные интересы*(25). На этапе решения коллизионного вопроса эффект доктрины международной вежливости может заключаться в снижении случаев, когда суд применяет свои сверхимперативные нормы в ситуациях, регулируемых иностранным правом. С другой стороны, для иностранных судов строгая система заранее определенных сверхимперативных норм наилучшим образом обеспечивает их нахождение и применение.

Во-вторых, вежливость требует от государств обуздать эгоизм и настроиться на более открытый подход. Растущая взаимозависимость государств все более подталкивает к оказанию поддержки друг другу в соблюдении ключевых принципов внутренней политики. В процессе выбора применимого права следует оказывать уважение институтам, охраняющим существенные национальные интересы. Одним из таких институтов являются сверхимперативные нормы, учет которых должен рассматриваться как проявление международной вежливости*(26).

Ограничения применения норм третьих стран

Как уже упоминалось выше, формулировка оговорки о сверхимперативных нормах в Регламентах претерпела существенные изменения относительно первоначальной формулировки ст. 7 Римской конвенции.

Обращаясь к истории появления положений о сверхимперативных нормах третьих стран в Римской конвенции, следует отметить, что данные положения были среди последних и наиболее дискуссионных дополнений к проекту 1979 г.*(27) Исходя из сравнительно-правового аспекта на момент проектирования Римской конвенции внутригосударственные нормы государств - членов Европейского Союза предусматривали применимость только внутригосударственных сверхимперативных норм. Лишь некоторые страны были готовы оказать такое же признание иностранным нормам подобного рода*(28). Таким образом, Римская конвенция стала серьезным шагом для Европейского Союза в развитии оговорки о сверхимперативных нормах. В силу неоднозначности указанных положений ст. 22(1)(а) Римской конвенции предоставляла странам возможность сделать оговорку о том, что за страной-участницей сохраняется право не применять положения ст. 7(1). При подписании Римской конвенции Великобритания и несколько других стран сделали такую оговорку, вследствие чего положения ст. 7(1) не действовали на их территории.

Оговорку поддержали многие английские правоведы*(29). У Великобритании были следующие возражения против ст. 7(1):

- она стала бы источником замешательства судов, так как им пришлось бы рассматривать множество наборов сверхимперативных норм;

- судебное усмотрение создало бы задержки и непредсказуемость в бизнесе, которых предполагалось избежать четким выбором применимого права;

- доказательство иностранных норм стало бы дорогим;

- участникам спора создавались бы препятствия рассмотрению их дела судом Великобритании;

- нарушилось бы единообразие правоприменения.

Помимо этого, сам механизм действия статьи подвергался критике. В частности, указывалось, что, разрешая ссылаться на сверхимперативные нормы права страны, с которой отношение тесно связано, ст. 7(1) тем самым предусматривает введение американской концепции анализа правительственных интересов*(30). При этом малочисленность дел, в которых была задействована данная статья, подтверждает актуальность проблемы и неприятие судебным сообществом данной нормы*(31).

Не все правоведы были столь критичны*(32). П. Стоун предлагает пример позитивного применения ст. 7(1), если бы она не была исключена оговоркой. Так, подчиненный праву Нью-Йорка договор, предусматривающий финансирование судебного разбирательства в Новой Зеландии стороной, не заинтересованной в исходе дела, на условиях получения части присужденного, встретил бы возражения в Новой Зеландии как увеличивающий угрозу введения судов этой страны в заблуждение ложными доказательствами (нужно предположить, что нью-йоркское право не имеет возражений против таких договоров.) Однако если иск о выплате части присужденного судом Новой Зеландии подается в английский суд, имеется вероятность, что он будет удовлетворен со ссылкой на применимое право Нью-Йорка. Английская норма о недействительности договора (и, возможно, английский публичный порядок) неприменима, так как профинансированное договором разбирательство было рассмотрено не в Великобритании, поэтому не английскому суду создавалась угроза введения в заблуждение ложными доказательствами. Аналогичная норма Новой Зеландии неприменима, так как не входит ни в применимое право, ни в lex fori. Если бы не оговорка, английский суд по ст. 7(1) мог бы применить новозеландскую норму о недействительности и отказать в иске*(33).

