По материалам судебных решений (Л.Г. Лукинова, "Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь-февраль 2014 г.)

По материалам судебных решений

C какими только спорными вопросами не сталкиваются операторы связи в повседневной деятельности! И хотя арбитражная практика в сфере связи достаточно объемна, до сих пор возникают разногласия, которые не были ранее предметом рассмотрения в судебных инстанциях. Сегодня автор предлагает читателю ознакомиться с новым предназначением телефонных кабин, с охраной информации о счетах абонентов и о номерах абонентских устройств, с одним из фактов недобросовестной конкуренции, а также с расчетами за техническое обслуживание средств связи клиентов и абонентов.

О том, почему телефонная кабина - это не рекламная конструкция

Практика показывает, что участники рынка услуг связи могут выступать в качестве не только рекламодателей, но и рекламораспространителей и рекламопроизводителей. И хотя Закон о рекламе*(1) ограничивает использование сетей связи для распространения рекламы, операторы находят другие пути получения дохода от этого направления деятельности, что подтверждает Постановление ФАС МО от 21.10.2013 N А40-157682/12-146-486. На основании выданных лицензий оператор предоставлял услуги телефонной связи с использованием таксофонов. Имея патенты на оборудование телефонных кабин по новейшим технологиям, оператор нашел место для размещения в них рекламных и информационных материалов. Для автоматической смены указанных материалов в телефонных кабинах также был смонтирован скроллерный механизм. Во всем этом административно-техническая инспекция города углядела нарушения законодательства о рекламе и выдала предписание о демонтаже рекламных изображений, размещенных на таксофонном оборудовании. В итоге оценивать законность такого вида рекламы пришлось судьям, и те поддержали оператора связи.

Под рекламной конструкцией понимается техническое средство, назначением которого является распространение наружной рекламы, расположенное (смонтированное, прикрепленное) на объекте недвижимого имущества. Для установки и эксплуатации рекламной конструкции нужно разрешение, а также договор, заключенный между ее владельцем и собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция (ст. 19 Закона о рекламе).

В данном деле установка кабин произведена в соответствии со схемой размещения, утвержденной городскими властями. При этом характер рассматриваемых рекламных конструкций не предполагает заключения договора и получение разрешения на их размещение. Ведь многофункциональные телефонные кабины - это не рекламные конструкции в чистом виде. Названные кабины предназначены для круглогодичной эксплуатации на открытом воздухе в условиях городской среды для предоставления услуг местной, междугородной и международной связи, для предоставления услуг по передаче данных с использованием технологий беспроводной передачи данных, а также для демонстрации рекламных и информационных материалов.

В итоге претензии ревизоров признаны необоснованными, так как исходя из действующего законодательства заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, а также получение соответствующих разрешений не требуется при размещении рекламы и информации на боковых стенках телефонных кабин.

О том, как операторы связи не поделили ресурс нумерации

Много интересных выводов, в том числе для бухгалтерского учета, сделано в Постановлении ФАС ПО от 25.04.2013 N А12-21808/2012.

По условиям договора присоединения становилось возможным установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей операторов. Присоединяемому оператору был выделен ресурс нумерации единой сети электросвязи. После этого был разработан и согласован проект на прокладку волоконно-оптической линии связи, проложен и сдан в эксплуатацию кабель, заключен договор аренды на телефонную канализацию, а также закуплено и смонтировано оборудование.

В свою очередь, присоединяющий оператор осуществил присоединение нумерационного интервала, выделенного присоединяемому партнеру. Последний решил, что не только он пользовался ресурсом нумерации для получения прибыли. В частности, присоединяющий оператор заключил договор присоединения еще с одним (третьим) лицом, которое могло пользоваться ресурсом нумерации, пока решались вопросы взаимодействия сетей.

Арбитры не поддержали претензии присоединяемого оператора. Они построили цепочку рассуждений на том, что ресурс нумерации не является ни материальным, ни нематериальным активом, которым может воспользоваться партнер. Основанием для этого неоднозначного суждения послужили следующие аргументы.

