Закон "О контрактной системе": трансформация "размещения заказа" в "определение контрагентов" (А.Ю. Серков, "Законодательство", N 12, декабрь 2013 г.)

Закон "О контрактной системе": трансформация "размещения заказа" в "определение контрагентов"*(1)

1 января 2014 г. должен вступить в силу, за исключением отдельных положений, Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, новый закон). Он заменит собой Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Напомним, что формально Закон N 94-ФЗ (ч. 1 ст. 1, ст. 5, ч. 4.1 ст. 9) регулирует только размещение заказов, т.е. выбор поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент) и заключение с ним договора, что порождает противоречия на практике*(2). В новом же законе (ч. 1 ст. 1) сказано, что его положения распространяются на весь процесс удовлетворения нужд руководствующихся им заказчиков - от планирования приобретения товаров (работ, услуг) до контроля за исполнением, поэтому вместо понятия "размещение заказа", известного по Закону N 94-ФЗ, в Законе N 44-ФЗ использована категория "определение контрагентов". Процесс определения контрагентов стал частью закупки, включающей в себя в том числе исполнение контрактов (п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ) и являющейся, в свою очередь, частью контрактной системы в сфере закупок (п. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Однако ключевым элементом этой системы остается определение контрагентов, и в настоящей статье рассматриваются новеллы именно в этой сфере.

1. Способы определения контрагента и их выбор

Закон N 94-ФЗ делит способы размещения заказа на две группы: 1) "торги" - конкурс, аукцион и 2) "без проведения торгов" - запрос котировок и размещение заказа у единственного контрагента (ч. 1 ст. 10 Закона). В новом же законе (ч. 1 ст. 24) закупка у единственного контрагента противопоставлена всем остальным - конкурентным - способам определения контрагента, количество которых увеличено. В соответствии с ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения контрагента в соответствии с положениями главы 3 этого акта и не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение количества участников закупки. Мы сочли целесообразным рассказать о выборе различных способов закупки по мере возрастания их предпочтительности с точки зрения указанных принципов.

Возможности заключения контракта с единственным контрагентом в новом законе определены следующим образом. По смыслу ч. 5 ст. 24 и ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку у единственного контрагента только в случаях, перечисленных в последней норме (ср. с ч. 1-3 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, где этот принцип выражен четче). В большинстве пунктов ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, как и ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, требуется наличие особых обстоятельств, делающих закупку иным способом фактически невозможной или очевидно нецелесообразной. Поэтому рассмотрим только пункты, позволяющие осуществить закупку у единственного контрагента без дополнительных оснований по выбору заказчика.

Пункт 4 ст. 93 нового закона ограничивает право заказчика разместить заказ у единственного контрагента без дополнительных оснований твердой ценой одного контракта - 100 тыс. руб., что равно существующему лимиту, установленному п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, но не увязано с предельным размером расчетов наличными деньгами. Однако если п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ ограничивает той же суммой заказ только одноименных товаров (работ, услуг) в течение квартала, то п. 4 ст. 4 Закона N 44-ФЗ ограничивает совокупный годовой объем закупок по этому пункту: не более 5% размера средств, предусмотренных на все закупки заказчика планом-графиком, и не более 50 млн. руб. в год. Эти правила не распространяются только на закупки для нужд сельских поселений.

Аналогично определено исключение для заказчиков, перечисленных в настоящее время в п. 14.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ. Пункт 5 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, дополняя этот перечень (в частности, в него включены муниципальные образовательные учреждения), устанавливает максимальную цену контракта - 400 тыс. руб., не лимитирует закупку одноименных товаров, работ, услуг, но ограничивает совокупный годовой объем закупок - не более 50% размера средств, предусмотренных на все закупки заказчика планом-графиком, и не более чем 20 млн. руб. в год.

