Время изменить приоритеты? (Н. Гаспарян, "Новая адвокатская газета", N 3, февраль 2014 г.)

Время изменить приоритеты?

ЕСПЧ сделал прецедентный вывод о приоритете показаний свидетелей в суде над протоколами их допросов на предварительном следствии.

Европейский суд в своем постановлении от 25 апреля 2013 г. по делу "Эркапич против Хорватии" указал, что в отсутствие существенных оснований для противоположного справедливое судебное разбирательство требует придавать большее значение показаниям, данным в суде, по сравнению с протоколами допросов свидетелей на предварительном следствии, поскольку последние представляют собой прежде всего процесс сбора стороной обвинения информации в поддержку своей позиции.

На чем основана позиция ЕСПН

Аргументация Европейского суда имеет большое практическое значение, поскольку может быть применима в российской судебной практике. ЕСПЧ посчитал, что протоколы допросов свидетелей представляют собой процесс сбора стороной обвинения информации в поддержку своей позиции.

По смыслу УПК РФ протоколы допросов способны стать доказательствами по делу только после их оценки судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. До этого момента данные протоколы - просто информация, используемая обвинением в своих целях. Так, в ч. 2 ст. 17 УПК РФ указано: "Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы".

Может показаться, что ЕСПЧ в своем решении по делу "Эркапич против Хорватии" придал доказательствам заранее установленную силу, обеспечив приоритет показаниям свидетелей в суде над показаниями на следствии. Однако при внимательном изучении аргументации Европейского суда никакого противоречия не усматривается.

Объектом внимания ЕСПЧ было конкретное уголовное дело, в котором трое свидетелей в ходе следствия давали уличающие обвиняемого показания о том, что именно он продал им наркотик. Но в суде выяснилось, что эти трое - наркоманы, а состояние одного из них характеризовалось изменением личности. Все свидетели отказались от ранее данных показаний, заявив, что они были получены под незаконным воздействием, а допрашивали их в отсутствие назначенных им адвокатов, которые пришли позже и просто подписали протоколы. Более того, данные свидетельские показания были решающими и единственными доказательствами вины заявителя, и в их отсутствие признать его виновным было бы невозможно.

Именно при таких явных и очевидных дефектах следственных допросов и при полной пассивности суда по проверке указанных свидетелями фактов ЕСПЧ пришел к выводу, что показаниям в суде следовало бы придать большее значение, чем показаниям у следователя.

Оценка доказательств судом

Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 17 УПК РФ декларирует равноудаленность суда от всех доказательств, предъявляемых как обвинением, так и защитой, до их оценки в соответствующем процессуальном документе после проведенного их исследования и проверки. Необходимо учитывать темпоральное действие данной процессуальной нормы. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, пока идет судебное следствие, но это правило перестает действовать в момент принятия решения об оценке доказательства в приговоре.

Между тем доказательственная ценность отдельных доказательств значительно выше других. В п. 34 постановления Европейского суда от 7 мая 2009 г. по делу "Калачёва против Российской Федерации" (жалоба N 3451/05) указано: "Европейский суд принимает к сведению вывод суда страны и довод властей Российской Федерации о том, что заявительница не представила достаточных доказательств отношений с А. и его отцовства. Однако Европейский суд отмечает, что в ходе национального разбирательства Кировский суд назначил ДНК-тест в целях разрешения данного спора об отцовстве. Тест продемонстрировал, что ответчик являлся отцом ребенка с вероятностью в 99,99%. Европейский суд принимает во внимание, что на сегодняшний день ДНК-тест является единственным научным методом точного установления отцовства по отношению к конкретному ребенку и его доказательственная ценность существенно перевешивает любое другое доказательство, представленное сторонами с целью подтвердить или опровергнуть факт интимных отношений".

Другой пример. ЕСПЧ в своем постановлении от 25 июля 2013 г. по делу "Ходорковский и Лебедев против России" (жалобы N 11082/06 и 13772/05) отметил, что "отказ национальных судов допросить в судебном заседании двух экспертов, которые подготовили для стороны обвинения заключение экономической экспертизы, нарушал статью 6 §§ 1 и 3 (d) Конвенции, предусматривающую, с учетом ее толкования ЕСПЧ, право подвергать сомнению значимые доказательства обвинения. По мнению ЕСПЧ, указанное заключение экспертов представляло собой ключевое доказательство обвинения, так как выводы экспертов лежали в основе части обвинений против Ходорковского и Лебедева".

