Интеллектуальные права в современной России: некоторые теоретические проблемы (Э.П. Гаврилов, "Патенты и лицензии. Интеллектуальные права", N 1, 2, январь, февраль 2013 г.)

Интеллектуальные права в современной России: некоторые теоретические проблемы

Настоящая статья подготовлена к 15-летию факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (ВШЭ). Автор статьи - доктор юридических наук Гаврилов Э.П. - свыше 10-ти лет работает в качестве профессора на факультете права ВШЭ, в настоящее время - профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ.

Предварительные пояснения

Термин "интеллектуальные права" как разновидность гражданских прав сравнительно недавно вошел в российское законодательство. Это произошло 1 января 2008 г. До этой даты вместо данного термина применялось выражение "право интеллектуальной собственности", которое сохранилось во многих нормах действующего российского законодательства.

"Интеллектуальные права" - это набор, комплекс различных гражданских прав, возникающих на ряд объектов гражданского права. Эти объекты, именуемые "интеллектуальная собственность", в настоящее время по российскому законодательству состоят из 16-ти различных объектов. На каждый их этих объектов возникают свои специфические интеллектуальные права.

Наибольшее значение имеют авторские права (возникающие на произведения), патентные права (возникающие на изобретения, полезные модели и промышленные образцы) и права на товарные знаки (возникающие на товарные знаки, являющиеся обозначениями товаров).

На протяжении времени перечень объектов, на которые возникают интеллектуальные права, не остается неизменным. Кроме того, национальные законодательства по праву интеллектуальной собственности разных стран предусматривают правовую охрану разных видов объектов.

Так сложилось в моей жизни, что мне на протяжении свыше 50-ти лет пришлось заниматься различными научными и практическими вопросами, касающимися правовой охраны различных объектов интеллектуальных прав: промышленных образцов, рационализаторских предложений, изобретений, авторских произведений, секретов производства, товарных знаков, причем не только на основе советского (ныне - российского) законодательства, но и по законодательству отдельных зарубежных стран, а также на основе международных договоров.

Конечно, с общей исторической точки зрения эти 50 лет, в течение которых мне пришлось заниматься интеллектуальными правами, являются очень коротким периодом времени, тем не менее, рискну поделиться результатами моих наблюдений и осветить в настоящей статье некоторые теоретические проблемы, ныне стоящие перед российским законодательством по интеллектуальным правам.

Общая оценка Части четвертой Гражданского кодекса РФ

18 декабря 2006 г. Президент России подписал Федеральный закон N 230-ФЗ "Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации". Этот закон вступил в силу с 1 января 2008 г. Он целиком посвящен интеллектуальным правам.

Одновременно прекратили свое действие шесть законов, предусматривающих охрану интеллектуальных прав на различные виды интеллектуальной собственности.

Принятие части четвертой ГК РФ практически означало, что все интеллектуальные права были объединены в "единый кулак" и кодифицированы, то есть включены в состав ГК РФ.

Это был величайший положительный шаг в истории российского законодательства. По сути дела, в этом вопросе мы, как и в области балета, оказались "впереди Планеты всей".

В течение 1993-2006 годов в нашей стране велись жаркие дискуссии о том, как, каким образом следует включать право интеллектуальной собственности в ГК РФ. По этому вопросу боролись две точки зрения: 1) Профессора В.А. Дозорцева, состоящая в том, что в ГК надо включить общие положения об интеллектуальных правах и основные положения об отдельных видах интеллектуальных прав, и 2) Профессора А.П. Сергеева, который предлагал включить в ГК только одну главу - "Общие положения об интеллектуальных правах".

И первая, и вторая точки зрения исходили из того, что и после кодификации интеллектуальных прав должны сохраниться отраслевые федеральные законы: об авторских правах, о патентных правах, о правах на товарные знаки и др.

По сути дела именно такой подход к кодификации интеллектуальных прав был осуществлен во многих странах Содружества Независимых Государств (СНГ), причем произошло это, как я полагаю, по инициативе именно российских специалистов (голос которых в СССР обычно был решающим). В Белоруссии, Казахстане и еще в нескольких странах СНГ в ГК были включены краткие общие и специальные положения об интеллектуальных правах, с сохранением при этом специальных законов.

Главная проблема, которая возникает в том случае, когда основы интеллектуального права предлагается урегулировать в ГК с одновременным сохранением специальных законов, заключается в следующем: какие нормы следует поместить в ГК? Одновременно возникает еще один вопрос: чем будет отличаться норма, содержащаяся в ГК, от аналогичной нормы, содержащейся в специальном законе?

Ответ: они ничем не будут отличаться, а потому "двухуровневое" урегулирование не имеет смысла.

В конце концов, в России возобладала и была реализована новая, третья концепция кодификации в ГК норм об интеллектуальных правах, концепция включения в ГК РФ всего объема законодательного материала об интеллектуальных правах с одновременным прекращением действия всех специальных законов. Это не только сняло сам вопрос о том, какие ("наиболее важные") нормы следует перенести в ГК, а какие оставить в специальных законах, но и позволило разрушить устоявшееся мнение отдельных ведомств о том, что некоторые специальные законы (патентный закон, закон о товарных знаках, закон о селекционных достижениях и др.) являются их собственными (внутренними) законами, которые они могут изменять так, как им это заблагорассудится.

