Конституционные основы и правовые формы привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач в России в сравнительной перспективе (Е.В. Гриценко, "Закон", N 2, февраль 2013 г.)

Конституционные основы и правовые формы привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач в России в сравнительной перспективе

Статья посвящена рассмотрению конституционных основ и различных форм взаимодействия муниципальных образований и частных субъектов в процессе реализации муниципальных задач на основе сравнительного анализа российского и германского опыта. При этом предлагается дифференцировано подойти к различным вариантам участия частных субъектов в решении публичных задач, разграничить передачу властных функций и полномочий в частный сектор от привлечения частных лиц к оказанию муниципальных услуг в рамках экономической деятельности муниципалитетов.

Введение

Как повысить эффективность решения публичных задач, каковы пределы свободы публично-правового образования (государства, муниципалитета) в выборе способа их осуществления, какие государственные и муниципальные задачи могут быть переданы для решения в частный сектор без ущерба для их результативности - универсальные вопросы, которые рано или поздно встают перед публично-правовым субъектом в любой правовой и политической системе.

Проводимая в России административная реформа предложила новый взгляд на систему государственного и муниципального управления и способы оценки ее эффективности, указав на необходимость рассмотрения управленческих функций в контексте оказания публичных услуг человеку, гражданину, населению. Человек (гражданин) из объекта управления превращается, с одной стороны, в клиента администрации, потребителя публичной услуги, с другой же стороны, предполагается и его собственное активное участие в производстве публичных услуг через механизмы самоорганизации и саморегулирования. Обслуживающий характер управленческих задач, акцент на их результат, предоставление публичного блага (публичной услуги), а также двойственная роль населения особенно ярко проявляются на муниципальном уровне публичной власти, организованном на началах местного самоуправления. Не случайно поэтому в большинстве европейских стран административная реформа, внедрение принципов нового публичного управления (New Public Management), форм сотрудничества публичного и частного секторов, в том числе через инструменты публично-частного партнерства (Public Private Partnership), начиналось с муниципального уровня власти.

Хотя российская административная реформа, в отличие от ряда европейских, осуществляется сверху, она пронизывает все уровни публичной власти и в значительной степени предопределяет характер современного этапа муниципальной реформы в Российской Федерации. В процессе административного и муниципального реформирования Россия сталкивается с необходимостью решения многих универсальных проблем, которые уже возникали и продолжают возникать в государствах, занимающихся поиском наиболее эффективных способов решения управленческих задач и предоставления публичных услуг населению. Среди таких проблем следует особо выделить вопросы о природе публичных, государственных и муниципальных задач, дифференциации задач муниципальных образований, функций и полномочий их органов, а также о способах и формах привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач. В качестве подобных способов и форм могут быть использованы передача (делегирование) частным субъектам публичных функций и полномочий, сотрудничество и кооперация муниципальных и частных субъектов.

В данной статье обратимся к анализу названных выше вопросов в российском конституционном и административном праве, попытаемся выявить направление решения проблем, возникающих в процессе возложения на частных субъектов публичных функций либо использования частноправовых форм осуществления публичных задач и публично-частного партнерства (далее - ПЧП). Рассмотрение указанных вопросов в сравнительной перспективе с учетом моделей, выработанных в практике европейских демократических государств, представляется особенно актуальным. Обращение в этих целях к опыту Германии, страны, наиболее близкой России в историческом, правовом и политическом отношениях, тем более оправданно. Речь при этом вовсе не идет о слепом копировании удачных зарубежных примеров, задача подобного сравнения - попытка основательно и всесторонне взглянуть на стоящие перед Россией проблемы и найти собственный путь их решения.

Публичные и муниципальные задачи: пределы допустимой передачи

Публичные задачи, т.е. реализуемые в публичном интересе*(1), в первую очередь находятся в ведении публично-правовых образований (государства, государственного или муниципального образования), создаваемых и действующих для достижения общего блага. Что касается иных участников свободного рынка - субъектов частного права, их участие в решении публичных задач также не исключается, однако оно осуществляется с учетом целей таких субъектов и предполагает необходимость сочетания частных и публичных интересов.

Категория задач публичных субъектов не является достаточно разработанной в российской правовой науке. С одной стороны, в административном праве задачи традиционно рассматриваются как элемент компетенции органа исполнительной власти наряду с его функциями и полномочиями*(2). В этом значении они по своей юридической природе мало чем отличаются от функций и полномочий, а их описание представляет собой лишь более общие формулировки функций*(3). С другой стороны, под задачами публичных субъектов понимаются социально значимые сферы деятельности, обозначенные в Конституции РФ как предметы ведения Российской Федерации и ее субъектов (ч. 3 ст. 5, ч. 3 ст. 11, ст. 71, ч. 1 ст. 72, ст. 73, 76, ч. 2 ст. 77) и как вопросы местного значения, решением которых занимается население, территориально организованное на началах местного самоуправления в рамках муниципальных образований (ч. 1 ст. 130).

Учитывая двоякий подход к пониманию публичных задач, сразу оговоримся, что в контексте передачи или делегирования можно вести речь лишь о задачах как части компетенции административных органов, т.е. о передаче их функций и полномочий иным субъектам. Государственные и муниципальные задачи как предметы ведения государства и вопросы местного значения сами по себе не подлежат передаче или делегированию частным субъектам, хотя последние и могут привлекаться к их решению. На недопустимость передачи и перераспределения государственных задач как важнейших элементов конституционно-правового статуса публичного субъекта неоднократно обращал внимание и Конституционный Суд РФ*(4).

Сходный, хотя и менее строгий режим отличает вопросы местного значения (на уровне муниципальных образований), которые представляют собой лишь некоторую область задач управленческого и хозяйственного характера, решаемых муниципальными образованиями в сферах непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения*(5). Перечень таких сфер устанавливается не конституционно, а законодательно и может меняться по воле законодателя. Кроме того, отсутствует четкая граница между вопросами местного значения и полномочиями органов местного самоуправления. Подвижность и подверженность изменениям указанных вопросов обусловлена не только тем, что они весьма конкретны, но и объективными предпосылками социального, экономического, информационного развития общества, необходимостью перераспределения ответственности между разными уровнями публичной власти, а также переходом ряда вопросов в негосударственную сферу саморегулирования. Однако в данном случае говорить о передаче или делегировании муниципальных задач частным субъектам можно лишь с определенными оговорками. Скорее, речь идет о новом законодательном перераспределении публичных задач.

Под передачей (делегированием) задач публичного субъекта следует понимать возложение законом, на основе закона либо в предусмотренных законом случаях договором (соглашением) функций и полномочий, входящих в компетенцию одного самостоятельного в правовом отношении публичного субъекта, на другого субъекта, законодательно признанного обладающим публично-правовой либо частноправовой правосубъектностью. При этом задача (функция, полномочие) исключается из компетенции передающего публичного субъекта при сохранении за ним в большем или меньшем объеме ответственности в публичной сфере за реализацию в конечном итоге публичной задачи.