Адвокаты, ведущие уголовную защиту, знакомы со сложившейся в судах порочной практикой, когда в подавляющем большинстве случаев при оценке достоверности показаний, данных в ходе досудебного производства и в суде, чаша весов Фемиды склоняется в пользу первых.

Причина этого легко объяснима: именно протоколы допросов, тенденциозно составленные следователями, удовлетворяют обвинительным потребностям суда, из лексикона которого постепенно исчезает само понятие оправдательного приговора.

Свои предпочтения судьи объясняют тем обстоятельством, что свидетели (потерпевшие) в суде по прошествии нескольких месяцев могли что-то забыть, начать сочувствовать подсудимому или попасть под его влияние. Кроме того, большинство нынешних судей, ранее носивших обвинительную шинель, прекрасно понимают, что первоначальные показания могли появиться в результате оказанного на свидетелей воздействия, и именно такие показания, по их мнению, наиболее достоверны с точки зрения установления истины по делу.

Дефекты допросов на предварительном следствии

Руководствуясь внутренним убеждением и будучи жестко привязанными к статистическим ориентирам, судьи, отдавая приоритет следственным показаниям, в приговоре скупо и шаблонно указывают: "поскольку данные показания соответствуют иным исследованным доказательствам". Между тем дефекты допросов свидетелей (потерпевших) в ходе предварительного расследования хорошо заметны при сравнении с допросами свидетелей (потерпевших) судом.

Первое. В ходе досудебного следствия допрос свидетеля (потерпевшего) производит следователь или дознаватель, т.е. заинтересованный представитель стороны обвинения. После отмены ст. 20 УПК РСФСР, говорящей о том, что следователь обязан объективно, полно и всесторонне исследовать обстоятельства дела, а также в отсутствие иных процессуальных норм, призывающих следователей к объективности, последние поняли, что суть их деятельности - только обвинение.

Суд согласно требованиям ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты или обвинения. КС РФ в своем постановлении от 28 ноября 1996 г. N 19-П отметил, что этот принцип "предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения) дела, осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций".

Иными словами, следователь (дознаватель) согласно УПК РФ заинтересован в обвинении, а значит, в обвинительной направленности допроса, а судья - нет.

Второе. Имеют значение условия и обстановка допроса. Следователь (дознаватель) производит допрос свидетеля, как правило, в своем служебном кабинете при отсутствии иных участвующих лиц, один на один. Это позволяет ему с учетом своих обвинительных устремлений оказывать психологическое воздействие на допрашиваемого, запугивать его, вводить в заблуждение, используя юридическую неосведомленность, давать читать часть составленного протокола, а заставлять подписывать его весь и т.д.

Этому способствует и несовершенство процессуального закона. В ст. 189 УПК РФ указано: "Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса". Данную норму можно понять как разрешение следователю задавать помимо наводящих и иные вопросы: не имеющие отношения к расследуемому уголовному делу или предъявленному обвинению, некорректные, неконкретные, основанные на предположении или слухе, неоднократно заданные для получения нужного ответа и подкрепляемые угрозами привлечения к уголовной ответственности. Практикующие адвокаты приведут десятки известных им примеров следственных злоупотреблений при допросе свидетелей, которые сложно доказуемы из-за особенностей непубличных допросов.

В суде допрос происходит публично и гласно, в присутствии участников процесса и иных граждан. При этом наводящие вопросы либо вопросы, не имеющие отношения к делу, может снять председательствующий по своей инициативе либо по ходатайству стороны-оппонента.

Третье. Допрос у следователя полностью лишен элементов состязательности - сторона защиты не может задавать вопросы свидетелю (потерпевшему). В состязательном суде стороны защиты и обвинения, напротив, имеют равные возможности.

Четвертое. Процедура допроса свидетеля (потерпевшего) в ходе досудебного производства не предусматривает обязательного участия адвоката. Согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом, однако свидетели такой возможностью редко пользуются из-за материальных затруднений и отсутствия какой-либо заинтересованности в ходе расследования. Пресловутая следственная тайна как атавизм советского уголовного процесса не позволяет допустить защитника для участия в допросах потерпевшего и свидетелей обвинения.

Пятое. Особенности допроса свидетеля следователем создают предпосылки для нарушения последним процессуальных прав. Каждый формализованный бланк протокола допроса содержит разъяснение процессуальных прав свидетелю (потерпевшему). Однако хорошо известно, что в подавляющем большинстве случаев следователь не разъясняет все права, предусмотренные ч. 4 ст. 56 УПК РФ, а ограничивается лишь подпиской об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, требуя поставить подпись, подтверждающую, что все права разъяснены и понятны.