В результате реализации этой новой, "всеобъемлющей" концепции кодификации в ГК РФ интеллектуальных прав, Гражданский кодекс РФ был дополнен частью четвертой, включающей 327 статей, что составило свыше 20% от общего числа статей ГК РФ (всего - 1549 статей). Поскольку эти новые статьи по своему содержанию являются довольно объемными, по объему нормативного материала в настоящее время интеллектуальные права занимают примерно одну треть ГК. Иными словами - это очень важная составная часть ГК.

Для реализации указанного "всеобъемлющего" подхода к кодификации интеллектуальных прав в ГК РФ, законодатель должен был решить один довольно важный теоретический вопрос: вопрос о возможности включения в ГК так называемых "процедурных норм".

Дело в том, что многие виды интеллектуальной собственности (в частности, изобретения, товарные знаки, сельскохозяйственные достижения) получают гражданско-правовую охрану лишь после прохождения сложных процедур государственной регистрации этих объектов. Правовая природа этих процедур вызывает споры. Можно полагать, что эти процедуры представляют собой административный порядок признания или, говоря более широко, - защиты гражданских прав.

Поскольку эти процедуры направлены на возникновение (признание) гражданских прав, а их правила нельзя отрывать от самих возникающих гражданских прав, соответствующие нормы были, на наш взгляд, вполне обоснованно, включены в структуру ГК РФ (см., например, ст. 1374-1397, 1433-1445, 1492-1507).

Место норм об интеллектуальных правах в структуре ГК РФ

В 2000 году предполагалось завершить кодификацию всего гражданского законодательства путем принятия части третьей ГК РФ, состоящей из трех разделов: раздел V "Интеллектуальные права", раздел VI "Наследственное право" и раздел VII "Международное частное право".

Таким образом, предполагалось, что "Интеллектуальные права" в структуре ГК РФ займут то же место, которое они занимали в структуре ГК РСФСР 1964 года - после раздела "Обязательственное право" и перед разделом "Наследственное право".

Но поскольку раздел "Интеллектуальные права" в то время вызвал многочисленные замечания специалистов, было решено его доработать, и часть третья ГК РФ была принята без этого раздела. Поэтому в 2006 году, когда раздел "Интеллектуальные права" был готов для включения в ГК РФ, возник вопрос о том, в какое место ГК он должен быть помещен.

Строго говоря, "интеллектуальные права" являются разновидностью абсолютных прав, прав того же типа, что и право собственности (и иные вещные права).

Вместе с тем, раздел "Интеллектуальные права" включает и особые обязательственные правоотношения - договоры и деликты. Поэтому, подходя к этому вопросу строго теоретически, нормы, относящиеся к интеллектуальным правам в их статическом состоянии, должны быть выделены в отдельный раздел "Исключительные права", следующий непосредственно за разделом "Вещные права", а те нормы, которые регулируют переход (передачу) интеллектуальных прав, должны быть включены, может быть, в качестве самостоятельного подраздела, в раздел "Отдельные виды обязательств". Это необходимо будет сделать при общей ревизии ГК РФ.

Как известно, в настоящее время раздел "Интеллектуальные права" является последним разделом ГК, замыкая весь его текст. Это - нелогично хотя бы потому, что к "Исключительным правам" должны применяться разделы "Наследственное право" и "Международное частное право", которые расположены до, а не после этого раздела; если же исходить из структуры ГК РФ, то получается, что эти разделы не должны применяться к интеллектуальным правам.

Конечно, к разделу "Интеллектуальные права" должны применяться нормы раздела I ГК РФ "Общие положения" - именно потому, что они являются общими.

Однако, вопрос относительно того, применяются ли к договорам, касающимся интеллектуальных прав, нормы раздела III "Общая часть обязательственного права", при нынешней несовершенной структуре ГК РФ мог вызывать сомнения, а потому в части четвертой ГК дважды (в ст. 1233 и в ст. 1242) включены указания на их применимость.

К сожалению, в части четвертой ГК РФ отсутствуют прямые указания на то, что к случаям бездоговорного нарушения исключительных прав должны применяться нормы главы 59 ГК РФ, хотя логика подсказывает, что эти нормы в данных случаях должны применяться.

Таким образом, многие вопросы, касающиеся "интеграции" интеллектуальных прав в структуру ГК РФ, еще ждут своего решения.

Объекты интеллектуальных прав

В пункте 1 ст. 1225 ГК РФ перечислены 16 видов объектов интеллектуальных прав, охраняемых на основе части четвертой ГК.

Этот перечень является закрытым, исчерпывающим: объекты, не входящие в этот перечень, не охраняются интеллектуальными правами.

Такой подход следует признать оправданным. Тем не менее, до сих пор высказываются пожелания о том, чтобы "раскрыть" этот перечень, сделать его примерным.

По моему мнению, принятие этого предложения существенно ослабит действующее законодательство. Сейчас для расширения этого перечня требуется внесения изменения в ГК. В настоящее время опять поднимается вопрос о дополнении указанного перечня доменными именами, но это предложение представляется сомнительным. Ранее охранявшиеся в Советском Союзе (а потом - и в России) научные открытия и рационализаторские предложения в этот перечень в настоящее время не включены, а потому они интеллектуальными правами не охраняются.