Запрос котировок заказчик также вправе провести по общему правилу, если начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) не превышает 500 тыс. руб. При этом исключены оговорки ч. 2 ст. 42 Закона N 94-ФЗ о "конкретных заявках заказчика" и "функционирующем рынке", т.е. закупаться могут любые товары. Однако совокупный годовой объем закупок не должен превышать 10% объема средств, предусмотренных на все закупки заказчика в соответствии с планом-графиком, и составлять более 100 млн. руб. в год (ч. 2 ст. 72 Закона N 44-ФЗ). В 2014 и 2015 гг. расчет предельной суммы закупок путем запроса котировок в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 112 Закона N 44-ФЗ будет осуществляться без использования планов-графиков. Как видим, ограничение закупки одноименных товаров (работ, услуг) и в этом случае исключено.

Запрос предложений - новый способ, который можно назвать упрощенным конкурсом; по сути это выбор из сопоставимых предложений лучшего по совокупности заранее определенных критериев. Он может проводиться в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 83 Закона N 44-ФЗ, в частности для заключения договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком (сейчас заключается с единственным контрагентом - п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ), для обеспечения деятельности заказчиков за пределами территории Российской Федерации (если НМЦК не превышает 15 млн. руб.), осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний, и т.д.

Закрытые способы определения контрагентов (закрытые конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, аукцион) применяются по согласованию с уполномоченным федеральным органом в случаях, указанных в ст. 84 Закона N 44-ФЗ: при закупках, связанных с государственной тайной, со страхованием, транспортировкой и охраной ценностей Госфонда России, музейных предметов и т.п., закупок услуг по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов.

Двухэтапный конкурс, при котором среди неограниченного круга лиц проводится предквалификационный отбор, проводится в случаях:

1) заключения контракта на проведение научных исследований, проектных работ, экспериментов, изысканий, на поставку инновационной и высокотехнологичной продукции, энергосервисного контракта, а также в целях создания произведения литературы или искусства, исполнения (артистического);

2) если для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки (ч. 2 ст. 57 Закона N 44-ФЗ).

Конкурс с ограниченным участием проводится в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только контрагенты, имеющие необходимый уровень квалификации, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия, реставрации музейных предметов и иных специфических музейных нужд. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров (работ, услуг) к указанным категориям устанавливаются Правительством РФ (ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ). На наш взгляд, проведение конкурса с ограниченным участием в таких случаях обязательно.

Электронный аукцион заказчик обязан проводить, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок для его нужд. Безусловно, заказчик также вправе проводить электронные аукционы и на закупки иных товаров, работ, услуг (ч. 2, 3 ст. 59 Закона N 44-ФЗ).

Закупка путем проведения открытого конкурса проводится во всех случаях, помимо перечисленных (ч. 2 ст. 48 Закона N 44-ФЗ). В пояснительной записке к проекту нового закона указывалось, что этот способ должен стать основным, хотя очевидно, что на практике возможность его применения будет определяться объемом упомянутых изъятий.

2. Общие требования к порядку проведения закупки

Общие требования к порядку проведения закупки, которые в Законе N 94-ФЗ полностью или частично повторялись в разделах об отдельных способах размещения заказа, в новом законе установлены единым блоком - в § 1 главы 3 данного закона. Причем получается, что эти требования следует иметь в виду при закупке любым способом, в том числе у единственного контрагента.

В частности, установлены единые требования к участникам любых закупок, а не к участникам торгов, как сказано в ст. 11 Закона N 94-ФЗ. Часть 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ повторяет обязательные требования к участникам торгов, определенные ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ; кроме того, обязательным становится предъявление требований, которые согласно ч. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ заказчик только вправе предъявить, а именно:

- отсутствие информации в реестре недобросовестных контрагентов, причем не только об участнике закупки - юридическом лице, но и об учредителях (полагаем, имеются в виду участники) и членах исполнительных органов (ср. п. 6 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ с п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ);

- обладание исключительными правами на существующие результаты интеллектуальной деятельности, права на которые приобретаются по контракту.