В германском административном праве для обозначения различных вариантов сотрудничества между публичной администрацией и частными лицами при организации исполнения публичных задач используется понятие приватизации. Наиболее широкие возможности для самостоятельного решения публичных задач частными субъектами предлагает "материальная приватизация" или "приватизация задач" (Materielle Privatisierung oder Aufgabenprivatisierung)*(6). В этом случае речь идет не только о полной приватизации имущества, государственных и муниципальных предприятий и учреждений, но и о возложении на частного субъекта соответствующей публичной задачи в полном объеме. Однако не всякая задача может быть "приватизирована". Согласно господствующему в немецкой литературе мнению приватизации не подлежат связанные с реализацией суверенных прав и властных полномочий задачи по обеспечению безопасности и правопорядка. При этом "материальная приватизация" может быть распространена на задачи обеспечения жизнедеятельности населения. Частный субъект, в организации которого государство не участвует вовсе либо участвует в незначительной части, "приватизировавший" соответствующую публичную задачу, непосредственно не связан обязанностью соблюдения основных прав*(7) и реализует публичную задачу обычно в гражданско-правовых формах. Однако не исключается также деятельность частного субъекта в публично-правовых формах, если реализация публичной задачи в соответствии с законом предполагает возникновение публичных правоотношений. Как бы там ни было, но и в условиях "материальной приватизации" публичной задачи за публичным субъектом сохраняются функции гаранта, отвечающего в итоге за предоставление населению соответствующего публичного блага, т.е. за реализацию соответствующей публичной задачи (Gewahrleistungsverantwortung), и связанные с этим контрольно-надзорные функции. Это обусловлено действием принципов социального и правового государства, необходимостью обеспечения государственной защиты основных прав.

Иное значение имеет "функциональная приватизация" или "приватизация исполнения" (funktionelle Privatisierung oder Erfullungsprivatisierung)*(8). В этом случае частному лицу передаются лишь отдельные полномочия по исполнению публичной задачи, однако ответственность за ее осуществление сохраняется за публичным субъектом. Частник выступает своего рода помощником публичной администрации и на ее стороне. Отношения, которые при этом складываются между частным субъектом и гражданами, имеют публично-правовой характер*(9).

В российской литературе для обозначения данного явления чаще используется заимствованный из американской экономической литературы термин "аутсорсинг" (outsourcing) публичных функций, административно-управленческих процессов*(10). При этом, однако, не проводится четкой границы между различными вариантами возложения на частных лиц задач, функций и полномочий публичных субъектов. Несмотря на то что аутсорсинг по своей природе прежде всего сопоставим с явлением, обозначаемым в германском административном праве как "функциональная приватизация", в российской доктрине и практике он часто трактуется более широко и применяется также для обозначения и иных видов возложения на частных субъектов публичных задач и функций*(11).

Конституционные принципы и пределы передачи функций и полномочий публичных субъектов иным организациям

В Конституции РФ передача отдельных полномочий между публичными субъектами разных уровней получила непосредственное закрепление (ч. 2 и 3 ст. 78, ч. 2 ст. 132). Передача полномочий публичных субъектов иным, самостоятельным в правовом отношении, субъектам не имеет прямого конституционного закрепления. Однако и такая форма осуществления публичных задач не может исключаться в силу действия принципа демократической государственности и провозглашения права граждан и их объединений на участие в управлении делами государства, включая местное самоуправление (ч. 1 ст. 32 Конституции РФ).

Конституционный Суд РФ, рассматривая вопрос о конституционных основаниях передачи отдельных управленческих и контрольных полномочий исполнительных органов власти негосударственным организациям на примере саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, обосновывает допустимость подобной передачи действием принципов свободы труда и экономической деятельности*(12). Однако названные положения свидетельствуют скорее о наличии оснований для привлечения и обязательного участия частных субъектов в решении публичных задач социально-экономического характера, в предоставлении публичных услуг населению. Формы же такого участия могут быть как публично-правовыми, так и частноправовыми.

Примечание. В целом можно констатировать отсутствие в конституционно-судебной практике четкости в понимании различий между конституционными основаниями передачи властных полномочий частным субъектам с одной стороны и конституционными основаниями привлечения их к осуществлению публичных задач в невластных формах с другой.

Эта нечеткость, как представляется, обусловлена отсутствием ясной концепции передачи задач, функций и полномочий, доктринальной непроработанностью вопросов о природе передачи властных полномочий и сопутствующих им обеспечительных функций, а также о содержании возникающих при этом отношений. Остановимся на освобождении государства от задач и функций, которые могут эффективно осуществляться в негосударственной сфере с использованием механизмов саморегулирования и по своей природе не требуют обязательного участия публичного субъекта в их реализации, не связаны с осуществлением его суверенных прав (явление, которое, как было отмечено выше, именуется в германской административно-правовой науке "материальной приватизацией"). Сопоставим данный вариант реализации публичных задач в негосударственной сфере с особенностями уполномочивания частных субъектов на реализацию отдельных властных полномочий, а также с особенностями передачи исполнительных и обеспечительных функций частным субъектам при сохранении ответственности за реализацию задачи за публичным субъектом (явление, сравнимое с немецким вариантом "функциональной приватизации").

Как замечает КС РФ, процесс разгосударствления деятельности по осуществлению публичных задач является отражением гражданской активности, самоуправления и автономии институтов гражданского общества, которые государство поддерживает и стимулирует*(13). Этот процесс сопровождается изменением способа реализации публичной задачи, но не изменением статуса частного субъекта. Другое дело, когда в результате уполномочивания законом частных субъектов на осуществление отдельных организационно-распорядительных управленческих полномочий им придается особый публично-правовой статус.

Однако, анализируя перевод публичных задач, функций и полномочий в частный сектор - саморегулируемым организациям арбитражных управляющих, Конституционный Суд РФ априори предполагает появление у таких организаций публично-правового статуса, не поясняя, что же при этом имеется в виду. Кроме того, Суд не производит какой-либо дифференциации передачи полномочий и иных вариантов привлечения частных субъектов к решению публичных задач*(14). Тем не менее такая дифференциация представляется необходимой.

Примечание. Поскольку осуществление властных полномочий предполагает вторжение в сферу реализации прав и свобод граждан и их объединений, из Конституции вытекают особые условия и достаточно жесткие пределы делегирования частным субъектам властных полномочий.

Эти требования предопределены особым социальным назначением публичного образования как гаранта защиты прав и свобод, что, в свою очередь, вытекает из принципа правового государства. Можно выделить следующие параметры, отличающие механизм передачи властных полномочий.

1. Передача осуществляется в рамках публично-правового отношения.

2. Полномочия передаются на основе закона, правовой формой этого процесса выступает закон и принимаемые на его основе акты (соответственно на муниципальном уровне - устав муниципального образования, решение представительного органа, договор или соглашение); обязательная законодательная легитимация передачи следует из принципа правового государства.

3. Передаваемые полномочия не имеют исключительного и всеобъемлющего характера, не относятся к установленной законом исключительной компетенции органов государственной власти (органов местного самоуправления), а являются лишь отдельными предоставляющими, обеспечительными, организационными и контрольными полномочиями исполнительного (административного) характера.