Другим примером является дело Fraser v. Buckle*(34), в котором договор на поиск активов наследодателя, заключенный с наследниками, был признан Верховным судом Ирландии недействительным, так как финансирование осуществлялось третьей стороной за долю в потенциальном выигрыше. Правом, регулирующим договор, было записано право Англии. Решение, таким образом, дает возможность увидеть как оценку этим действиям английским правом, так и окончательное решение, вынесенное на основе ирландского права.

Более того, в проекте Регламента "Рим II" от 22.07.2003, представленном Европейской комиссией, подчеркивалось, что Комиссия, "как и большинство участников письменной консультации, не находит повода исключить эту возможность, потому что ссылки на иностранные сверхимперативные нормы до настоящего времени оставались совершенно исключительными". Однако этот взгляд не был воспринят в окончательной редакции Регламентов.

Итак, большинство английских юристов увидели опасность в том, что в тех ситуациях, когда ранее они применяли английское или иное выбранное сторонами или судом право, возникнут отсылки к праву третьих стран, что увеличит непредсказуемость и стоимость разбирательства в Англии и пошатнет ее позиции в конкуренции с Нью-Йорком за статус мирового финансового центра. Поэтому при трансформации Римской конвенции в Регламент "Рим I", когда возможности сделать оговорку о неприменении не предоставлялось, английские юристы смогли убедить своих коллег на континенте ограничить применение иностранных сверхимперативных норм только теми ситуациями, в которых и ранее английские юристы применяли иностранные нормы. В качестве основания для применения таких норм ранее использовалась оговорка о публичном порядке, а теперь можно предположить, что придется "сменить вывеску". С нашей точки зрения, теперь сделать это не так сложно, так как статья о сверхимперативных нормах фактически отразила сложившуюся английскую практику по данному вопросу. Как метко выразились английские комментаторы, старое вино разлили в новые бутылки.

Следующие дела, о которых уже говорилось выше в связи с оговоркой о публичном порядке, являются широко известными примерами того, что английские суды признают недействительными договоры, нарушающие запреты, существующие в стране их исполнения. В деле Foster v. Driscoll суд отказался легитимировать действия из договора по ввозу спиртных напитков в США во времена сухого закона. Дело Regazzoni v. Sethia было связано с договором, нарушающим норму индийского закона о запрете на экспорт из Индии в Южную Африку определенных товаров. Основанием для применения иностранных норм, содержащих в одном случае запрет на ввоз алкогольных напитков, а в другом случае запрет на вывоз определенных товаров в Африку, явилось следующее. Суд указал со ссылкой на публичный порядок, что соглашение, исполнение которого предполагает нарушение внутреннего закона дружественного государства, не может получить правовой защиты, так как это означало бы нарушение международной вежливости.

Континентальным юристам, напротив, до появления оговорки о сверхимперативных нормах было сложно обосновать применение иностранных норм соображениями международной вежливости. Как уже отмечалось, теперь в Регламенте "Рим I" указывается, что "может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным". В связи с этим указанные английские дела получили новое прочтение и заслужили внимание со стороны континентальных юристов. Такого же внимания, по нашему мнению, данные дела заслуживают и со стороны российских юристов для случаев использования оговорки о сверхимперативных нормах третьих стран.

Оговорка о публичном порядке в позитивной форме и оговорка о сверхимперативных нормах

Говоря о концептуальном оформлении оговорок о публичном порядке и сверхимперативных нормах в МЧП, стоит отметить, что российской доктрине свойственно выделение позитивной и негативной функций публичного порядка. При этом нередко оговорка о сверхимперативных нормах отождествляется с оговоркой о публичном порядке в позитивном смысле*(35). Данный тезис представляется спорным по следующим основаниям.