Добавлены и два новых требования:

- правомочность участника закупки заключать контракт;

- отсутствие у физического лица, у членов исполнительных органов и главного бухгалтера юридического лица судимости за преступления в сфере экономики, а также уголовной или административной дисквалификации.

Дополнительные требования к участникам закупок (в том числе к наличию финансовых ресурсов, производственных мощностей, опыта, квалифицированных работников) и перечень документов, которые подтверждают соответствие таким требованиям, могут быть установлены Правительством РФ для случаев проведения закрытых способов определения контрагентов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов (ч. 2, 3 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

Указания о том, что участник обязан представлять только документы, подтверждающие соответствие требованиям, установленным п. 1, 2 ч. 1 ст. 31, а соответствие остальным требованиям может просто декларировать в заявке, содержатся лишь в разделах, касающихся проведения конкурсов и аукционов (подп. "г" п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 5 ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ). Однако мы полагаем, что тот же подход должен применяться ко всем способам закупок.

Для случаев выявления несоответствия участников закупки указанным требованиям предусмотрены два пути: отстранение участника закупки от участия в определении контрагента и отказ от заключения контракта с победителем в любой момент до заключения контракта (ч. 9 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). Те же меры применяются в ходе закупок лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, при несоответствии предложенной цены зарегистрированной предельной отпускной (ч. 10 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

Единые требования к содержанию извещения о закупке установлены ст. 42 Закона N 44-ФЗ. Из них непосредственно на само проведение закупочных процедур влияет необходимость внесения:

- краткого изложения условий контракта, включая наименование и описание объекта закупки, информацию о количестве и месте доставки товара, месте выполнения работы или оказания услуги, сроках поставки товара или завершения работы, график оказания услуг, НМЦК, источник финансирования;

- предусмотренное законом ограничение участия в определении контрагента;

- требования к обеспечению заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ применим, см. об этом далее).

Требования к описанию объекта закупки в новом законе основаны на нормах Закона N 94-ФЗ, касающихся определения предмета контракта при проведении открытого аукциона в электронной форме, однако внесены и дополнения (ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Наиболее важным из них, на наш взгляд, является обязательность использования по умолчанию при описании технических и качественных характеристик объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством о техническом регулировании. Необходимость использования других показателей, требований, обозначений и терминологии должна быть обоснована в документации о закупке. Также вводится право заказчика включать в документацию требование о подтверждении соответствия процессов и методов производства тем же техническим правилам, а также требования к условным обозначениям и терминологии.

Заметим, что с 1 января 2017 г. в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, наименование объекта закупки должно указываться в соответствии с каталогом, формирование и ведение которого в единой информационной системе (далее - ЕИС) обеспечиваются уполномоченным органом в порядке, установленном Правительством РФ (ч. 4-6 ст. 23, ч. 4 ст. 114 Закона N 44-ФЗ).

Требование о предоставлении обеспечения участия в определении контрагентов в силу ст. 44 Закона N 44-ФЗ также становится обязательным не только при проведении открытого аукциона в электронной форме, как ныне (ч. 4 ст. 20, ч. 5 ст. 32 Закона N 94-ФЗ), но при проведении любых торгов. Размер обеспечения заявки должен составлять от 0,5% до 5% НМЦК, а если при проведении аукционов она не превышает 3 млн. руб., - 1% НМЦК. Однако если закупка осуществляется с предоставлением преимуществ отдельным категориям участников (см. об этом далее), размер обеспечения заявки не должен превышать 2% НМЦК. Обеспечение заявки на участие в конкурсе и закрытом аукционе возможно путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии по выбору участника, а на участие в электронных аукционах - только путем внесения денежных средств. При этом в ст. 45 Закона N 44-ФЗ перечислены требования к банковской гарантии, в том числе ее содержанию, сроку гарантии, устанавливаемому Правительством РФ перечню документов, предоставляемых заказчиком банку вместе с требованием о выплате по гарантии, и др. Главное же нововведение состоит в том, что информация о банковской гарантии должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС, причем самим банком, ее выдавшим.