4. Самостоятельные в правовом отношении субъекты наделяются дополнительным публично-правовым статусом в объеме переданных полномочий. При этом следует учитывать совместимость организационно-правовой формы, в которой создается организация, с этим дополнительным публично-правовым статусом - отсюда вытекает требование выбора адекватной организационно-правовой формы организации, которой передаются публично-властные полномочия.

5. На переданные полномочия распространяется особый порядок их финансового обеспечения. Если в отношениях между публичными субъектами по поводу взаимной передачи полномочий в качестве инструмента финансового обеспечения обычно используются субвенции, то в отношениях между публичным и частным субъектами - субсидии.

6. Реализация гражданами и их объединениями таких полномочий в любом случае не должна исключать субсидиарной ответственности публичного субъекта (государства, муниципального образования), его гарантирующей роли. В данном случае предполагается государственный или муниципальный контроль переданных полномочий. По замечанию КС РФ, сделанному в связи с рассмотрением вопроса об уполномочивании государством саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в сфере банкротства, "соответствующая деятельность граждан во всяком случае подконтрольна государству, определяющему исходя из баланса конституционно защищаемых ценностей правовые основы и процедуры ее осуществления, с тем чтобы исключить возможность нарушений прав как членов саморегулируемых организаций, так и других лиц"*(15). При этом государство не отказывается от своего конституционного полномочия по установлению правовых основ единого рынка, особенно в тех случаях, когда представители той или иной профессии наделяются публично-правовыми функциями, а образуемые ими саморегулируемые организации - правом разрабатывать и устанавливать обязательные для своих членов правила профессиональной деятельности. За государством же сохраняется "конституционное полномочие влиять на содержание правовых норм, принимаемых саморегулируемыми организациями, посредством судебного нормоконтроля, а также иным образом"*(16).

7. Нормативные акты уполномоченных органов и организаций, изданные в рамках переданных полномочий, приравниваются Конституцией РФ к актам публичных субъектов и подлежат проверке на соответствие актам более высокой юридической силы в рамках дел о нормоконтроле. Согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ "суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа (курсив наш. - Е.Г.) закону, принимает решение в соответствии с законом". Дела об оспаривании актов и действий организаций, наделенных публичными полномочиями, относятся к категории дел, рассматриваемых в рамках административного производства (дела, возникающие из публичных правоотношений)*(17).

Примечание. Таким образом, вопрос о допустимости передачи полномочий и функций публичных субъектов в частную сферу должен решаться с учетом названных выше принципов и критериев, связанных с конституционностью и законностью передачи. Кроме того, должны учитываться соображения целесообразности передачи, эффективности и экономичности решения публичной задачи, хотя их роль оценочна и вторична и зависит от того, допустима ли передача полномочий в частный сектор в принципе.

Всегда ли выдерживаются названные выше требования при передаче отдельных публичных функций и полномочий частным субъектам? Для ответа на этот вопрос обратимся к примерам такой передачи в российском законодательстве и практике.

Проблемы реализации конституционных принципов передачи полномочий на практике

В российской практике уже накоплен определенный опыт передачи публичных функций и полномочий иным самостоятельным в правовом отношении субъектам. Это касается и муниципальной сферы. В качестве примера можно привести уже упомянутые выше случаи возложения федеральным законом отдельных функций и полномочий, связанных с решением вопросов местного значения, на организации, приобретающие статус саморегулируемых*(18). Однако этим случаи передачи полномочий в муниципальной сфере не исчерпываются. В федеральном законодательстве предусматриваются и иные варианты.

1. Придание статуса многофункционального центра предоставления муниципальных услуг (МФЦ) российской организации, независимо от ее организационно-правовой формы, отвечающей предъявляемым федеральным законом требованиям, передача ей соответствующих полномочий по совершению административных процедур и осуществлению межведомственного взаимодействия в связи с предоставлением муниципальных услуг по принципу "одного окна"*(19). По своей природе МФЦ являются посредниками между властвующими субъектами и гражданами и создаются для оптимизации управленческих процессов и административных процедур, осуществляют определенные организационно-распорядительные функции. При этом не исключается передача МФЦ и иных полномочий, если это будет предусмотрено нормативными актами или соглашением о взаимодействии с органами исполнительной власти. Закон не определяет жестких рамок для дальнейшей передачи полномочий по организации предоставления публичных услуг. Такое положение создает угрозу нарушения принципа достаточной законодательной основы для передачи полномочий частным субъектам, тем более что закон не устанавливает каких-либо жестких требований в части выбора организационно-правовой формы МФЦ. Ситуация усугубляется еще больше в связи с предоставлением многофункциональным центрам права для реализации своих функций привлекать иные организации (ч. 1.1 ст. 16 Закона об услугах). Таким образом, не исключается возможность субделегирования публичных функций МФЦ иным частным субъектам. Представляется, что данная новелла Закона об услугах вступает в противоречие с названными выше конституционными принципами передачи полномочий.

2. Передача отдельных властных полномочий органов местного самоуправления органам территориального общественного самоуправления (далее - ТОС) как особой форме некоммерческой организации*(20). Несмотря на то что ТОС рассматриваются в законодательстве как невластные, общественные формы реализации гражданами по месту их жительства "собственных инициатив по вопросам местного значения", передача им отдельных публично-властных полномочий не исключается, если это предусмотрено уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа, а также договором между органами ТОС и органами местного самоуправления*(21). Нечеткость в регламентации правовых форм допустимой передачи ТОС властных полномочий приводит к серьезным перекосам на практике, когда органы ТОС принимают обязательные для жителей решения о целевых взносах при отсутствии надлежащих правовых оснований*(22).

3. Передача полномочий по решению вопросов местного значения хозяйствующим субъектам.

При рассмотрении названных примеров необходимо с самого начала обратить внимание на условность и недостаточную корректность употребления термина "передача полномочий" в указанных случаях. Не всякое законодательное упоминание о возложении полномочий на иные организации отвечает признакам передачи полномочий. Так, например, в ч. 4 ст. 51 Закона об МСУ предусматривается передача отдельных полномочий по решению вопросов местного значения хозяйствующим субъектам, создаваемым муниципальными образованиями и с участием муниципальных образований.

Примечание. Хотя законодатель и указал на возможность возложения полномочий по решению вопросов местного значения на хозяйствующих субъектов, применение данного положения входит в определенное противоречие с указанными выше принципами и критериями передачи. В связи с этим в процессе его толкования и применения необходимо учитывать перечисленные выше конституционные ограничения, обусловленные действием принципов демократического правового государства и особым социальным предназначением публично-правового образования.

Кроме того, в данном случае решающее значение приобретает конституционный принцип защиты конкуренции, предполагающий принципиальную несовместимость статусов хозяйствующего и властвующего субъектов*(23). Поэтому даже если хозяйствующие субъекты принимают участие в решении вопросов местного значения, делают они это как участники гражданского оборота, используя присущие им гражданско-правовые средства, производя работы и оказывая услуги в социальной, экономической и культурной сферах.