Во-первых, на современном этапе различия в содержании и механизме применения рассматриваемых оговорок позволяют сделать вывод об их самостоятельности. Это обусловливает появление оговорок в одних и тех же нормативных документах, но в отдельных статьях и под различными заголовками.

Во-вторых, в отличие от оговорки о публичном порядке оговорка о сверхимперативных нормах выросла в развитую систему нормативных предписаний, что продемонстрировано на примере Регламента "Рим I", ГК РФ и других международных и национальных актов. В английской доктрине оговорка о сверхимперативных нормах не отождествляется с оговоркой о публичном порядке в позитивной форме. Напротив, в отношении оговорок широко используется термин "избавительные оговорки" (escape clauses). Таким образом, речь идет именно об оговорках, а не об одной оговорке в разных формах. Предполагается, что в каждом случае со ссылками на публичный порядок имеются позитивный и негативный аспекты, но последний преобладает*(36). Дайси понимает это так: "Значение публичного порядка всегда состоит в том, чтобы исключить применение иностранного права, которое иначе бы применялось"*(37).

В-третьих, разница в механизмах применения оговорок о публичном порядке и сверхимперативных нормах состоит в том, что первая является только средством защиты от некоторых последствий применения иностранного права, определенного с помощью коллизионных норм, тогда как вторая подлежит применению независимо от содержания иностранного права. Первая оговорка действует после выбора применимого права, а вторая применима до его определения.

В-четвертых, различие в содержании оговорок о публичном порядке и сверхимперативных нормах заключается в следующем. Сверхимперативные нормы являются нормами права, самостоятельно определяющими условия и последствия своего применения, тогда как публичный порядок состоит из общих принципов права страны суда, которые противостоят несовместимым с ними иностранным нормам, но не склонны к непосредственному применению. Таким образом, оговорка о публичном порядке скорее опирается на невыраженные нормы и применяется в ситуации, когда найти конкретную норму права затруднительно. Соответственно, когда есть возможность определить такую норму, увеличивается вероятность применения оговорки о сверхимперативных нормах.

Взамен функционального анализа гораздо большее внимание в английской доктрине уделяется природе оговорки о публичном порядке и конкретным случаям ее применения. Тем не менее, как и в России, многочисленные попытки*(38) установить сферу применения оговорки не имели успеха*(39), а гибкость и неопределенность ее содержания рассматриваются как один из принципов МЧП*(40).

Общеевропейские принципы и публичный порядок

В настоящее время содержание понятия "публичный порядок" в странах ЕС определяется в том числе стремлением этих стран к распространению общеевропейских принципов, конституирующих данное понятие. В сферу действия оговорки о публичном порядке теперь включаются и принципы справедливости судебного разбирательства, предусмотренные международными документами о правах человека.

Статья 34 Регламента Совета ЕС от 22.12.2000 N 44/2001 "О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам" (далее - Регламент "Брюссель I") предусматривает, что "судебное решение не подлежит признанию: 1) если такое признание противоречит публичному порядку государства, в котором требуется признание; 2) в случае вынесения судебного решения в отсутствие ответчика, когда ответчик не был надлежаще уведомлен о начале разбирательства и не мог надлежащим образом организовать свою защиту, за исключением случаев, когда ответчик имел возможность оспорить судебное решение, но не воспользовался ею".

На протяжении долгого времени считалось, по крайней мере внутригосударственными судами, что не было случаев, кроме перечисленных в ст. 34(2) Регламента "Брюссель I" (а именно таких, в которых у ответчика не было достаточной возможности подготовиться к своей защите, а судебное решение было вынесено без его участия), где процессуальные нарушения оправдывали бы непризнание и неприведение в исполнение. Следуя такому толкованию, оговорка о публичном порядке ст. 34(1) была зарезервирована для дел, в которых затрагиваются материальные принципы, действующие в праве страны суда и не включающие требований о справедливом судебном разбирательстве. Однако именно этой сфере обязаны наиболее существенные изменения в содержании публичного порядка. Они касаются основополагающих требований справедливого судебного разбирательства, гарантированных Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция).