В общем случае при осуществлении межсетевого взаимодействия, то есть при оказании услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, извлечение дохода осуществляется за счет эксплуатации сети связи оператора. Это технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи. Исходя из этого имущественная сфера оператора связи, задействованная при оказании услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, представляет собой совокупность средств и линий связи. Ресурс нумерации в целом либо отдельный абонентский номер ни к этой совокупности, ни к имущественной сфере оператора связи не относятся.

К объектам интеллектуальной собственности ресурс нумерации также не подходит, следовательно, ресурс нумерации не может рассматриваться ни как нематериальный актив оператора связи, ни как нематериальный актив, предоставленный оператору связи в пользование. Но с этим еще можно поспорить с позиции бухгалтерского учета, так как арбитры не углублялись в критерии признания НМА, сформулированные в ПБУ 14/2007 "Учет нематериальных активов". Более того, на основании методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика судьи делают вывод: раз в составе экономически обоснованных затрат ресурс нумерации не упоминается никак, нет и оснований говорить о том, что он материален.

Оператору связи принадлежат неисключительные права на регулирование ресурса нумерации. В противном случае государство не могло бы изменять и изымать выделенный оператору связи ресурс нумерации в случаях, установленных Законом о связи, а также контролировать передачу выделенного ресурса нумерации одним оператором другому оператору связи. С этим действительно поспорить нельзя, как и с тем, что оператор связи, получивший ресурс нумерации, самостоятельно выделяет номера для абонентов и пользователей услуг связи, назначает идентификационные коды элементов сети, коды доступа к услугам связи на своей сети из выделенного ему ресурса. То есть оператор связи получает доход не от продажи номеров абонентам и иным клиентам, а за счет деятельности с использованием своей сети связи.

Присоединяемый оператор, пусть даже занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, не наделен полномочиями по контролю за законным использованием другими операторами связи ресурса нумерации. Уплаченная присоединяющему оператору третьим лицом сумма в рамках самостоятельных договоров о присоединении к сети не может являться для него неосновательным обогащением. Размер платы, установленный для третьего лица, был определен за фактически оказанные услуги по организации точек присоединения и услуги по пропуску трафика, независимо от того, какие номера идентификации использовались третьим лицом. Чтобы не возникало подобных претензий, оператору следует не терять время и как можно скорее использовать выделенный ресурс нумерации самостоятельно.

О том, как охраняется тайна связи

Кто только не требует с операторов сведения об абонентах - начиная с органов, занимающихся оперативно-разыскной деятельностью, и заканчивая Федеральной службой по финансовым рынкам, которую сейчас заменяет ЦБ РФ, уполномоченный на регулирование, контроль и надзор в сфере финансовых рынков.

Как следует из Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2013 N 09АП-28908/2013 у оператора связи были запрошены:

- сведения об абоненте конкретного телефонного номера;

- IMEI оконечного оборудования, использовавшегося пользователем номера;

- информация о других номерах, с которыми были установлены соединения;

- детализация счетов абонента за интересующий ревизоров период.

Из перечисленного оператор отказался предоставлять информацию о детализации счетов абонента и данные об идентификационных номерах абонентских устройств (IMEI), сославшись на соблюдение тайны связи. За невыполнение предписания федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков на оператора связи был наложен штраф в несколько сотен тысяч рублей. Законность вынесенного предписания пришлось оспаривать в суде. Арбитры не пришли к единому мнению, но суд апелляционной инстанции привел достаточно убедительные аргументы в пользу оператора связи, отстаивавшего права абонентов и свои интересы (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2013 N 09АП-28908/2013).