Публичный субъект (муниципальное образование) использует в том числе административно-правовой способ привлечения самостоятельных в правовом отношении субъектов - созданных им учреждений для решения вопросов местного значения, выдавая им муниципальные задания. Однако передачи (делегирования) полномочий публичного субъекта в этом случае не происходит, поскольку учреждения не занимаются деятельностью, составляющей существо компетенции публичного субъекта. В связи с этим указанную в законах цель создания учреждений - для осуществления предусмотренных законодательством полномочий органов государственной власти или местного самоуправления в различных сферах жизнедеятельности путем производства работ и оказания услуг*(24) - следует трактовать как осуществление невластной деятельности социально-экономического характера. Об этом свидетельствует и указание на способ реализации полномочий - производство работ, оказание услуг. Таким образом, речь в данном случае идет не о передаче функций и полномочий публичного субъекта, а о привлечении самостоятельных в правовом отношении субъектов к решению муниципальных задач хозяйственного и социально-культурного характера. Способы же такого участия коммерческих и некоммерческих организаций предопределяются особенностями их статуса.

Вместе с тем в принципе не исключается в случаях, предусмотренных законом, передача властных полномочий самостоятельным в правовом отношении организациям и придание им в связи с этим публично-правового статуса. Здесь уместно провести параллель с примерами установленной некоторыми федеральными законами передачи подведомственным государственным учреждениям отдельных организационно-распорядительных, контрольных, иных управленческих полномочий исполнительного характера, составляющих часть компетенции публичного субъекта*(25). Однако при осуществлении такой передачи публичный субъект связан требованием выбора адекватной правовой формы организации, на которую возлагаются подобные полномочия. Речь, очевидно, может идти лишь о некоммерческих организациях.

В то же время на практике нередки случаи, когда на создаваемые муниципальными образованиями коммерческие организации - муниципальные предприятия возлагаются в том числе отдельные исполнительно-распорядительные полномочия органов местного самоуправления, включая переданные государственные полномочия. Правовой основой такой передачи служит решение уполномоченного органа (обычно главы администрации) о создании хозяйствующего субъекта и его устав. Так, например, в соответствии с Уставом МУП "Управление жилищного хозяйства" городского округа города Уфы оно организует не только предоставление услуг в сфере жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства придомовых территорий, но и разработку нормативов затрат жилищно-коммунальных организаций на оказание жилищно-коммунальных услуг, а также осуществляет регистрационный учет граждан, проживающих в жилищном фонде*(26). При этом в качестве целей деятельности предприятия называются одновременно и извлечение прибыли, и удовлетворение общественных потребностей (п. 2.1 Устава). Однако переданные предприятию исполнительно-распорядительные полномочия административных органов не сочетаются с целью извлечения прибыли. Поэтому передачу таких функций в компанию, имеющую организационно-правовую форму МУП, нельзя признать надлежащей. В судебной практике уже имеются случаи признания возложения на муниципальные унитарные предприятия ряда публично-властных функций незаконным*(27).

4. Передача вопросов местного значения и полномочий по их решению управляющим компаниям в особых экономических зонах и специальных территориях инновационного развития.

4.1. В соответствии с ч. 2 ст. 7, ст. 8, 8.1, 8.2 Федерального закона от 22.07.2005 N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в РФ" (далее - Закон об ОЭЗ) допускается передача полномочий по управлению ОЭЗ частным субъектам (управляющей компании) на основании соглашения об управлении, в том числе традиционно муниципальных полномочий по обеспечению создания объектов инфраструктуры, разработке проекта планировки. Соглашение об управлении может содержать и иные положения о делегировании полномочий управляющей компании. Таким образом, оно является особым видом публично-правового договора компетенционного характера.

Однако проблемой реализации данной формы, на наш взгляд, является нарушение гарантий местного самоуправления. Заключение указанных соглашений возлагается от имени публичного субъекта на уполномоченный Правительством РФ орган - Министерство экономического развития РФ, которое делегирует публичные функции, не привлекая к этому процессу муниципальные субъекты, несмотря на то что предметом соглашения является решение управляющей компанией в том числе вопросов местного значения на территории ОЭЗ.

Муниципальные образования, причем только в лице их исполнительно-распорядительных органов, участвуют в реализации соответствующих полномочий совместно с исполнительно-распорядительными органами власти субъектов РФ лишь на этапе подачи в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти заявки на создание ОЭЗ на соответствующей территории, а также заключают с этим органом соглашение о создании подобной зоны (ст. 6 Закона об ОЭЗ). В этом соглашении органу управления ОЭЗ передаются полномочия органов муниципальных образований по управлению и распоряжению земельными участками и другими объектами недвижимости на соответствующей территории, намечается комплекс мер по разработке перспективного плана развития и порядок их финансирования, в том числе из средств местного бюджета (ч. 4 и 4.1 ст. 6 Закона об ОЭЗ).

Примечание. Можно ли считать соглашения о создании ОЭЗ достаточным правовым основанием для последующей передачи (субделегирования) значительного круга полномочий по решению вопросов местного значения органом управления ОЭЗ управляющей компании? Думается, что нет.

Во-первых, подобное соглашение между публичными субъектами как особый вид нормативного публично-правового договора имеет комплексный характер: с одной стороны, в его предмет включаются положения о делегировании полномочий, с другой же стороны, он отличается признаками договора о совместной деятельности, взаимодействии публичных субъектов (в части положений о согласовании мер по разработке комплексного плана развития, совместном финансировании мероприятий по развитию инфраструктуры). Во-вторых, полномочия муниципальных органов, делегированные соглашением о создании ОЭЗ, в значительной части не соответствуют тем полномочиям муниципального характера, которые делегируются управляющей компании соглашением об управлении ОЭЗ. В-третьих, неясным остается, каким образом будут обеспечиваться финансирование и контроль реализации переданных полномочий.

Муниципальные образования также не являются стороной и не участвуют в заключении органом управления ОЭЗ соглашения с резидентом зоны об осуществлении им публично значимой деятельности на соответствующей территории, хотя в предмет соглашения могут включаться положения об аренде резидентом не только государственного, но и муниципального имущества (ст. 12, 13 Закона об ОЭЗ). Даже если полномочия по управлению и распоряжению муниципальным имуществом были переданы органу управления ОЭЗ соглашением о создании этой зоны, участие муниципальных образований в соглашениях с резидентами ОЭЗ могло бы способствовать более полному учету интересов населения территории при определении направлений ее развития, соблюдению конституционных принципов демократического государства и местного самоуправления. Проблема обеспечения указанных принципов дополняется требованием достижения внутренней согласованности федеральных законов, что вытекает из принципа правового государства. Однако такая согласованность отсутствует между Законом об ОЭЗ и Законом об МСУ - последний не учитывает особенности реализации местного самоуправления в особых экономических зонах.