Решение по делу "Кромбах" (Krombach)*(41) расширило сферу публичного порядка до фундаментальных принципов справедливости судебного разбирательства. Данные принципы, в интерпретации Европейского суда по правам человека, основывающегося на ст. 6(1) Европейской конвенции, входят в сферу действия оговорки о публичном порядке, предусмотренной регламентами "Брюссель I" и "Брюссель IIa" *(42). Указанный подход был развит в позиции Европейского парламента, который выразил инициативу предусмотреть в статье с оговоркой о публичном порядке Регламента "Рим II" параграф (впоследствии, правда, исключенный), раскрывающий определение публичного порядка Европейского Союза: "В применении нормы иностранного права может быть отказано и/или может быть применена норма права страны суда, если такое применение иностранной нормы будет противоречить основным правам и свободам, как они предоставлены в Европейской конвенции по правам человека, в национальных конституционных положениях и в международном гуманитарном праве".

Верховный суд Франции придерживался аналогичной мотивировки в деле "Пордиа" 1999 г. (Pordea)*(43), в обстоятельствах которого имелось английское судебное решение, вынесенное после предоставления обеспечения оплаты судебных издержек по делу против резидента Франции, и в признании и исполнении которого было отказано со ссылкой на чрезмерность требуемого обеспечения, поставившую под угрозу право истца на доступ к правосудию. Начиная с решения по делу "Пордиа", подход английской правовой системы претерпел изменения. В деле Fitzgerald v. Williams*(44) английский Апелляционный суд решил, что нельзя требовать обеспечения со ссылкой на то, что истец не является резидентом Европейского Союза.

Зависит ли масштаб европейской защиты против нарушений требований справедливого судебного процесса от вовлеченности в европейское пространство? Здесь необходимо отметить существование принципа, в соответствии с которым действие публичного порядка как инструмента защиты основополагающих прав будет меняться пропорционально силе связи между обстоятельствами дела, в котором право гипотетически применимо, и судом.

Данный принцип предполагает, что публичный порядок может быть наиболее приемлемым инструментом для защиты основополагающих прав, но с учетом степени приближения к суду. Относительно иностранных решений предполагается, что решения, издаваемые европейскими судами, подчинены европейским стандартам, а традиционные, менее жесткие ценности могут проявиться в случае вынесения решения за пределами европейского ареала. В этом случае публичный порядок в свете признания иностранных судебных решений был бы отражением двойного стандарта, когда продвигаются европейские ценности, с одной стороны, и, с другой - находит свое выражение национальная культурная традиция. В течение некоторого времени, возможно, так и было, например во Франции, где сосуществование нескольких систем ценностей приводило к выбору одной из них в зависимости от обстоятельств.

Еще в 1990 г. Верховный суд Франции отказал в признании и приведении в исполнение судебного решения из Республики Габон по причине несправедливости судебного процесса*(45), а не нарушения публичного порядка. Объяснение заключалось в том, что Габон не был участником Европейской конвенции, поэтому разбирательство в судах этого государства не должно было соблюдать требования указанного международного договора. Значение этого решения французского суда в том, что он не оказал поддержки праву на справедливый судебный процесс для дела, к которому не была применима Европейская конвенция (или не рассматривалась как применимая), вернувшись к традиционно более узкой конструкции "прав ответчика". Исходя из данного дела публичный порядок имеет двоякий характер: один - для обыкновенных иностранных судебных решений, другой, более притязательный, - для решений европейского происхождения.

Перемена взглядов произошла довольно скоро. Спустя шесть лет, в 1996 г., на основании изобилующих доказательств несоответствия еще одного решения суда Габона требованиям справедливого судебного процесса (что было подтверждено многочисленными фактами и привело к отстранению от дела габонского судьи) в признании и приведении в исполнение было отказано, на этот раз во имя требования непредвзятости судей, что было впоследствии подтверждено Верховным судом*(46). Такой подход, являющийся новым для требований публичного порядка, был, очевидно, заимствован из Европейской конвенции. Хотя последняя не упоминалась, можно подчеркнуть, что:

- в отношении судебных решений, вынесенных в странах, не участвующих в Европейской конвенции, применяются те же требования публичного порядка, как если бы Конвенция применялась непосредственно;

- публичный порядок не изменяется в зависимости от степени связи со страной суда или ее притязаниями.