Антидемпинговые меры - не самое ожидаемое изменение в системе закупок, причем ст. 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает их при весьма низком пороге - при уменьшении цены на 25% ниже НМЦК.

По общему правилу, если при проведении торгов участником, с которым заключается контракт, предложена цена ниже указанного предела, контракт заключается только после представления им (в составе конкурсной заявки или вместе с подписанным по итогам аукциона контрактом):

- обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в 1,5 раза размер, указанный в документации, но не менее размера аванса, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки (сведения из реестра контрактов об исполнении участником ранее контрактов на сопоставимые суммы без применения к нему штрафных санкций);

- если НМЦК составляет более чем 15 млн. руб. - только обеспечения исполнения контракта в указанном выше размере.

Если предметом контракта является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения, участник закупки обязан представить заказчику (в том же порядке) обоснование предлагаемой цены контракта.

При проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение НИОКР и оказание консультационных услуг могут быть установлены различные величины значимости критериев оценки тех заявок, в которых предлагается цена контракта до 25% ниже НМЦК, и тех, в которых предлагается еще более низкая цена.

Требования к раскрытию информации о себе участниками закупки, с которыми заключаются контракты и НМЦК которых превышает пределы, установленные Правительством РФ, - еще одно радикальное нововведение.

При превышении одного предела в контракте должна быть указана обязанность участника закупки представить заказчику информацию (с учетом положений законодательства о персональных данных):

- о своих выгодоприобретателях (физических лицах, владеющих напрямую или косвенно (через одно или несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций либо 10% долей в уставном капитале);

- о членах исполнительного органа хозяйственного общества, руководителе учреждения или унитарного предприятия либо об иных органах управления участников закупки - юридических лиц.

В случае отказа контрагента от представления указанных сведений информация об этом размещается в ЕИС. При этом контракт может быть признан судом недействительным, если руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят с указанными лицами либо с физическим лицом, с которым заключен контракт, в браке либо являются близкими родственниками и при этом будет установлена их личная заинтересованность в заключении и исполнении контракта (ч. 19-22 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

При превышении другого предела в контракте должна быть указана обязанность контрагента представлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, цена договора или общая цена договоров с которыми составляет более чем 10% цены контракта, в течение 10 дней с момента заключения соответствующего договора. Последствия несоблюдения - практически те же (ч. 23-25 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Заметим, что постановлением Правительства от 4 сентября 2013 г. N 775 оба предела ограничены теми же суммами: 1 млрд. руб. - при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд; 100 млн. руб. - при осуществлении прочих закупок.

Статьей 32 Закона N 44-ФЗ также введены единые требования к оценке заявок, окончательных предложений участников любых способов закупки, хотя в рамках запроса предложений заказчик вправе определять по своему усмотрению иные критерии оценки заявок, окончательных предложений, величины их значимости (ч. 2 ст. 32 Закона N 44-ФЗ).

Если сравнивать с требованиями к оценке заявок на участие в конкурсе, указанными в ст. 28 Закона N 94-ФЗ, количество критериев в Законе N 44-ФЗ сокращено, однако частично это обусловливается объединением некоторых ранее установленных критериев. К новым критериям относятся:

- цена контракта;

- расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

- качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

- квалификация участников закупки.

Оценка сроков (периодов) исполнения контрактов, сроков и объемов предоставления гарантии не предполагается, видимо, постольку, поскольку эти условия оговариваются заказчиком в документации о закупке и все заявки должны им соответствовать.

Иначе сформулированы и требования к системе оценки по совокупности критериев. Так, значимость критериев функциональных (качественных) характеристик товара, работ, услуг и квалификации участника не может составлять, за исключением специально предусмотренных случаев, более 20% (ч. 6 ст. 28 Закона N 44-ФЗ), а значимость критерия расходов на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ не должна превышать значимость критерия цены контракта (ч. 5 ст. 32 Закона N 44-ФЗ).

