В каких случаях есть шансы выиграть дело в суде? (А.А. Соловьева, "Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2014 г.)

В каких случаях есть шансы выиграть дело в суде?

Не все конфликтные ситуации (с партнерами, налоговыми органами) удается решить мирным путем. Иногда приходится обращаться за помощью судей. Однако судебные тяжбы требуют времени и денег, а вердикт арбитров может и не порадовать. Выход один - прежде чем подавать иск в суд, необходимо проанализировать обстоятельства спора и оценить свои шансы на успех. Принять правильное решение легче, если знать, какой точки зрения придерживаются судьи при рассмотрении аналогичных споров.

Предлагаемая вашему вниманию статья содержит обзор постановлений Президиума ВАС. Представленную в них позицию нижестоящие суды должны учитывать при рассмотрении дел с аналогичными обстоятельствами. Соответственно, есть возможность спрогнозировать, каким будет судебный вердикт в вашем конкретном случае.

Дивиденды выплачены за счет заемных средств

На практике нередко случается, что в подготовленной бухгалтером отчетности отражена весьма значительная сумма прибыли (которую собственники хотят получить в качестве дивидендов), а свободных денег на расчетном счете организации нет. Известно, что закон не запрещает выплачивать дивиденды за счет заемных денежных средств. А вот о том, можно ли учесть начисленные по такому займу проценты в составе расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль, в гл. 25 НК РФ не сказано.

Напомним, согласно п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся в том числе расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ (пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Статьей 269 НК РФ установлен порядок определения предельного размера процентов по долговым обязательствам, учитываемых организацией-заемщиком для целей налогообложения прибыли.

Следовательно, отнесение процентов по кредитам и займам в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения, возможно по любым долговым обязательствам независимо от их целевого назначения, при условии что размер процентов за пользование денежными средствами не превышает предельного размера, установленного ст. 269 НК РФ.

Однако налоговики вполне могут сослаться на то, что расходы в виде процентов не являются экономически обоснованными, не связаны с деятельностью, направленной на получение доходов.

Раз так, уменьшить прибыль нельзя, ведь нарушены положения п. 1 ст. 252 НК РФ. Что возразить в таком случае? То, что выплата дивидендов производится в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (или Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), а деятельность организации в целом направлена на получение дохода.

Примечание. По мнению Минфина, расходы в виде процентов по долговому обязательству, привлеченному для выплаты дивидендов, не могут уменьшать базу по налогу на прибыль, поскольку такие расходы произведены не с целью получения дохода, то есть не соответствуют положениям ст. 252 НК РФ (Письмо Минфина РФ от 06.05.2013 N 03-03-06/1/15774).

Сочтет ли суд эти аргументы убедительными? Да, такие доводы сработают в пользу налогоплательщика, особенно если он укажет, что вескими доказательствами их признал Президиум ВАС в Постановлении от 23.07.2013 N 3690/13 по делу N А40-41244/12-99-222.

Обратите внимание! В названном деле, отстаивая обоснованность исключения сумм процентов из состава внереализационных расходов, налоговики ссылались еще и на то, что деньги для выплаты дивидендов одолжил организации ее акционер, к которому они фактически и вернулись. Иными словами, ЗАО предоставило ОАО заем в размере 420 млн. руб. под 2% годовых (целевое назначение использования денег договором не определено). На третий день после получения займа ОАО перечислило тому же ЗАО в качестве дивидендов 303 млн. руб.

Тем не менее Президиум ВАС указал:

- в рассматриваемом случае не имеют значения обстоятельства, связанные с взаимозависимостью ОАО и ЗАО, являющегося одновременно займодавцем и лицом, получившим дивиденды за счет выданного займа. Доказательств получения указанными организациями необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления упомянутых операций по предоставлению займа и выплате дивидендов инспекцией не представлено, не представлено и доказательств неисчисления и неуплаты ЗАО налога с полученных дивидендов по установленной пп. 2 п. 3 ст. 284 НК РФ ставке в размере 9%;

- выплачиваемые участникам хозяйственных обществ дивиденды представляют собой распределяемую между ними прибыль, полученную в результате осуществления предпринимательской деятельности. В связи с этим обязательство по выплате дивидендов не может расцениваться как не связанное с деятельностью, направленной на получение дохода.

Кроме того, в постановлении сказано, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов (принятые не в пользу налогоплательщиков) по делам со схожими фактическими обстоятельствами могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ. Это означает, что правовая позиция Президиума ВАС является для нижестоящих судов обязательной к применению по делам со схожими фактическими обстоятельствами.

Если применение "вмененки" признано неправомерным

Известно, что если в ходе проверки инспекторами будет сделан вывод, что спецрежим в виде уплаты ЕНВД применялся хозяйствующим субъектом незаконно, организации (индивидуальному предпринимателю) будут начислены налоги по общей системе налогообложения, штрафы и пени. Можно ли в этом случае заявить об использовании предусмотренного ст. 145 НК РФ права на освобождение от НДС, ведь это позволит снизить размер доначислений (суммы самого налога, пени и штрафов)?