Два указанных замечания нашли применение на следующий год, когда требовалось признать марокканское решение о разводе, инициированное одним супругом. Поводом для отказа послужило неравное отношение к мужу, подавшему заявление о разводе, и отвергнутой жене*(47). В связи с тем, что Марокко является участником Европейской конвенции не более, чем Габон, стало ясно, что объяснить признание иностранных судебных решений из стран, в которых не созданы условия для справедливого судебного процесса, можно только переменой мнения Верховного суда, полагающего, что связанная Конвенцией Франция обязана их признавать. Также утверждалось, что больше не будет различия между требованиями публичного порядка в зависимости от взаимосвязи между признающим судом и спором, послужившим поводом для принятия иностранного судебного решения. Таким образом, какими бы мягкими ни были условия, предъявляемые к решению, для его признания и приведения в исполнение, даже в интересах свободного пересечения судебными решениями границ, не должно быть уступок там, где нарушены требования справедливости судебного разбирательства.

В сфере прав человека также виден осознанный шаг Европейского суда по правам человека*(48) и Суда ЕС*(49) в сторону поощрения появления самостоятельной европейской позиции. Этот вектор поддерживается признанием, содержащимся в Амстердамском договоре от 1999 г., согласно которому основополагающие права человека являются фундаментом Европейского Союза.

Примечание. Растущая важность международной солидарности дала жизнь новому принципу публичного порядка, поощряющему приведение в исполнение иностранных арбитражных решений.

По делу Westacre Investments Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd.*(50) английские суды высказались в том духе, что окончательность решения международного арбитража преобладает над факторами внутреннего права, включая недействительность. В отличие от дел по Солеймени*(51) и о'Каллаган (O'Callaghan)*(52), в процессе по Westacre Investments Inc. судам противостояли конкурирующие публичные порядки. Так, были установлены требования публичного порядка, запрещающие коммерческую деятельность, практикующую подкуп; с другой стороны, ими признано существование публичного порядка, поощряющего окончательность арбитражных решений. Судья Кольман посчитал, что английские суды "отдадут предпочтение публичному порядку, поддерживающему соглашение сторон передать конкретный вопрос о недействительности и первоначальной ничтожности арбитражу МТП, а не публичному порядку, являющемуся опорой неприведения в исполнение договоров, незаконных по общему праву".

Заключение

Оговорки о публичном порядке и нормах непосредственного применения являются самостоятельными инструментами, призванными ограничить применение иностранных норм. Наличие таких инструментов отражает сложность коллизионного регулирования современных международных отношений. Одна из наиболее сложных проблем в МЧП - это определение принципов, составляющих публичный порядок, а также критериев, позволяющих судить, какая из императивных норм обладает свойством сверхимперативности. В связи с этим особую роль следует отдать не доктринальным разработкам, а регулярному обобщению судебной практики. Так, многие исследователи ожидают, что суды европейских стран будут продолжать принимать во внимание сверхимперативные нормы других третьих стран, придавая им значение фактических обстоятельств, влекущих недействительность сделки или невозможность исполнения обязательства.

Для ГК РФ, воспринявшего положения Римской конвенции, положения о сверхимперативных нормах были серьезным нововведением. Вместе с тем была унаследована и неточность в отношении отграничения сверхимперативных норм от других императивных норм. Данная коллизия была устранена в европейском МЧП сначала доктринальным толкованием, а затем и нормативным закреплением данного понимания в Регламенте "Рим I". На основании вышеизложенного можно поприветствовать предлагаемые изменения в ГК РФ, устраняющие такую неточность, и выразить надежду на дальнейшее совершенствование отечественного законодательства в соответствии с достижениями зарубежной практики.