4.2. Еще больше вопросов, связанных с соблюдением конституционных принципов и критериев передачи властных полномочий частным субъектам, возникает при анализе правовых основ организации специальных территорий инновационного развития нового типа, в частности "Сколково". В соответствии с Федеральным законом от 28.09.2010 N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково" (далее - Закон о Сколково) его управляющая компания осуществляет широкий круг публично-властных функций, имеет полномочия и органов государственной власти, и органов местного самоуправления (ст. 3-5, 8, 12-17, 20), а также одновременно функции хозяйствующего субъекта, хотя и без цели извлечения прибыли путем ведения хозяйственной деятельности, включая учреждение хозяйственных обществ (п. 6, 7 ст. 2).

Функции управляющей компании возложены на организованную в частноправовой форме некоммерческую организацию "Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий". Правовой формой передачи публично-властных полномочий управляющей компании Фонду является мандат на выполнение функций управляющей компании инновационного центра "Сколково"*(28). Однако определить юридический статус данного документа достаточно сложно. С одной стороны, он принят самим Фондом как некоммерческой организацией 11.10.2010*(29), с другой - утвержден решением Комиссии при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России (т.е. совещательным органом) 26.10.2010*(30), после чего вступил в силу. Согласно п. 5 ст. 2 Закона о Сколково порядок определения российского юридического лица, на которое возлагаются функции по реализации проекта (управляющей компании), устанавливает Президент РФ. Даже если признать допустимым, что столь важный вопрос может быть передан на подзаконный уровень, что само по себе крайне сомнительно в силу действия принципов правового государства и верховенства закона, считать, что упомянутый порядок установлен надлежащим образом, весьма сложно.

В настоящее время согласно утвержденному Указом Президента РФ от 18.06.2012 N 878 Положению "О Совете при Президенте РФ по модернизации экономики и инновационному развитию России" функцию по "определению юридического лица, на которое возлагается реализация проекта создания и обеспечения функционирования территориально обособленного комплекса для развития исследований и разработок и коммерциализации их результатов", осуществляет президиум Совета*(31) как рабочий орган Совета - совещательного органа при Президенте РФ (п. 9 "е" Положения о Совете). Более того, президиум Совета наделен полномочиями в случаях, предусмотренных учредительными документами юридического лица - управляющей компании, участвовать в формировании его органов, согласовывать изменения, вносимые в его устав, определять территорию, на которой реализуется проект (п. 9 "е" Положения). Реализация некоторых из названных полномочий предполагает издание президиумом Совета обязательных для исполнения актов внешнего действия, что, однако, не согласуется ни с природой президиума, ни с природой самого Совета как совещательного органа при Президенте РФ.

Управляющая компания Центра провозглашается собственником всего имущества, необходимого для достижения публично значимых целей проекта, - всей инфраструктуры Центра, включая землю. На эту компанию возлагаются традиционно муниципальные задачи непосредственного жизнеобеспечения данной территории, осуществления градостроительного планирования, а также установления правил жизнедеятельности, нарушение которых приравнивается по юридическим последствиям к нарушению закона (ч. 1 ст. 18 Закона о Сколково). Наконец, перечень функций управляющей компании в Законе о Сколково не имеет исчерпывающего характера: допустимо установление и иных функций решениями Президента РФ, уставом некоммерческой организации - Фонда (п. 5 ч. 2 ст. 8 Закона о Сколково). При буквальном толковании Закона это может касаться и иных публично-властных полномочий, устанавливаемых уже не Законом, а указанными документами.

Публично-правовые задачи, функции и полномочия явно преобладают у названной управляющей компании над ее хозяйственными функциями. Фонд как управляющая компания наделяется публично-правовым статусом и, по сути, выступает как публично-правовое образование на соответствующей территории, реализующее практически все публично-правовые функции в контексте основной задачи - обеспечения инновационного развития. В целях преодоления разрыва между хозяйственной правосубъектностью Фонда и его публично-правовым статусом в литературе высказываются предложения о признании его юридическим лицом публичного права*(32). Однако это обстоятельство никак не может отменить необходимость соблюдения конституционных принципов передачи публично-властных полномочий, публичных функций и задач иным субъектам независимо от правовой формы их организации.

Примечание. Несмотря на попытки законодателя обеспечить определенную прозрачность деятельности управляющей компании, например путем установления обязанности размещать ее ежегодный отчет в сети Интернет (ч. 10 ст. 8 Закона о Сколково), а также подконтрольности управляющей компании государству (ср.: ч. 1 ст. 8, ч. 5-7 ст. 14, ч. 6-8 ст. 17 Закона о Сколково), все это вряд ли может компенсировать дефицит демократической легитимности как самой управляющей компании, так и факта передачи ей публично-властных полномочий.

Возникают проблемы с реализацией не только конституционных основ демократического государства, но и принципов самостоятельности местного самоуправления*(33), защиты конкуренции, федеративного устройства, правового государства.

Способы и формы сотрудничества и кооперации публичных и частных субъектов в муниципальной сфере

От института передачи публично-властных полномочий частным субъектам следует отличать институт привлечения частных субъектов к решению публичных социально-экономических задач, оказанию публичных услуг посредством применения различных публично-правовых и частноправовых форм кооперации и взаимодействия публичных и частных субъектов. Привлечение частных субъектов к реализации публичных задач социально-экономического характера имеет по сравнению с передачей властных полномочий еще более широкие конституционные основания, поскольку вытекает из свободы экономической деятельности и конституционного требования поддержки конкуренции (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), а также конституционных гарантий социальных и экономических прав (ст. 34-37, 39-41, 43, 44 Конституции РФ), из принципа социального государства, и прежде всего требования создания условий для свободного развития каждого (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ).

Соответственно, привлечение частных субъектов к осуществлению муниципальных услуг предполагает большую свободу в выборе правовых форм взаимодействия муниципального образования с иными субъектами (муниципальная или немуниципальная организация, коммерческая или некоммерческая). Это будет зависеть от характера самой муниципальной услуги и функций по ее осуществлению. При этом необходимо учитывать и выявлять те сферы публично значимой деятельности, где муниципальные задачи находятся одновременно в области интересов иных субъектов экономической деятельности - участников гражданского оборота и где появляются возможности для кооперации и объединения усилий, в том числе для ПЧП.

Примечание. Публично-частное партнерство, несмотря на его неоднозначную характеристику в российской юридической литературе, представляет собой форму кооперации публичного и частных субъектов, которую не следует смешивать с различными формами передачи публичных функций и полномочий в частный сектор*(34).

В случае если в процессе кооперации дополнительно встает вопрос о передаче (делегировании) публичных функций и полномочий частному партнеру, решение возможно только в рамках публично-правовых форм ПЧП и с соблюдением перечисленных выше принципов и правил такой передачи.

Если же имеется обоснованный публичный интерес, связанный с сохранением исполнения публичной услуги в зоне административного влияния публичного субъекта, муниципальное образование может воспользоваться правом осуществления экономической деятельности через создаваемые им подведомственные муниципальные учреждения, действующие на основе административного акта - муниципального задания. Использование подобных административно-правовых средств вызывает немало вопросов о допустимости нарушений принципов свободы экономической деятельности и поддержки конкуренции. В связи с этим обращение к таким формам не должно быть безальтернативным, оно может быть оправданным в тех случаях, когда задачу невозможно решить эффективнее и экономичнее с использованием инструментов свободного рынка.