Объекты, охраняемые интеллектуальными правами (их можно именовать видами интеллектуальной собственности), названы в заголовке раздела VII ГК и в заголовке ст. 1225 ГК "результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". Ниже эти две категории будут кратко именоваться РИД и СИ. Какие именно объекты относятся к категории РИД, и какие - к СИ, в пункте 1 ст. 1225 ГК не указано. Это - существенный недостаток нашего законодательства, который приходится восполнять путем толкования ГК.

Из статьи 1228 ГК "Автор результата интеллектуальной деятельности" следует, что РИД всегда является результатом творчества. А поскольку творчество (творческий труд) присуще только физическому лицу (гражданину), у РИДа всегда есть автор - гражданин. У последнего возникает личное неимущественное право - право авторства. Следовательно, РИД можно определить как результат творческого труда физического лица - автора; у последнего на РИД возникает личное неимущественное право авторства.

Дать определение средств индивидуализации (СИ) помогает глава 76 ГК РФ, именуемая "Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, услуг и предприятий". Здесь регламентированы права на такие объекты, которые указывают на определенных субъектов или на определенные объекты, которые обозначают, выделяют, отделяют этих субъектов или эти объекты от им подобных, от сходных.

Иными словами, для того, чтобы дать определение СИ, приходится прибегать к выяснению этимологического значения слова "индивидуализировать". Исходя из этого, а также ориентируясь на содержание главы 76 ГК, к средствам индивидуализации следует отнести четыре объекта: 1) фирменное наименование, 2) товарный знак, 3) наименование места происхождения товара, и 4) коммерческое обозначение. Никакие другие объекты к категории СИ не относятся.

Далее, попытаемся выделить из перечня объектов, перечисленных в п. 1 ст. 1225 ГК, те, которые можно отнести к категории РИД. Это, конечно, произведения науки, литературы и искусства (указаны под цифрой 1), исполнения (4), изобретения (5), полезные модели (6), промышленные образцы (7), селекционные достижения (8), топологии интегральных микросхем (9). Все эти семь категорий объектов являются результатами творчества, у всех - имеются авторы (авторы произведения, авторы исполнения, авторы изобретения и т.д.).

Авторы имеются и у второй указанной в этом перечне категории - программ для электронных вычислительных машин. Однако, эти компьютерные программы в соответствии с последним абзацем п. 1 ст. 1259 ГК прямо приравнены к литературным произведениям, а потому они не являются самостоятельной категорией охраняемых объектов: это - разновидность авторских произведений; их надо из этого перечня исключить.

Теперь попытаемся разобраться с "базами данных", указанными в данном перечне под цифрой 3. В ГК упоминаются две категории "баз данных". Одна такая категория определена в ст. 1260 ГК. Это - разновидность составных авторских произведений. Эти базы данных не являются самостоятельной категорией охраняемых объектов, хотя они, без сомнения, относятся к категории РИД.

Вместе с тем, часть четвертая ГК РФ предусматривает охрану и совсем иных баз данных, определение которых может быть выведено из анализа ст. 1334 ГК. Это так называемые "большие базы данных" (термин предложен мною); они не являются творческими результатами, не имеют авторов, а потому к категории РИД не относятся.

Если именно такие базы данных, являющиеся объектами смежных прав (глава 71 ГК РФ), а не авторского права, упомянуты под номером 3 в п. 1 ст. 1225 ГК, то это - действительно самостоятельная категория объектов интеллектуальных прав.

Однако, она не относится ни к категории РИД (потому что не является творческим результатом и не имеет автора), ни к категории СИ (потому что никого и нечего не индивидуализирует).

В этой связи мы обнаруживаем, что сам перечень объектов интеллектуальных прав, содержащийся в п. 1 ст. 1225 ГК, назван неправильно: он назван "Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации", в то время как в его состав входят объекты, не относящиеся ни к той, ни к другой категории.

Точно также, нельзя отнести ни к категории РИД, ни к категории СИ, и следующие объекты, перечисленные в п. 1 ст. 1225 ГК: фонограммы; передачи вещательных организаций; секреты производства (ноу-хау).

Кроме того, один объект, охраняемый в соответствии с частью четвертой ГК РФ, вообще пропущен в данном перечне. Это - публикации произведений науки, литературы и искусства, либо ранее не обнародованные и перешедшие в общественное достояние, либо находящиеся в общественном достоянии в силу того, что они вообще не охранялись авторским правом. На такие произведения возникают интеллектуальные права в соответствии с § 6 главы 71 ГК РФ.

Сами по себе эти объекты, конечно, относятся к категории РИД, поскольку они являются творческими результатами. Но интеллектуальные права при их первой публикации возникают не у их авторов, а у публикаторов, которые творческих усилий не прикладывали, а лишь произвели или организовали первые публикации таких произведений. А это означает, что такие "первые публикации" (термин, предложенный мною) не могут быть отнесены к категории РИД.