О.В. Новикова,

вице-президент ОАО "Национальный банк "Траст",

PhD, кандидат юридических наук

"Закон", N 2, февраль 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) The EEC's Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations of 19 June 1980 // OJ L266. 1980 (русский текст см.: Римская конвенция 1980 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам" // Международная торговля. Международный гражданский процесс: сборник международных договоров / сост. И.В. Фисенко. Минск, 1999).

*(2) См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 71-83.

*(3) См.: Регламент N 593/2008 Европейского парламента и Совета ЕС от 17.06.2008 "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I")" // Official Journal of the European Union. L 177. 04.07.2008. P. 6.

*(4) См.: Регламент N 864/2007 Европейского парламента и Совета ЕС "О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам ("Рим II")" // Official Journal of the European Union. L 199. 31.07.2007. Р. 40.

*(5) См.: дело Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd. [1939] aA. C. 277.

*(6) McNair L. The General Principles of Laws Recognised by Civilised Nations // British Yearbook of International Law. 1957. N 33. P. 278.

*(7) См.: решение Суда ЕС от 23.11.1999 по делам C-369/96 и C-376/96 [1999] ECRI-8453.

*(8) Ст. 9(1) Регламента "Рим I".

*(9) Martin E. Dictionary of Law. Oxford, 2002; Collins L. Comity in Modern Private International Law. Oxford, 2002.

*(10) Story J. Conflict of Laws. Boston, 1883.

*(11) См.: North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Private International Law. Oxford, 2005. P. 4; Mann F.A. Foreign Affairs in English Courts. Oxford, 1986. P. 135.

*(12) См.: дело Hewitson v. Hewitson [1995] 2 W.L.R. 287,292; дело Starlight Shipping Co and another v. Ta Ping Insurance Co Ltd. and another [2007] EWHC 1893 (Comm); дело Union Discount Co Ltd. v. Zoller [2003] Part 2 Case 1 [CAEW].

*(13) См.: дело Holmes v. Bangladesh Binam Corp [1989] A.C. 1112, 1126 et seq.

*(14) Дело Garthwaite v. Garthwaite[1964] P. 356, 389.

*(15) См.: мнение судьи Саймона в деле Atlantic Star [1974] A.C. P. 436, 471-472.

*(16) Дело James Buchanan v. Babco [1977] 1 All E.R. P. 518, 529.

*(17) См.: дело Ralli Brothers v. Compania NavieraSota y Aznar) [1920] 2 K.B. P. 287, 300; дело Foster v. Driscoll [1929] 1 K.B. P. 470, 518; дело De Beeche v. South American Stores (Gath and Chaves) Ltd. [1935] A.C. P. 148, 156.

*(18) Sandrock O. "Handcuffs" Clauses in International Commercial Contracts: Basic Reflections on the Autonomy of the Parties to Choose the Proper Law for Their Contracts // American Journal of International Law. 1997. N 31. P. 1105.

*(19) См.: дело Luther v. Sagor [1921] 3 KB 352. P. 558.

*(20) См.: дело Williams and Humbert v. W& H Trademarks (Jersey) Ltd. [1986] A. C. 368.

*(21) Дело R. v. Brentwood Superintendent Registrar of Marriages, ex. at Arias [1968] 3 W.L.R. P. 531, 538.

*(22) Vischer F.B. Antagonism between Legal Security and theSearch for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours. Hague, 1974. P. 23.

*(23) См.: Muir W. Evidence of an Emergent European Legal Culture: Public Policy Requirements of Procedural Fairness Under the Brussels and Lugano Conventions // Texas International Law Journal. 2001. N 36. P. 543.

*(24) См.: Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community, 1993. P. 345-348.

*(25) См.: Morse C.G. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // European Yearbook of International Law. 1982. P. 144.

*(26) См.: Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. N. 24. P. 213-214; Reimann M. Savigny's Triumph? Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century // Virginia Journal of International Law. 1999. N 39. P. 29.