Заключая договоры об оказании услуг подвижной связи с абонентами, оператор связи предоставляет последним не телефонные аппараты, а модули идентификации абонента (сим-карты) с соответствующим абонентским номером. Абонентские устройства приобретаются абонентом самостоятельно в торговой сети, которая реализует их без предъявления документа, удостоверяющего личность, а значит, IMEI-код абонентского устройства не относится ни к оператору связи, ни к самому абоненту. Абонент вправе использовать любые абонентские устройства, и оператор связи не обязан вести базу данных, содержащую сведения об этих устройствах.

Детализация счета абонента представляет собой данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Сведения, содержащиеся в детализации счета абонента, включая данные о водящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи, сохраняются и устанавливаются оператором только с помощью телефонной аппаратуры.

Согласно правовой позиции Конституционного суда к информации, составляющей тайну телефонных переговоров, относятся любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к таким данным нужно судебное решение - эта специальная норма закреплена в п. 3 ст. 63 Закона о связи.

Детализация счета конкретного абонента - физического лица и сведения об идентификационных номерах абонентских устройств (IMEI) составляют тайну телефонных переговоров, поскольку содержат не только сведения, имеющиеся в телефонном разговоре, но и данные о таких соединениях между конкретными абонентами (о дате, времени, продолжительности), а также любые иные сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью аппаратуры связи.

Ограничение прав на тайну связи допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Между тем ни один федеральный закон не позволяет ФСФР без судебного решения ограничивать права физических лиц на тайну телефонных переговоров посредством получения детализации счета и IMEI. Эти сведения могут быть получены на основании судебного решения в ходе оперативно-разыскных мероприятий, проводимых в целях выявления и раскрытия незаконного манипулирования финансовыми рынками. Чиновники решили обойтись малой кровью и в итоге остались ни с чем.

Об ограничении скорости в Интернете

Устанавливая безлимитные тарифы на предоставление доступа в сеть Интернет, операторы оставляют за собой право снижать скорость передачи данных при превышении суммарного GPRS-трафика. Казалось бы, такое решение оператора оградить себя от возможных убытков обоснованно, но есть сомневающиеся, в частности, среди должностных лиц ФАС (Постановление ФАС УО от 02.12.2013 N Ф09-13176/13).

Предоставляя на территории абонентам услуги по безлимитным тарифам, оператор получает необоснованное конкурентное преимущество, поскольку в действительности предлагаемые услуги имеют ограничения. Название безлимитными опций, которые такими не являются, использовано для привлечения внимания к ним потребителей и способно ввести последних в заблуждение. Законом о защите конкуренции*(2) установлен запрет на распространение ложных, неточных или искаженных сведений, на введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара (работы, услуги). Но в рассматриваемой ситуации он неприменим, так как безлимитность тарифов может быть истолкована по-разному.

Хотя оператором установлено ограничение скорости передачи данных абоненту, при превышении объема трафика услуга продолжает оказываться, поскольку сама услуга не имеет лимита и абонент продолжает пользоваться Интернетом, но только на иной скорости. При этом оператор предоставляет абонентам исчерпывающие сведения об условиях оказания услуги по каждому из предлагаемых тарифных планов (опций) до момента заключения договора путем ознакомления с подробным описанием тарифных планов (опций). Но самое главное, что конкурентами используется аналогичный подход к формированию тарифов. Это подтверждает довод оператора о сложившейся традиции делового оборота в этом вопросе и свидетельствует о том, что действия по ограничению скорости передачи данных в сети Интернет не позволяют оператору получать необоснованные выгоды и преимущества на рынке телематических услуг.

О недобросовестной конкуренции

При сбалансированном межсетевом взаимодействии между операторами связи каждая сторона получает выгоду от такого сотрудничества. Но иногда в результате недобросовестной конкуренции один из участников может получить серьезные убытки. Один из наглядных примеров рассмотрен в Постановлении ФАС СЗО от 22.11.2013 N А56-67526/2012. Один из операторов решил провести акцию, в рамках которой его абонентам начислялся 1 руб. за каждую полную минуту входящего голосового трафика на его федеральный номер с номеров других мобильных операторов. Последние в результате понесли убытки в связи с увеличением в несколько раз количества пропускаемого в сетях трафика. У инициатора акции увеличились доходы от пропуска "пустого трафика", а у пострадавших сторон соответственно возросли расходы на оплату межсетевого взаимодействия. При этом в основном абоненты копили не чистые деньги, а бонусы, которые использовались для оплаты услуг связи и различных сервисов оператора.