Таким образом, интеллектуальные права возникают на следующие категории объектов, которые не могут быть отнесены ни к РИД, ни к СИ:

1) Большие базы данных,

2) фонограммы,

3) передачи вещательных организаций,

4) первые публикации,

5) секреты производства (ноу-хау).

В этой связи название самого перечня охраняемых объектов, содержащегося в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, является неточным. Этот перечень следовало бы назвать: "Результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и приравненные к ним объекты", либо даже "Результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты". Последнее, более краткое, название этого перечня представляется вполне обоснованным: хотя к категории РИД относятся только семь объектов из шестнадцати, а остальные девять объектов "приравниваются" к ним, тем не менее, именно РИДы имеют наибольшее значение и именно от РИДов получили свое название права, возникающие на все эти объекты - "интеллектуальные права".

Кроме уточнения названия перечня охраняемых объектов, полезно было бы в самом ГК указать, какие именно объекты относятся к РИД, какие - к СИ. Такие указания были бы полезны потому, что правовая охрана, как РИДов, так и СИ, подчиняется своим особым принципам, которые (в настоящее время - частично) закреплены в ГК и должны применяться на практике.

Все эти предложения, касающиеся совершенствования перечня охраняемых объектов, содержащегося в ст. 1225 ГК РФ, неоднократно делались мною (и другими специалистами) в научных публикациях. Но, как говорится в одной известной песне В. Высоцкого, "а в ответ - тишина".

Отсутствие реакции на эти предложения со стороны разработчиков части четвертой ГК можно объяснить лишь тем, что принятие этих предложений потребовало бы значительной ломки текста ГК.

Сходство (однородность) объектов, охраняемых интеллектуальными правами

Являются ли 16 объектов, ныне охраняемых интеллектуальными правами, сходными (или - однородными)? Ведь если они являются разнородными, то они не должны регулироваться одинаковыми нормами права. Если же эти объекты сходны (однородны), то надо ответить на вопрос о том, в чем состоит их сходство, однородность?

Найти в тексте действующего ГК РФ ответы на эти вопросы чрезвычайно трудно. По крайней мере, эти ответы на поверхности не лежат.

Поиск этих ответов начнем со ст. 128 ГК РФ, содержащей перечень объектов гражданских прав. К числу таких объектов, inter alia, отнесены: "охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность)". В определении этих объектов смысловое значение имеют слова "интеллектуальная деятельность", "интеллектуальный". Интеллектуальную (творческую) деятельность, как известно, осуществляет мозг человека, причем результатом этой деятельности являются мысли, идеи, которые не имеют материального характера. Отсюда вывод: результаты интеллектуальной деятельности - нематериальны, идеальны. В этом и состоит их главная, объединяющая всех их особенность.

Что касается иных "примыкающих к ним" объектов (средств индивидуализации и иных объектов), то они "приравниваются к ним" именно потому, что они также являются нематериальными, идеальными.

Аналогичный вывод мы получим, проанализировав интеллектуальные права, возникающие на эти объекты.

Как следует из ст. 1226 ГК, основу (ядро) любого интеллектуального права составляет исключительное право, выполняющее ту же самую роль, которую выполняет право собственности для материальных объектов (вещей, имуществ, товаров).

В соответствии с п. 1 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат три правомочия: 1) владения, 2) использования и 3) распоряжения своим имуществом.

А обладателю исключительного права принадлежат два правомочия: 1) использования РИД или СИ и 2) распоряжения своим исключительным правом (ст. 1229 ГК).

Поскольку право использования, по сути дела, является аналогом права пользования, принадлежащего собственнику, а право распоряжения исключительным правом - аналогом права распоряжения имуществом, нетрудно заметить, что у обладателя исключительного права отсутствует правомочие владения, входящее в состав правомочий собственника. Это различие объясняется тем, что владеть материальным объектом (имуществом, вещью) - можно, а вот "владеть" идеей - нельзя.

Таким образом, это различие еще раз подтверждает нематериальный характер объектов, охраняемых нормами части четвертой ГК РФ.

Нематериальный характер самих объектов, которые охраняются на основе части четвертой ГК РФ, вовсе не означает, что эти объекты не могут воплощаться в материальных предметах. Как раз наоборот: во многих случаях эти нематериальные объекты воплощаются в материальные предметы (носители), выражаются в них. Об этих случаях говорится в ст. 1227, 1272, 1288, 1291 и во многих других статьях ГК.

Более того, некоторые объекты получают правовую охрану только в тех случаях, когда они соединены с материальными носителями. Это касается, в частности, изобретений, полезных моделей и промышленных образцов: лица, использующие сами по себе эти объекты, не воплощенные в материальных носителях, не могут быть признаны нарушителями патентных прав. Эта особенность правовой охраны данных объектов в нашей литературе не отмечалась.

Вместе с тем, в тех случаях, когда сама идея, нематериальная составляющая объекта, охраняемого правом, существует только при условии воплощения ее в материальном носителе, когда эта идея без материального носителя пропадает, исчезает, нет никакой необходимости охранять такую идею интеллектуальным правом. В этой связи требует дополнительных обоснований предоставление правовой охраны по правилам части четвертой ГК РФ селекционным достижениям и некоторым разновидностям изобретений (тем, которые не могут существовать без материальных носителей).