Нередко следователи умышленно не разъясняют свидетелям-супругам или иным близким родственникам положения ст. 51 Конституции РФ, а заявляют только об ответственности по ст. 307, 308 УК РФ. Другие упоминают о ст. 51 Конституции РФ и сразу приступают к допросу, не выяснив у свидетеля, понятна ли ему данная норма и желает ли он давать показания. Не заинтересованы следователи объяснять свидетелю и положения п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ о праве заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия и решения дознавателя и следователя.

Представители обвинения стараются опустить упоминание ч. 6 ст. 166 УПК РФ о том, что протокол предъявляется для ознакомления и разъясняется право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Некоторые свидетели, заметив уже в распечатанном протоколе несоответствия или искажения, стесняются сразу о них заявить. Другие, не желая выказать свою некомпетентность, не требуют разъяснения непонятных юридических терминов и иных оборотов. В результате свидетель подписывает искаженные показания.

В суде такие ситуации исключаются вследствие присутствия обеих сторон и их процессуальной активности. Так, если суд забыл разъяснить свидетелю положения ст. 51 Конституции РФ, на это обстоятельство в порядке ст. 243 УПК РФ может обратить внимание защитник или прокурор.

Шестое. Показания свидетеля (потерпевшего) в протоколе допроса - это всегда показания в трактовке следователя. Среднестатистический потерпевший, давая показания, скажет: "Мне было страшно, и я боялся, что он меня побьет". На что среднестатистический следователь напишет в протоколе: "Я реально чувствовал угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья, и опасался ее осуществления".

Согласитесь, что юридическая обработка сказанного принципиально изменила его суть и приблизила обвиняемого к определенной квалификации. По этой причине свидетели (потерпевшие) достаточно часто в судах заявляют: "Я этого не говорил". А обвинители незамедлительно реагируют угрозами привлечения к уголовной ответственности, заставляя испуганного свидетеля признать достоверность ранее данных показаний.

Статья 160 УПК РСФСР предусматривала для свидетеля возможность написать свои показания собственноручно, о чем делалась отметка в протоколе допроса. Такая норма позволяла свидетелю избежать нежелательного соавторства. К сожалению, ныне действующая ст. 190 УПК РФ такого права свидетеля не предусматривает. Искусственная следственная интерпретация почти всегда искажает первоначальный смысл и содержание сказанного.

В интересах справедливого судебного разбирательства

Решить указанные проблемы могла бы обязательная видеозапись показаний свидетеля, которая, впрочем, является лишь правом следователя и используется им в редких случаях. В этой связи очевидно, что именно судебные показания с точки зрения их соответствия действительности заслуживают большего предпочтения, как и оригинал всегда ценится выше, чем копия.

Нетрудно заметить, что сама процедура допроса свидетелей в суде, предусмотренная уголовно-процессуальным законом, в большей степени отвечает требованиям, предъявляемым к справедливому судебному разбирательству. Напротив, процесс получения показаний свидетелей (потерпевших) в ходе предварительного расследования проходит с нарушением основных принципов уголовного судопроизводства: состязательности сторон, обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, а иногда и с нарушением принципов уважения чести и достоинства, а также неприкосновенности личности.

Законодатель не желает менять сложившийся веками в России инквизиционный порядок производства, не замечая, что использование судом показаний свидетелей (потерпевших), данных в ходе предварительного расследования, ставит под сомнение законность судебного акта, чем искажает суть самого правосудия.

Хорошо изучив установленный в России порядок допроса свидетелей, Европейский суд сделал прецедентный вывод, однако, чтобы не придать доказательствам заранее установленную силу, добавил, что такая оценка показаний свидетелей возможна при отсутствии существенных оснований для противоположного.

Какое это может иметь практическое значение? В любом случае данное решение ЕСПЧ должно быть востребовано представителями стороны защиты в судебной практике. Оно нам четко и недвусмысленно дает понять, что при наличии существенных процессуальных дефектов следственных протоколов допросов симпатии Европейского суда будут отданы допросам свидетелей в суде. Иначе и быть не должно, поскольку нелогично и противоестественно пренебрегать тем, что сказано в гласном и состязательном процессе, и принимать на веру полученное в следственных кабинетах.

По изложенным причинам мы, вооружившись позицией высшего суда, просим нижестоящий суд изменить приоритеты, отказаться от своих обвинительных привычек, обретая тем самым облик не обвинительного, а справедливого суда.

Н. Гаспарян,

член Квалификационной комиссии

Адвокатской палаты Ставропольского края

"Новая адвокатская газета", N 3, февраль 2014 г.