До недавнего времени не только налоговые органы, но и судьи считали, что воспользоваться освобождением от уплаты НДС задним числом нельзя. Например, ФАС ЗСО в Постановлении от 04.04.2012 по делу N А81-1504/2011 указал: законодательство не допускает освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС за прошедший период. Аналогичная точка зрения представлена в постановлениях ФАС ВВО от 16.06.2011 по делу N А38-2941/2010 и ФАС ЦО от 10.06.2011 по делу N А23-89/09.

А вот ФАС СЗО в Постановлении от 23.11.2012 по делу N А52-1669/2012 занял противоположную позицию. Направляя это дело (по заявлению инспекции) в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора, коллегия судей ВАС указала: судом не учтено, что согласно положениям ст. 145 НК РФ предприниматели получают освобождение от обязанностей налогоплательщика на 12 месяцев при наличии уведомления и документов, подтверждающих право на такое освобождение, при этом представить указанные документы в инспекцию предприниматели должны заранее, не позднее 20 числа месяца, с которого используется льгота. Таким образом, право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика носит заявительный характер и распространяет свое действие с месяца, в котором подаются соответствующие уведомление и документы, то есть на будущее время. Возможность освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика налога на добавленную стоимость за прошедшие налоговые периоды Кодексом не предусмотрена.

Однако Президиум ВАС в Постановлении от 24.09.2013 N 3365/13 рассудил иначе. Согласно п. 1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности 2 млн. руб. Данная норма направлена на снижение налогового бремени для налогоплательщиков, имеющих незначительные обороты по реализации товаров (работ, услуг). Таким образом, условием применения этого освобождения является соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, а возможность применения освобождения обусловлена совершением налогоплательщиком операций, не имеющих значения для целей взимания налога исходя из их несущественного объема.

Для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю становится известно по результатам мероприятий налогового контроля, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Налоговым кодексом не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем.

Предприниматель уплачивал ЕНВД в бюджет и не признавался плательщиком НДС в соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ, поэтому инспекция, установив, что налогоплательщик неправильно квалифицировал осуществляемую им деятельность, должна была учесть его заявление о праве на применение освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС и определить наличие у него данного права на основании представленных им документов.

В итоге Президиум ВАС оставил в силе вердикт ФАС СЗО, признав незаконным доначисление НДС предпринимателю, имеющему право на применение освобождения от этого налога на основании ст. 145 НК РФ.

В Постановлении Президиума ВАС РФ N 3365/13 указано на возможность пересмотра ранее проигранных налогоплательщиками дел. Следовательно, правовая позиция Президиума ВАС является обязательной к применению нижестоящими судами по делам со схожими фактическими обстоятельствами.

"Входной" НДС ставим к вычету, а не включаем в убытки

Бывает, что партнер не выполняет взятые на себя по условиям договора обязательства, и тогда приходится привлекать третье лицо, оплачивать его услуги (работы), а затем предъявлять претензию партнеру, требуя возмещения убытков. Если третье лицо является плательщиком НДС и предъявило вам сумму налога со стоимости своих услуг (работ), неизбежно возникает вопрос, на какую сумму выставлять претензию - с учетом НДС или без включения в нее данного налога. Ответ содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 2852/13 по делу N А56-4550/2012.

В документе указано: не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда. При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы НДС не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки). Лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства.

Примечание. Наличие у потерпевшего права на вычет сумм НДС исключает возможность возмещения убытков, включающих НДС (ст. 15 ГК РФ).

С учетом недоказанности того обстоятельства, что предъявленные потерпевшему суммы налога не были и не могут быть приняты к вычету, не имеется оснований для взыскания убытков с учетом суммы НДС. Иное толкование норм налогового и гражданского законодательства может привести к неосновательному обогащению налогоплательщика посредством получения сумм, уплаченных третьему лицу в качестве НДС, дважды - из бюджета и от контрагента.

Проиллюстрируем позицию Президиума ВАС конкретной ситуацией.

Пример

ООО "Фарма" (плательщик НДС) заключило с ООО "Стройсервис" договор на выполнение работ по восстановлению фасада собственного здания. Согласованный сторонами объем работ был выполнен, принят и оплачен.

Спустя некоторое время произошло отслоение штукатурки. Для исправления недостатков было привлечено ООО "Успех", стоимость работ которого составила 177 000 руб. (в том числе НДС - 27 000 руб.).

Поскольку договором с ООО "Стройсервис" было предусмотрено право заказчика устранять недостатки и обязанность подрядчика возместить понесенные заказчиком расходы на исправление нарушений, ООО "Фарма" выставило ООО "Стройсервис" претензию.