Содержание интеллектуальных прав

В общей форме содержание интеллектуальных прав раскрывается в ст. 1226 ГК. Здесь указывается, что интеллектуальные права всегда включают особое имущественное право, именуемое исключительным правом.

Кроме того, интеллектуальные права в случаях, предусмотренных ГК, включают еще две категории: 1) личные неимущественные права и 2) иные права.

В пункте 1 ст. 1229 ГК дается общее понятие об исключительном праве, как о праве, которое состоит из исключительного права на использование охраняемого объекта, а также из права распорядиться исключительным правом. Впрочем, это право распоряжения может и отсутствовать: его нет в исключительном праве на наименование места происхождения товара и в праве на фирменное наименование.

Вопрос о том, является ли исключительное право, не включающее в свой состав правомочие распоряжения, полноценным, вызывает споры в научной литературе.

Что касается исключительного права на использование охраняемого объекта, то его объем является различным для разных объектов. Объясняется это тем, что понятие "использование" по своему объему (сфере применения) и по содержанию практически для каждого охраняемого объекта является своим, особым, специфическим. Так, исключительное право на использование произведения не совпадает ни с исключительным правом на использование запатентованного изобретения, ни с исключительным правом на использование зарегистрированного товарного знака. Сферы действия этих разных исключительных прав могут совпадать (как правило - частично), но по своему содержанию это, обычно, разные права. Этот вопрос мало исследован.

Любое исключительное право на использование охраняемого объекта включает, во-первых, право владельца использовать этот объект самому и, во-вторых, право владельца запретить использование этого объекта любому иному лицу.

Таким образом, любое исключительное право использования охраняемого объекта состоит из положительного элемента и негативного, запретительного элемента.

Вопрос о том, какой из этих элементов является главным и определяющим, до сих пор вызывает споры. Я присоединяюсь к той точке зрения, что главным составляющим элементом любого исключительного права является правомочие запрета - то правомочие, которое "исключает" всех третьих лиц из сферы использования охраняемого объекта и превращает это право в "исключительно" принадлежащее своему владельцу.

Более того, в некоторых случаях владелец исключительного права может не иметь права на использование своего объекта. Тем не менее, и в этих случаях у него сохраняется право запрета, а потому он остается владельцем исключительного права.

Кроме исключительного права в состав интеллектуальных прав могут входить личные неимущественные права. Вопрос о субъектах и категориях этих прав чрезвычайно мало исследован в научной литературе.

Некоторые личные неимущественные права признаются за авторами РИД. Вместе с тем, в ГК установлены и такие категории личных неимущественных прав, которые закрепляются не за авторами РИД, а за другими лицами (в частности, за лицами, организовавшими создание, опубликование, появление) охраняемых объектов. Последние права очень мало изучены.

Что касается количества личных неимущественных прав, принадлежащих авторам, то, например, в авторском праве, которое охраняет произведения науки, литературы и искусства, существуют шесть категорий таких прав, а в других институтах права интеллектуальной собственности всего одна или две такие категории.

Нельзя не обратить внимание на то, что в разных институтах права интеллектуальной собственности одинаковые по названию личные неимущественные права иногда имеют разные содержания. В частности, это замечание относится к праву на имя. Вызывает споры и вопрос о том, все ли эти права являются неимущественными.

Много сомнений и споров вызывает и третья категория прав, входящих в понятие "интеллектуальные права". В статье 1226 ГК она именуется "иные права". Это название само по себе, конечно, никуда не годится. Правда, поясняется, что эта категория включает "право доступа, право следования и другие [права]". Дальнейшая расшифровка этих самых "других прав" содержится в п. 3 ст. 1255 ГК, из которого мы узнаем, что кроме права следования и права доступа к произведениям изобразительного искусства, к этим правам относится, в частности, право на вознаграждение за использование служебного произведения. В пункте 3 ст. 1345 ГК дополнительно указывается, что к числу "иных прав" относятся, в частности, право на получение патента, а также право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца.

В праве на селекционные достижения к числу других прав отнесены, в частности, право на получение патента, право на наименование селекционного достижения, а также право на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения (ст. 1408 ГК).

Наконец, в праве на топологии интегральных микросхем к числу "других прав" отнесено право на вознаграждение за использование служебной топологии (ст. 1449 ГК).

Таким образом, к этой третьей категории иных интеллектуальных прав отнесены разнообразные права, одна часть которых является имущественными, а другая часть - неимущественными. Выясняется, что в делении интеллектуальных прав на три категории (1) исключительное имущественное право, 2) личные неимущественные права и 3) иные права) отсутствует единое правовое основание. Это свидетельствует о несостоятельности такой классификации.

Сама третья категория интеллектуальных прав вообще заслуживает внимательного научного исследования. Первый вопрос, который должен быть решен при этом, можно сформулировать следующим образом: Надо ли вообще выделять эту третью категорию интеллектуальных прав?

По моему мнению, право на получение патента (на изобретение, полезную модель, промышленный образец, на селекционное достижение), равно как и право на государственную регистрацию (компьютерной программы, базы данных, топологии интегральной микросхемы, товарного знака или наименования места происхождения товара) не являются самостоятельными гражданскими правами; они всегда служат предпосылкой возникновения исключительного права.