Внедрение рыночных организационно-правовых форм в экономическую деятельность муниципальных образований может выражаться в преобразовании муниципальных предприятий в ОАО или ООО. Этот процесс определяется в законодательстве как способ приватизации муниципального имущества*(35). Данный способ известен и в немецком административном праве как формальная или организационная приватизация (formelle oder Organisationsprivatisierung), когда публичная задача продолжает осуществляться публичным субъектом, организованным в частноправовой форме, с распространением на него всех принципов свободы экономической деятельности (в Германии организационная приватизация имеет давнюю традицию прежде всего в отраслях жизнеобеспечения - электро-, газо-, водо- и теплоснабжения*(36)).

Участие германских муниципалитетов в хозяйственной деятельности основывается на принципах и критериях определения наиболее адекватного способа осуществления муниципальных задач хозяйственного характера, которые учитываются прежде всего при выборе между двумя основными вариантами - собственной экономической деятельностью муниципального образования либо привлечением иных субъектов к решению муниципальных задач. В частности, на выбор влияют:

- по возможности необходимость создания в экономической и социальной сферах конкурентной среды, которая обусловлена действием принципа свободы экономической деятельности и поддержки конкуренции;

- наиболее полное и качественное оказание муниципальных услуг и достижение публично значимых целей;

- социально-экономическая и управленческая эффективность и экономичность решения публичной задачи;

- субсидиарная роль властвующего субъекта в экономической сфере, определяемая действием принципа защиты конкуренции и несовместимости властных и хозяйственных функций.

Указанные принципы и критерии имеют универсальный характер и вполне согласуются с российскими конституционными подходами к обеспечению решения субъектами местного самоуправления стоящих перед ними задач. Причем привлечение иных частных субъектов к решению муниципальных задач и оказанию муниципальных услуг может осуществляться как в публично-правовых, так и в частноправовых формах. В российской доктрине и законодательстве до сих пор отсутствуют разработанные критерии их дифференциации, которые имеют место в европейских государствах, например в Германии. Да и сам спектр таких форм не сложился и еще имеет потенциал для развития. Все это, в свою очередь, сдерживает реализацию принципа свободы выбора публичным образованием наиболее подходящей правовой формы привлечения частных субъектов к оказанию публичных услуг, а также взаимодействия с ними в связи с осуществлением публично значимой деятельности.

Примечание. Следует констатировать, что сложившаяся в России ситуация во многом предопределена отсутствием общего административного права и рамочного закона об административном производстве (об административных процедурах), в котором могли бы быть определены единые принципиальные начала и условия использования различных форм управленческой деятельности.

Обобщая получившие отражение в законодательстве формы взаимодействия муниципальных образований и их органов с частными субъектами в связи с организацией оказания населению услуг в сферах непосредственного жизнеобеспечения, выделим следующие их основные виды.

1. Координационно-консультативные формы, например информационное взаимодействие (скажем, право органов местного самоуправления запрашивать информацию у организаций водоснабжения и водоотведения и обязанность организаций эту информацию предоставить - ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении)); согласование планов и программ (к примеру, согласование органами местного самоуправления инвестиционных программ организаций водоснабжения и водоотведения - п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона о водоснабжении и водоотведении).

2. Договорные формы. Речь идет в первую очередь о различных видах договоров, заключаемых муниципальными субъектами в лице их органов с коммерческими и некоммерческими организациями (не являющимися учреждениями) для привлечения их к решению муниципальных задач. Это, например:

1) договоры размещения заказа для муниципальных нужд (в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона об МСУ, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"): речь идет о муниципальных контрактах на поставку товаров, производство работ и оказание услуг;

2) договоры передачи муниципального имущества в пользование физическим и юридическим лицам (договоры аренды, лизинга, безвозмездного пользования, доверительного управления имуществом в соответствии с гражданским законодательством - § 1, 4-6 главы 34, главы 36, 53 ГК РФ);

3) инвестиционные договоры (контракты) (в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений");

4) концессионные соглашения (в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях");

5) соглашения уполномоченных органов местного самоуправления с организациями водоснабжения (водоотведения) об условиях осуществления регулируемой деятельности в соответствующей сфере (согласно п. 9 ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 36 Закона о водоснабжении и водоотведении);

6) договоры о предоставлении бюджетных средств органам общественного территориального самоуправления в связи с осуществлением этими органами хозяйственной деятельности по благоустройству территории, иной хозяйственной деятельности, направленной на удовлетворение социально-бытовых потребностей граждан (п. 3 ч. 8 ст. 27 Закона об МСУ). Данный пример договора по его основным признакам, очевидно, может быть рассмотрен как вид указанного в бюджетном законодательстве соглашения о предоставлении субсидий некоммерческим организациям, не являющимся государственными или муниципальными учреждениями и оказывающим муниципальные услуги в соответствии с договорами (соглашениями) об оказании услуг физическим и/или юридическим лицам (абз. 4 ст. 69.1 БК РФ);

7) соглашения о взаимодействии публичного субъекта и частного партнера в целях реализации социально значимых проектов в муниципальной сфере. Подобные договоры пока не получили распространения в муниципально-частном партнерстве и упоминаются лишь в некоторых законах субъектов РФ. Так, в законе Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах"*(37) речь, помимо концессионных соглашений, идет об иных соглашениях, предусматривающих различные формы участия города в ПЧП (п. 2 ч. 1 ст. 4). Закон Ленинградской области от 14.10.2011 N 78-оз "Об участии Ленинградской области в государственно-частных партнерствах"*(38) прямо называет такие соглашения соглашениями о государственно-частном партнерстве (ч. 1 ст. 4). В то же время введение в региональных законах нового типа соглашения, не предусмотренного в федеральном гражданском законодательстве, является достаточно проблематичным, поскольку данная сфера правового регулирования относится к исключительному федеральному ведению*(39). Даже если исходить из того, что договоры о ПЧП представляют собой особый тип публично-правового административного договора, их регулирование на уровне субъектов возможно только на основе и в развитие федерального регулирования*(40).

Перечисленные в первых четырех пунктах договоры в соответствии с господствующим подходом характеризуются как гражданско-правовые и регулируются нормами гражданского права. Оценка инвестиционных и концессионных соглашений как частноправовых форм договорных отношений публичного и частного субъектов далеко не однозначна*(41). Что касается недавно введенного соглашения об условиях осуществления регулируемой деятельности в сфере водоснабжения и водоотведения (предметом которого является в том числе согласование инвестиционной программы организации, осуществляющей водоснабжение), а также соглашений о предоставлении субсидий, их публично-правовой характер еще более очевиден.

Примечание. Использование договора (в отличие от соглашения о предоставлении субсидий подведомственным муниципальным учреждениям в связи с выполнением ими муниципального задания) в целях согласования порядка и условий предоставления субсидии как софинансирования, возмещения затрат либо поддержки социально значимой деятельности частного субъекта, полагаем, является оправданной публично-правовой формой взаимодействия публичного и частных субъектов.