Как следует из материалов дела, на несколько десятков человек были оформлены более тысячи абонентских номеров, по которым проходил "пустой трафик". Причем лицевые счета подозрительных абонентов открыты после начала действия акции, а после ее завершения упомянутые абоненты перестали использовать услуги связи. Общий объем исходящего трафика с временных номеров пострадавшего оператора в несколько тысяч раз превысил объем входящего. Вводя описанную программу поощрения абонентов, получивший выгоду оператор не мог не предвидеть резкого увеличения спроса со стороны абонентов иных операторов на исходящие вызовы для обеспечения получения денежных средств (бонусов) абонентами организатора акции. Его действия, направленные на получение преимуществ перед другими операторами без каких-либо дополнительных затрат и увеличивающие расходы конкурентов, противоречат законодательству, обычаям делового оборота, принципам разумности и справедливости.

О том, как взыскать долг за обслуживание оборудования

Операторы связи имеют достаточно большой опыт взыскивания задолженности с абонентов за оказанные услуги связи. А какие аргументы использовать при истребовании долга за техническое обслуживание средств связи во внесудебном и судебном порядке? За ответом обратимся к Постановлению ФАС СКО от 18.11.2013 N А32-2870/2013.

В отличие от оказания услуг связи, факт проведения технического обслуживания непросто установить. Посудите сами, такое обслуживание включает профилактический осмотр, проведение плановых и контрольных измерений электрических и оптических характеристик, проверку новых кабелей и оконечных кабельных устройств, вводимых в эксплуатацию. Плюс к этому исполнитель составляет дефектные акты (протоколы) по мере выявления недостатков средств связи и обязуется проводить аварийно-восстановительный ремонт, связанный с устранением повреждений, при условии что для проведения этой работы не требуется затрат материалов. Последнее говорит о том, что указанное техническое обслуживание практически незаметно для заказчика, за исключением случаев, когда техобслуживание переходит в восстановительный ремонт.

При разрешении спора судьи отталкивались от договора на техническое обслуживание средств связи, который оформлен сторонами в соответствии с требованиями действующего законодательства как договор возмездного оказания услуг. Доказательства того, что договор расторгнут либо по иным основаниям прекратил свое действие, материалы дела не содержат. Исполнение оператором обязанностей по спорному договору в полном объеме подтверждается представленными в материалы дела расшифровками к лицевому счету. Хотя плата за обслуживание включалась в общий счет за услуги связи, она учитывалась отдельной позицией на лицевом счете заказчика.

Ссылка последнего на отсутствие надлежащих доказательств исполнения обязательств по договору со стороны оператора в заявленном размере необоснованна. В течение периода договорных отношений ответчик не заявлял претензий по качеству оказываемых истцом услуг (не воспользовался средствами правовой защиты, предусмотренными ст. 723 ГК РФ), а также не реализовал право на односторонний отказ от исполнения договора (ст. 782 ГК РФ). Поскольку оператор как исполнитель исполнял договор, заказчик обязан оплатить оказанные услуги по техническому обслуживанию средств связи в соответствии с согласованными в договоре условиями. Описанные аргументы можно взять на вооружение при взыскании долга с заказчиков в аналогичных ситуациях.

* * *

Как видим, практически все судебные решения - в пользу операторов, работающих в рамках действующего законодательства. Хотя не сразу можно принять правильное решение по тому или иному спорному вопросу, что и подтверждает арбитражная практика, которая поможет читателю лишний раз расширить кругозор.

Л.Г. Лукинова,

эксперт журнала "Услуги связи:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь-февраль 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

*(2) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-Ф3.