Думается, что конструирование третьей категории интеллектуальных прав потребовалось потому, что в первую категорию было включено только одно имущественное право - исключительное право, что представляется необоснованным.

В ныне принятой ("трехчленной") классификации интеллектуальных прав проигнорирована общая, устоявшаяся классификация гражданских прав на абсолютные права и относительные права.

Одновременное существование и "столкновения" одинаковых исключительных прав

Само понятие "исключительности" любого явления, объекта или права означает, что другого подобного нет: "исключительный" именно потому является "исключительным", что он является единственным, уникальным, неповторимым - по крайней мере, в пределах определенной юрисдикции, если дело касается правовых категорий.

Эти общие рассуждения полностью применимы к понятию "исключительное право": если это право признается и охраняется на территории России, то другого такого права на указанной территории - по идее - вообще существовать не может.

Это положение, представляющееся мне бесспорным, к сожалению, прямо в ГК РФ не отражено.

Однако, из этого общего правила могут иметься исключения. Они, эти исключения, действительно существуют и указаны в п. 4 ст. 1229 ГК: "В [нескольких указанных] случаях_самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации могут одновременно принадлежать разным лицам".

Здесь же прямо указаны эти необычные случаи: 1) параллельное, независимое друг от друга создание несколькими лицами идентичных топологий интегральных микросхем; 2) независимое друг от друга обладание разными лицами сведениями, составляющими содержание охраняемого секрета производства; 3) владение разными лицами правами на зарегистрированный коллективный товарный знак; 4) принадлежность разным лицам исключительного права на наименование места происхождения товара.

Профессор Дозорцев В.А. называл такие исключительные права "ослабленными исключительными правами", имея в виду то обстоятельство, что каждый из таких владельцев пользуется только "своим" исключительным правом, не замечая других владельцев, которые конкурируют с ним, но никаких мер защиты к ним он применить не может: с другими исключительными правами приходится мириться.

Сама эта категория "ослабленных" исключительных прав исследована в науке, извините за каламбур, очень слабо. Поэтому при практическом применении эти права вызывают много неясностей. Например, с кем из двух владельцев прав на одинаковые топологии интегральных микросхем надо заключать лицензионный договор?; как будет рассчитываться законная компенсация в пользу одного из владельцев коллективного знака?; должны ли владельцы одинаковых наименований мест происхождения товаров согласовывать особые качества своих товаров? и т.д.

Кроме того, вызывает сомнение, что обладатели коллективного товарного знака могут использовать этот знак без взаимного согласования.

В принципе, во всех случаях появления "ослабленных" исключительных прав обладатели исключительных прав друг с другом никак не связаны, они не являются сообладателями одного исключительного права.

Что касается других, не "ослабленных" исключительных прав, то для них действует общий, генеральный принцип: такое право может возникать только на один объект и, потому, оно может принадлежать только одному лицу. На любые иные объекты, если они будут созданы (получены) независимо от первого объекта, никакие исключительные права не могут появляться.

Итак, у не "ослабленного", нормального исключительного права - один объект и один субъект. Казалось бы, правовая конструкция ясна и понятна. Но, оказывается, что и здесь имеются исключения, трудности.

Сегодня исключительное право принадлежит одному субъекту (гражданину, юридическому лицу). А завтра этот гражданин умирает, оставляя несколько наследников, или это юридическое лицо делится на несколько организаций.

В этих, как и во многих других подобных случаях, появляется множественность субъектов, которым принадлежит исключительное право на один объект. При этом, поскольку исключительное право является аналогом не обязательственного гражданского права, а разновидностью абсолютного права, вопрос о совладельцах исключительного права, очевидно, надо решать не применительно к нормам обязательственного права (ст. 321-326 ГК РФ), а применительно к нормам главы 16 ГК "Общая собственность".

Но, поскольку на нематериальные объекты, охраняемые по части четвертой ГК, право собственности не распространяется, законодатель решил урегулировать эти вопросы "общей собственности" в пунктах 2 и 3 ст. 1229 ГК "Исключительное право".

Глава 16 ГК "Общая собственность" состоит из 16-ти статей, а аналогичные вопросы, касающиеся совладения исключительными правами, урегулированы в двух пунктах одной статьи (1229 ГК). Как говорится, в одной известнейшей рекламе (хотя, что именно в ней рекламируется - я не помню) - "Почувствуйте разницу!".

Совершенно очевидно, что правовое регулирование совместного владения исключительными правами является неполным, недостаточным. Ситуации не изменяют и несколько содержащихся в части четвертой ГК РФ норм, касающихся правового регулирования частных случаев совладения исключительными правами.

В такой ситуации сохраняет актуальность мое предложение о том, чтобы применять к совместному владению исключительными правами - по аналогии - нормы, относящиеся к общей собственности.

В части четвертой ГК РФ плохо решены и вопросы, касающиеся "столкновений" самих объектов исключительных прав. Под термином "столкновения" имеются в виду различные случаи, когда несколько объектов частично или полностью совпадают, налагаются друг на друга, либо не могут быть использованы друг без друга.