3. Институциональные формы и привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач, и взаимодействия с иными субъектами экономической деятельности в тех же целях выражаются в участии в создании хозяйственных обществ (ч. 4 ст. 8, ч. 4 ст. 51 Закона об МСУ) и межмуниципальных некоммерческих организаций в форме автономных организаций и фондов (ст. 69 Закона об МСУ).

Особое место в ряду названных выше консультативных, договорных и институциональных форм взаимодействия занимает ПЧП. Речь идет о форме сотрудничества публичного и частного сектора, об основанных на договоре формах совместной деятельности таких субъектов с распределением взаимных обязанностей и рисков. Эти формы должны отличаться следующими признаками:

- совместное осуществление публичной задачи;

- общественный интерес, наличие взаимного, встречного интереса;

- взаимные обязательства;

- распределение рисков;

- отношения по поводу объекта публичной собственности (объекта публичного значения) либо по поводу совместного осуществления публично значимой деятельности.

Указанные признаки ПЧП можно усмотреть в приведенных выше примерах инвестиционных, концессионных соглашений, договоров о предоставлении субсидий, договоров (соглашений) о государственно-частном партнерстве. При этом из указанных примеров видно, что в рамках ПЧП могут использоваться как гражданско-правовые, так и публично-правовые формы, в зависимости от природы и содержания заключаемого договора (гражданско-правовые обязательства или публично-правовые отношения, связанные в том числе с передачей (делегированием) публичных полномочий или функций частному субъекту).

Заключение

Если взглянуть на конституционные основы и законодательную практику передачи муниципальных задач частным субъектам в Российской Федерации и в Германии, то, несмотря на сходство фундаментальных конституционных принципов организации публичной власти и взаимоотношений между государством, муниципальными субъектами и различными институтами гражданского общества, можно обнаружить немало различий. В России до сих пор не получили необходимой доктринальной проработки два различных способа привлечения частных субъектов к осуществлению публичных задач: передача (делегирование) им публичных полномочий и сотрудничество (кооперация) публичных и частных субъектов в процессе решения задач социально-экономического характера, оказания публичных услуг. Это приводит к перекосам и нарушению конституционных принципов на практике.

Формы взаимодействия публичных и частных субъектов (в том числе в рамках ПЧП) характеризуются в соответствии с господствующей позицией сугубо как гражданско-правовые. Их видов мало, а имеющиеся не развиты содержательно. Все это не позволяет реализовать в полной мере идею свободы выбора публичным субъектом правовой формы привлечения частных субъектов к решению публичных задач. Этот выбор должен быть поставлен в зависимость от двух критериев: принципиальной допустимости передачи задачи в частный сектор при соблюдении конституционных принципов; эффективности и экономичности достижения поставленной социально значимой цели.

Наконец, разделение субъектов на публичные и частные не проведено последовательно в российском праве. Отсутствие конструкции юридического лица публичного права, сугубо гражданско-правовое регулирование публично-правовых форм экономической деятельности не способствуют их развитию и должному учету их особенностей. В связи с этим немецкая доктрина юридического лица публичного права, а также теория непосредственного и опосредованного государственного управления представляют для российской административно-правовой науки несомненный интерес.

Е.В. Гриценко,

профессор кафедры государственного

и административного права

юридического факультета СПбГУ,

доктор юридических наук

"Закон", N 2, февраль 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) О правовом содержании термина "публичный интерес" подробнее см.: Васильева С.В. Обеспечение публичных интересов в частно-государственном партнерстве // Экономические и социальные аспекты российского конституционализма: труды кафедры конституционного и муниципального права / под ред. Е.К. Глушко, М.А. Краснова. Вып. 4. М., 2009. С. 102-106. О признаках публичности задач управленческой деятельности см.: Гриценко Е.В. Местное самоуправление в системе публичного управления федеративного государства: значение опыта ФРГ для России. Иркутск, 2001. С. 34.

*(2) См. об этом подробнее: Пронина В.С. Государственные комитеты в системе центральных органов управления: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1974. С. 14; Игнатюк Н.А. Компетенция федеральных министерств Российской Федерации. М., 2003. С. 100.

*(3) См., напр.: Положение о Министерстве юстиции РФ, утв. Указом Президента РФ от 13.10.2004 N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации" (в ред. от 15 февраля 2012 г.); постановление правительства Санкт-Петербурга от 18.11.2003 N 43 "Об Администрации Губернатора Санкт-Петербурга" // Вестник Администрации Санкт-Петербурга. 2003. N 12.

*(4) См., напр.: абз. 6 п. 10 мотивировочной части Постановления КС РФ от 07.06.2000 N 10-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" // Вестник КС РФ.2000. N 5.

*(5) Ср.: в ст. 2 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон об МСУ) вопросы местного значения определяются как вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения.

*(6) См.: Ipsen J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 7. Aufl. Munchen, 2011. S. 72; Stober R. Verwaltungsrecht II: Studienbuch / hrsg. von R. Stober, W. Kluth. Aufl. 7. Munchen, 2010. § 94 Materielle Privatisierung. S. 659-665.

*(7) См. об этом подробнее с указанием на дополнительные источники: Erbguth W. Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozess und Staatshaftungsrecht. 3. Aufl. Baden-Baden, 2009. S. 330, 331.

*(8) См.: Ipsen J. Op. cit. S. 72, Rn. 274, 275.

*(9) См. об этом подробнее с указанием на дополнительные источники: Erbguth W. Op. cit. S. 330; Stober R. Op. cit. § 89 Kooperations und Privatisierungsformen. S. 565.

*(10) См., напр.: Филатова А.В. Аутсорсинг административно-управленческих процессов // Предпринимательское право. 2009. N 1.

*(11) Так, например, об аутсорсинге отдельных функций обеспечения воинских частей и соединений путем заключения договора (контракта для обеспечения нужд Министерства обороны) с внешним исполнителем идет речь в главе VII Руководства по войсковому (корабельному) хозяйству в Вооруженных Силах РФ, утвержденного приказом министра обороны от 27.08.2012 N 2222.

*(12) В п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 19.12.2005 N 12-П ("По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" // Вестник КС РФ. 2006. N 1) Суд отметил следующее: "Граждане, чей труд свободен, вправе принимать непосредственное участие в управлении делами государства, в том числе в экономической сфере, на началах самоорганизации, самоуправления и саморегулирования... Конституционный принцип демократического правового государства и гарантируемая Конституцией РФ свобода экономической деятельности предполагают развитие необходимых для становления гражданского общества начал самоуправления и автономии в экономической сфере, проявлением чего является создание саморегулируемых организаций, и, соответственно, государственную поддержку и стимулирование гражданской активности в данной сфере".

*(13) Абзац 6 п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 19.12.2005 N 12-П.