*(27) По истории Римской конвенции см.: Giuliano M., Lagarde P. The Introduction to the "Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations" // Official Journal. 1980. N C282.

*(28) Например, Бельгия и Нидерланды (подробное сравнительно-правовое исследование см.: Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // CommonMarket Law Review. 1987. N 24. P. 172-180).

*(29) См.: North P.M. Contract Conflicts. Amsterdam, 1982. P. 19, 20; Mann F.A. Op. cit. P. 31.

*(30) См.: Kaye P. Op. cit. P. 249.

*(31) См.: Guedj T. The Theory of the Lois de Police, a Functional Trend in Continental Private International Law - A Comparative Analysis with Modern American Theories // American Journal of Comparative Law. 1991. N 39. P. 673.

*(32) См.: Lasok D., Stone P. Conflict of Laws in the European Community. Abingdon, 1987. P. 378-380; Carter P.B. The Role of Public Policy in English Private International Law // International and Comparative Law Quarterly. 1993. January. Vol. 42. Part. 1. P. 30.

*(33) См.: Lasok D., Stone P. Op. cit. P. 264.

*(34) См.: дело Fraser v. Buckle [1996] 2ILRM 1994.

*(35) См.: Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Вестник гражданского права. 2009. N 2; Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Проблемы кодификации российского законодательства по международному частному праву // Адвокат. 2008. N 1; Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007; Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010; Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2010.

*(36) См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 583.

*(37) Dicey A.V., Morris J. On the Conflict of Laws. 13th ed. 2000. § 5-007.

*(38) См.: Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения // Законодательство. 2000. N 6.

*(39) См.: Dicey A.V., Morris J. Op. cit. § 5-008.

*(40) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: общая часть. В 3 т. М., 1973. Т. 1. С. 309.

*(41) См.: решение Суда ЕС по делу Krombach v. Bamberski [2000] ECR 1-1935. Case C-7/98.

*(42) Регламент ЕС "Относительно юрисдикции признания и исполнения судебных решений по семейным делам и делам о родительской ответственности ("Брюссель IIa") и отмене Регламента (ЕС) N 1347/2000" N 2201/2003 от 27.11.2003 (Council Regulation (EC) N 2201/2003 of 27 November, 2003 "Concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility ("Bruxelles IIA"), repealing Regulation (EC) N 1347/2000") // Official Journal. 2003. N L338/1.

*(43) См.: Cass. Civ. I, Mars 16, 1999 // Rev. Gen. Proc. 1999. P. 747; Muir W. Op. cit. P. 548.

*(44) См.: дело Fitzgerald v. Williams [1996] QB 657.

*(45) См.: Cass. Civ. 1re, Juillet 10, 1990 // Rev. Crit. Dr. Int. Pr. 1991. P. 757.

*(46) См.: Cass. Civ. 1re, Decembre 3, 1996 // Rev. Crit. Dr. Int. Pr.1997. P. 328.

*(47) См.: Cass. Civ. 1re, Mars 1, 1997 // D. 1997. P. 400.

*(48) В контексте Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод см.: решение ЕСПЧ от 28.07.1998 по делу Loizidou v. Turkeyaff. 40/1993/435/514: Rec. 1998. IV.

*(49) В части Брюссельской конвенции 1968 г. и Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1988 г. о статусе арбитражных решений см.: решение Суда ЕС по делу Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV [1999] E.C.R. I-3055, Case C-126/97; об интеллектуальной собственности см.: решение Суда ЕС по делу Regie nationale des usines Renault SA v. Maxicar SpA and Orazio Formento 2000 ECR I-2973, Case C-38/98.

*(50) См.: дело Westacre Investments Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd. [1998] 4 All E.R. 570.

*(51) Дело Soleimany v. Soleimany. [1998] 3 W.L.R. 811.

*(52) Дело O'Callaghan v. Waller and Beckwith Reality Co. (1958) // Supreme Court of Illinois, 1958. 15 Ill 2nd 436, 155 N. E. 2nd545.