Возьмем, например, перевод какого-либо литературного произведения. Если само литературное произведение и его перевод охраняются авторским правом, то владелец исключительного права на перевод не может использовать этот перевод без согласия владельца исключительного права на оригинальное литературное произведение.

Другой пример: создано и запатентовано изобретение, состоящее из элементов А + Б. Другой изобретатель создал изобретение, состоящее из элементов А + Б + В, на которое также был получен патент. Очевидно, что в этом случае владелец второго патента имеет право использовать свое изобретение, лишь после получения согласия от владельца исключительного права на первое изобретение.

Это и есть типичные случаи "столкновений" исключительных прав.

Общих, четких норм, относящихся к случаям таких "столкновений" исключительных прав, в части четвертой ГК РФ нет. Кстати сказать, в этой связи в отношении "столкновений" исключительных патентных прав в теории и на практике идут яростные споры, причем судебные инстанции (вплоть до Президиума ВАС РФ) полагают, что при "столкновениях" патентных прав эти права становятся "ослабленными" исключительными правами. С такой позицией трудно согласиться.

Неофициальный Проект изменений ГК РФ, опубликованный 14 сентября 2011 г. в "Российской газете", в основном, исправляет этот недостаток, налагает запрет на использование того исключительного патентного права, которое имеет более поздний приоритет. В случае принятия такой новой нормы многие неясные в настоящее время вопросы будут решены.

Однако, вопрос о "столкновениях" различных исключительных прав следовало бы решить общим образом, не только в отношении исключительных патентных прав, но и в отношении любых категорий исключительных прав (конечно, кроме "ослабленных" исключительных прав).

Предлагаемое решение формулируется довольно просто:

"Владелец исключительного права не может использовать свое право, если при этом происходит использование исключительного права, принадлежащего другому лицу".

В таких случаях исключительное право продолжает существовать, но право на использование "парализуется" до момента разрешения конфликта, связанного со "столкновением" нескольких исключительных прав.

Служебные результаты интеллектуальной деятельности

Очень большие правовые проблемы возникают в связи со служебными РИД. В тексте ГК РФ эти проблемы решены лишь частично.

Первая такая проблема связана с самим понятием служебного РИД, а именно - с соотношением служебного РИД и трудовых обязанностей автора-работника по созданию результата труда.

Вопрос стоит так: можно ли в рамках трудового права возложить на работника обязанность по созданию РИД? При этом сама такая обязанность может быть выражена либо в виде общей трудовой обязанности работника, то есть в виде трудовой функции работника, либо в виде конкретного задания в адрес работника. Разумеется, при этом само конкретное задание должно входить в трудовую функцию работника.

На поставленный вопрос нет единого ответа, охватывающего все охраняемые результаты интеллектуальной деятельности: в отношении создания одних видов РИД на работника не может быть возложена такая обязанность, а в отношении создания других РИД на работника такая обязанность может быть возложена.

Именно в связи с отсутствием единого ответа на этот общий вопрос нормы, касающиеся служебных РИД, не были вынесены в главу 69 "Общие положения" части четвертой ГК.

Действующее гражданское законодательство указывает на то, что в трудовую функцию работника может входить обязанность по созданию следующих категорий РИД: 1) произведений науки, литературы и искусства; 2) исполнений; 3) селекционных достижений.

Напротив, действующее гражданское законодательство, как можно полагать, исходит из того, что в трудовую функцию работника не может входить обязанность по созданию: 1) изобретений; 2) полезных моделей; 3) промышленных образцов; 4) топологий интегральных микросхем.

Именно поэтому для тех случаев, когда создание РИД может входить в трудовую функцию автора-работника, ГК РФ признает "служебными" те результаты, которые созданы работником в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (ст. 1295), в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (ст. 1430) или в порядке выполнения служебного задания (ст. 1320).

Напротив, в тех случаях, когда создание РИД не может входить в трудовую функцию работника, ГК РФ считает "служебными" те результаты, которые созданы работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (ст. 1370, 1461 ГК РФ).

Следует особо отметить, что поскольку ГК РФ не упоминает изобретения, полезные модели, промышленные образцы и топологии интегральных микросхем, которые созданы в пределах (или - в порядке выполнения) трудовых обязанностей или по конкретному заданию работодателя, и не определяет их правового режима, необходимо придти к выводу о том, что ГК РФ вообще исключает возможность возникновения таких "служебных" объектов.

Практически это означает, что даже если работодатель дает работнику конкретное поручение "создать изобретение", то это поручение не может войти в трудовую функцию работника и, следовательно, за невыполнение этого задания работнику не может быть объявлено дисциплинарное взыскание (замечание, выговор, увольнение), а если работник все же создаст такое изобретение и оно будет признано служебным, то сверх зарплаты работнику должно быть выплачено вознаграждение.

Напротив, - в сфере авторского права - если работник нанят на работу в качестве переводчика и ему будет дано задание перевести на русский язык определенный сонет В. Шекспира, а он не выполнит это поручение, то к нему может быть применено дисциплинарное взыскание. И в том случае, если такой перевод будет выполнен, работодатель не обязан будет выплачивать работнику какое-либо специальное вознаграждение, поскольку работник получает зарплату за свой труд.