*(14) Как указывает Суд, "федеральный законодатель вправе наделить рядом публичных нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных полномочий автономные публично-правовые субъекты - саморегулируемые организации арбитражных управляющих, призванные выполнять в этой сфере общественных отношений функции саморегулирования в интересах общества, кредиторов и должников" (Постановление КС РФ от 19.12.2005 N 12-П). При этом Суд указывает на публично-правовой статус не только арбитражных управляющих, но и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, отмечая их двойственную природу как некоммерческих организаций и как автономных публично-правовых объединений (абз. 4 п. 2 мотивировочной части названного Постановления; см. также п. 3 и п. 3.3). Этой логики Суд придерживался и ранее при характеристике самоуправляемых профессиональных объединений - нотариальных палат, отмечая "публичное предназначение" последних (п. 2 Постановления КС РФ от 19.05.1998 N 15-П).

*(15) Пункт 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П.

*(16) Там же.

*(17) Глава 24 АПК РФ в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ. Несмотря на то, что глава 25 ГПК РФ прямо закрепляет лишь порядок оспаривания решений, действий (бездействия) должностных лиц и органов государственной власти и местного самоуправления, ВС РФ в п. 5 Постановления Пленума от 10.02.2009 N 2 ("О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 4) разъяснил, что в указанном порядке обжалованию подлежат также решения, действия (бездействие) лиц и организаций, "которые не являются органами государственной власти и органами местного самоуправления, но наделены властными полномочиями в области государственного управления или распорядительными полномочиями в сфере местного самоуправления и принимают решения, носящие обязательный характер для лиц, в отношении которых они вынесены".

*(18) См., напр.: ст. 24 и 25 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", которым на СРО возлагаются полномочия по утверждению правил и стандартов в сфере теплоснабжения.

*(19) Пункт 5 ст. 2, ст. 15 и 16 Федерального закона от 27.07.2010 N 210-ФЗ "О порядке предоставления государственных и муниципальных услуг" (далее - Закон об услугах).

*(20) В вопросе об организационно-правовой форме ТОС нет единства. Неясным остается, можно ли рассматривать территориальное общественное самоуправление в качестве самостоятельной особой организационно-правовой формы некоммерческой организации либо речь идет о разновидности общественного объединения - органе общественной самодеятельности. С одной стороны, п. 3 ст. 2 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" не содержит исчерпывающего перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций и позволяет устанавливать их иными федеральными законами (как, например, в данном случае - Законом об МСУ). С другой стороны, ТОС обладает признаками органа общественной самодеятельности как особого вида общественного объединения (ср.: ст. 12 Федерального закона от 19.05.1995 N 82-ФЗ "Об общественных объединениях").

*(21) Пункт 3 ч. 8, ч. 11 ст. 27 Закона об МСУ.

*(22) См., напр.: Тепляков С. Молчи и плати // Алтайская правда. 2010. 7 апр. / www.doc22. ru; Соблюдение социальных прав граждан: он-лайн конференция прокурора Алтайского края 22 марта 2011 г. / www.altairegion22. ru/public_reception/on-line-topics/10814/.

*(23) Часть 3 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

*(24) См.: ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (понятие автономного учреждения); ч. 1 ст. 9.2, Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (понятие бюджетного учреждения); ст. 6 Бюджетного кодекса РФ (понятие казенного учреждения).

*(25) Например, государственные учреждения, уполномоченные на проведение государственного надзора за соблюдением требований технических регламентов (ст. 2, 21, 26, 32 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании"), либо государственные учреждения, подведомственные федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему кадастровый учет и ведение государственного кадастра недвижимости: согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" предусмотренные в нем полномочия органа кадастрового учета (за некоторыми изъятиями) на основании решений данного органа вправе осуществлять подведомственные ему государственные бюджетные учреждения.

*(26) Пункт 2.2.1, 2.2.2 Устава МУП "Управление жилищного хозяйства" городского округа г. Уфы. www.ufacity.info/ document/11163.html.

*(27) В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 11390/09 по делу N А32-23959/2008-4/402 было признано незаконным возложение администрацией г. Сочи на МУП "Городской центр по земельно-имущественным отношениям" ряда публичных функций, в том числе по подготовке постановлений мэрии о предоставлении и изъятии земель, подготовке и выдаче земельно-кадастровых справок. В административно-правовой литературе данное решение ВАС РФ характеризуется как прецедентное (см.: Давыдов К.В. Административные регламенты федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации: вопросы теории/под ред. Ю.Н. Старилова. М., 2010. § 4.2).

*(28) Текст мандата см.: www.sk.ru/Model/Documents/Mandat-Skolkovo.aspx.

*(29) www.i-russia.ru/media/ files/41d332a0bf3771e31b47.doc.

*(30) См.: Интервью с И.А. Дроздовым, директором по правовым вопросам Фонда развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонда "Сколково"): "Правовой статус участников инновационного центра "Сколково".

*(31) До введения в действие Положения о Совете данная функция возлагалась на Комиссию при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России - координационный и совещательный орган при Президенте РФ (см.: Указ Президента РФ от 20.05.2009 N 579, ныне утративший силу).

*(32) Винницкий А.В. О судьбе госкорпораций и других публичных юридических лиц в контексте совершенствования гражданского законодательства // Право и политика. 2011. N 3. С. 370, 371.

*(33) Указание в ст. 82.2 Закона об МСУ на то, что на территории инновационного центра "Сколково" местное самоуправление осуществляется с особенностями, предусмотренными Законом о Сколково, не решает проблему, поскольку право на осуществление местного самоуправления в Сколково не реализуется вовсе.

*(34) В российской литературе данное разграничение зачастую не проводится, и в качестве обязательного признака частногосударственного партнерства называется также передача (делегирование) государственных функций (полномочий) лицу частного права (см.: Васильева С.В. Указ. соч. С. 101).

*(35) Глава 7 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

*(36) Подробнее см.: Ipsen J. Op. cit. S. 70-72; Stober R. Op. cit. § 89. S. 563, 564.

*(37) При этом необходимо учитывать специфику Санкт-Петербурга как города федерального значения, где традиционно муниципальные для других субъектов задачи выходят на уровень задач субъекта Федерации (например, содержание коммунальной инфраструктуры). В связи с этим и решение этих государственных задач осуществляется через инструменты государственно-частного партнерства.

*(38) Вести. 2011. N 199.

*(39) Закон Ленинградской области, в отличие от закона Санкт-Петербурга, прямо указывает на гражданско-правовую природу отношений в сфере государственно-частного партнерства. В нем отмечено, что его правовую основу составляют гражданское законодательство РФ и принимаемые в соответствии с ним законы и иные нормативные правовые акты.

*(40) Примечательно, что Минэкономразвития России подготовлен и вынесен 22 июня 2012 г. на обсуждение проект федерального закона "О государственно-частном партнерстве", в основе которого лежит предложение более широкого спектра форм публично-частного партнерства, включая соглашение о ГЧП как самостоятельный вид договора (www.economy.gov.ru/minec/about/structure/depregulatinginfluence/ doc20120622_015).

*(41) О природе инвестиционного договора см.: Басыров И.И. Природа инвестиционного договора (контракта) // Юрист. 2009. N 3.