Руководствуясь мнением Президиума ВАС, ООО "Фарма" потребовало возместить расходы в сумме 150 000 руб. (177 000 - 27 000). Предъявленная ООО "Успех" сумма НДС была принята к вычету в общеустановленном порядке (результат работ принят к учету, предназначен для использования в деятельности, облагаемой НДС, имеется правильно оформленный счет-фактура).

Ошибка в коде ОКАТО не влечет начисление пени

Ошибки, от которых никто не застрахован, могут приводить к разным последствиям. Президиум ВАС в Постановлении от 23.07.2013 N 784/13 по делу N А06-9384/2011 решил, что неправильное указание в платежных поручениях кода ОКАТО не ведет к образованию недоимки по НДФЛ и не может рассматриваться как основание для начисления пеней, поскольку налог в бюджетную систему РФ перечислен в установленный срок. Это окончание истории, а начиналась она так.

Проведя выездную налоговую проверку, инспекция выявила неуплату НДФЛ в бюджеты нескольких муниципальных образований, на территории которых находились обособленные подразделения организации. Факт недоимки, по мнению контролеров, обусловлен ошибочным указанием в платежных поручениях кода ОКАТО, соответствующего иному административно-территориальному образованию, в бюджет которого и поступили суммы названного налога. При этом предприятие не обращалось в налоговый орган с заявлением о допущенной ошибке и с просьбой уточнить принадлежность платежа в порядке, предусмотренном п. 7 ст. 45 НК РФ*(1). Как следствие, организации были начислены пени за несвоевременную уплату НДФЛ в бюджеты муниципальных образований.

Вынося вердикт в пользу предприятия, Президиум ВАС исходил из того, что:

- обязанность налогового агента по перечислению налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему РФ на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа (п. 4 ст. 24, пп. 1 п. 3 ст. 44, пп. 1 п. 3 ст. 45 НК РФ);

- случаи, когда обязанность по уплате налога не признается исполненной, перечислены в п. 4 ст. 45 НК РФ. Неправильное указание кода ОКАТО среди них не названо;

- пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (п. 1 ст. 75 НК РФ).

В результате Президиум ВАС постановил:

- с учетом того, что в платежных документах счет Федерального казначейства указан правильно и сумма налога, удержанная предприятием с доходов, выплаченных сотрудникам обособленных подразделений, находящихся на территории поименованных муниципальных образований, поступила в бюджетную систему РФ, налог считается уплаченным, то есть у предприятия отсутствует задолженность по НДФЛ;

- поскольку пени могут быть начислены на неуплаченную сумму налога, решение инспекции о начислении пеней за несвоевременную уплату НДФЛ в бюджеты названных муниципальных образований следует признать недействительным.

Примечание. Если счет Федерального казначейства указан в платежках правильно и сумма налога поступила в бюджетную систему РФ, исходя из смысла ст. 45 НК РФ налог считается уплаченным.

Об ответственности за нарушение законодательства о размещении рекламы

За данные нарушения "антимонопольщики" штрафуют часто, причем иногда сами нарушая закон. Одно из таких дел дошло до Президиума ВАС, который в Постановлении от 24.09.2013 N 5082/13 по делу N А40-108347/12-149-998*(2) обратил внимание заинтересованных лиц на следующее.

Распространение рекламы является длящимся административным правонарушением. Срок давности привлечения к ответственности за нарушение законодательства о рекламе составляет один год со дня его совершения (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ). Согласно ч. 2 этой статьи при длящемся правонарушении данный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", решение антимонопольного органа о нарушении законодательства о рекламе не является моментом, определяющим день обнаружения подобного нарушения. Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое организации длящееся административное правонарушение необходимо исчислять с даты фактического обнаружения распространения наружной рекламы, а не с даты вынесения контролирующим органом решения по факту нарушения. (Тем более что на момент принятия указанного решения нарушение организацией законодательства о рекламе прекращено.)

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности исключает взыскание штрафа. Учитывая, что данный срок не подлежит восстановлению, суд в случае его пропуска должен принять решение о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа. Поскольку антимонопольный орган пропустил годичный срок давности привлечения фирмы к административной ответственности, оснований для взыскания штрафа не имеется.

А.А. Соловьева,

эксперт журнала "Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В нем указано: при обнаружении налогоплательщиком ошибки в оформлении поручения на перечисление налога, не повлекшей неперечисления этого налога в бюджетную систему РФ на соответствующий счет Федерального казначейства, налогоплательщик вправе подать в налоговый орган по месту своего учета заявление о допущенной ошибке с приложением документов, подтверждающих уплату им указанного налога и его перечисление на соответствующий счет Федерального казначейства, с просьбой уточнить основание, тип и принадлежность платежа, налоговый период или статус плательщика.

*(2) В данном случае на организацию был наложен штраф в размере 100 000 руб. на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (максимальная сумма штрафа по этой норме - 500 000 руб.).