Здесь мы подошли еще к одному вопросу, касающемуся различий между рассматриваемыми двумя категориями служебных результатов интеллектуальной деятельности:

В том случае, если работодатель использует служебный РИД, созданный работником в рамках своих служебных обязанностей, он не обязан выплачивать работнику какого-либо вознаграждения, помимо зарплаты по трудовому договору.

Напротив, если работодатель использует служебный РИД, созданный работником вне рамок своих служебных обязанностей, а только в связи с этими обязанностями, работодатель обязан выплатить работнику вознаграждение, не зависящее от получаемой им зарплаты по трудовому договору.

Вышеизложенные общие правила вытекают из ныне действующего законодательства, прежде всего из ст. 1295 ГК (служебные произведения) и из ст. 1370 ГК (служебные изобретения и другие объекты патентного права).

Однако, сами эти правила изложены не совсем четко. Именно поэтому в литературе эти правила и нормы часто неправильно интерпретируются.

Процесс создания тех служебных РИД, которые создаются в рамках служебных (трудовых) обязанностей (произведения, исполнения и селекционные достижения), регулируется трудовым правом. Именно оно определяет нормы выработки (нормы отработки), порядок сдачи произведенной работником продукции и т.п.

Что касается процесса создания тех служебных РИД, которые не могут входить в служебные (трудовые) обязанности работника, а создаются работником в связи с этими обязанностями, то этот процесс трудовым правом не регулируется (хотя трудовое право может предусматривать условия, содействующие созданию таких РИД); этот процесс регулируется гражданским правом. Именно поэтому в гражданском праве (см., например, ст. 1370 ГК) устанавливается, что работник обязан оповестить работодателя о факте создания им служебного РИД, а также содержатся правила о том, как именно работодатель должен реагировать на такое оповещение.

И этот постулат, сформулированный нами и, в основном, вытекающий из действующего законодательства, следовало бы прописать в ГК более четко и определенно. Сделать это следует, в частности, потому, что в отношении некоторых РИД, например, в отношении селекционных достижений, этот постулат не соблюдается, нарушается: если создание селекционного достижения действительно входит в содержание трудовой функции селекционера, то работодатель в рамках трудового права должен следить за тем, как селекционер выполняет эту трудовую функцию, и тогда в гражданском праве не должны прописываться обязанности селекционера сообщить работодателю о факте создания (выведения, обнаружения) им служебного селекционного достижения.

В отношении тех служебных РИД, которые создаются в связи с выполнением работником своих трудовых обязанностей, возникают еще две проблемы:

1) Во-первых, что такое "связь" созданного РИД со служебными обязанностями? Какие именно РИД связаны с трудовыми обязанностями и потому считаются служебными, а какие "не связаны" и потому не относятся к категории служебных?

Если работник занимается созданием новых самолетов, то, очевидно, что созданное им изобретение, относящееся к подводным лодкам, не может считаться служебным. Далее, очевидно, что не может считаться служебным для определенного предприятия любое изобретение, созданное автором через пять лет после того, как он уволился с этого предприятия.

Однако вопрос о времени фактического создания РИД очень важен, а в ГК РФ он совсем не отражен.

2) Во-вторых, каков должен быть размер вознаграждения, выплачиваемого за такой служебный РИД? Поскольку этот объект создан за пределами трудовой функции работника (а за выполнение трудовой функции работнику выплачивается заработная плата), то, естественно, что за служебный РИД работнику должно выплачиваться вознаграждение, не входящее в зарплату, сверх зарплаты.

При этом никак нельзя определять это вознаграждение на основе соглашения между работодателем и работником, поскольку стороны этого соглашения не являются равноправными: в экономическом отношении работник - более слабая сторона, можно сказать, даже, что работник подчинен работодателю. Именно поэтому законодатель определяет и минимальный размер заработной платы и, вообще, регулирует размеры зарплаты. Казалось бы, такой же подход надо применить и к вознаграждению за служебные изобретения. Но законодатель иначе регулирует размеры вознаграждения работникам за служебные РИДы.

Сделано это просто и ясно:

"Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом".

Эта норма включена в качестве последней фразы в абзац 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, относящейся к служебным объектам патентного права (изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам). Абсолютно аналогично сформулирована норма, относящаяся к вознаграждению за служебные топологии интегральных микросхем (п. 4 ст. 1461 ГК).

Эти нормы очень напоминают мне басню И.А. Крылова, в которой суд наказал Щуку, приговорив ее к тому, чтобы бросить ее в воду. Приговор был исполнен: "И Щуку бросили в реку!".

Правда, последний абзац п. 4 ст. 1370 ГК предоставляет Правительству РФ право "устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы".

Эта полезная норма, к большому сожалению, за все 20 (!) лет ее существования в действующем законодательстве так и не была исполнена. Очевидно, что у Правительства России все еще "не дошли руки" до этого постановления! Как тут не вспомнить известную пословицу о том, что "вопрос может стоять бесконечно долго". Между тем, урегулирование этого вопроса могло бы иметь большое значение для поворота нашей экономики к инновационному пути развития.

Э.П. Гаврилов,

доктора юридических наук,

профессора кафедры гражданского права

Национального исследовательского университета

"Высшая школа экономики"

"Патенты и лицензии", N 1, 2, январь, февраль 2013 г.