Кроме того, Закон N 44-ФЗ вводит два новых указания:

- количество критериев, по которым оцениваются заявки, не может быть менее двух (за исключением случаев проведения аукциона), одним из которых является цена контракта (ч. 4 ст. 32 Закона N 44-ФЗ);

- заказчик вправе не использовать критерии цены контракта и расходов на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ, если на них установлены фиксированные государством цены (тарифы) (ч. 8 ст. 32 Закона N 44-ФЗ). Видимо, эта норма устанавливает исключение из предыдущей.

Отдельно скажем об оценке заявок при закупке, по результатам которой заключается контракт жизненного цикла. При заключении такого контракта контрагент отвечает не только за поставку товара или выполнение работы, но и за функционирование такого товара или результата работы на протяжении всего срока их службы - жизненного цикла. Такие контракты заключаются в случаях, предусмотренных Правительством РФ (ч. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ), и тогда критерии цены контракта и величины расходов на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ могут быть заменены критерием оценки стоимости их жизненного цикла. Он включает в себя расходы на закупку товара или выполнение работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока их службы, ремонт, утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (ч. 3 ст. 32 Закона N 44-ФЗ).

Статьей 36 Закона N 44-ФЗ установлен единый порядок отмены процедуры определения контрагента, за исключением запроса предложений. Заказчик вправе отменить конкурс или аукцион по одному и более лоту не позднее чем за пять дней, а запрос котировок - не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок. Позже указанных сроков и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение контрагента только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

Преимущества при проведении закупки установлены Законом N 44-ФЗ (ч. 4 ст. 27) для отдельных категорий участников закупки, разделенных на две группы.

1. Учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов предоставляются преимущества, совпадающие с определенными постановлением Правительства РФ от 17 марта 2008 г. N 175: при закупке товаров, работ, услуг, включенных в утвержденные Правительством РФ перечни, предлагаемая ими цена контракта сопоставляется с прочими с поправкой на 15%. Существенная разница состоит в том, что если сейчас предоставление преимуществ - право заказчиков, то по новому закону это является их обязанностью. Информация о предоставлении преимуществ указывается в извещениях и документации о закупках соответствующих товаров, работ, услуг (ст. 28, 29 Закона N 44-ФЗ).

2. Преимущества для субъектов малого предпринимательства (далее также - СМП), аналогично норме ст. 15 Закона N 94-ФЗ, заключаются в проведении закупки в режиме, предусматривающем ограничение участия в них. Однако согласно ч. 2 ст. 30 Закона N 44-ФЗ наряду с СМП в таких процедурах смогут участвовать и социально ориентированные, т.е. осуществляющие деятельность, указанную в п. 1 ст. 31.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", некоммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных). Причем не ограничиваются ни виды товаров, работ, услуг, закупаемых с предоставлением преимуществ СМП и СОНО, ни максимальная доля таких закупок. Установлены только минимальная доля (не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, предусмотренного планом-графиком) и НМЦК одного контракта (20 млн. руб. (сейчас устанавливается Правительством РФ)). В 2014-2015 гг. расчет совокупного годового объема закупок, проводимых в режиме предоставления преимуществ СМП и СОНО, будет производиться без использования планов-графиков (п. 1 ч. 3 ст. 112 Закона N 44-ФЗ), т.е., надо полагать, по старым правилам*(3). Новым законом также устанавливается обязанность участников декларировать свою принадлежность к соответствующей категории лиц.

Полагаем, главная инновация состоит в том, что заказчик вправе установить требование к контрагенту, не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. При этом объем товаров, работ, услуг, поступивших от таких субподрядчиков, соисполнителей, учитывается в совокупном годовом объеме закупок, при которых предоставлялись преимущества СМП и СОНО (ч. 5, 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).

3. Новшества в проведении отдельных процедур

Конкурсы

Порядок проведения обычного открытого конкурса по Закону N 44-ФЗ в целом соответствует порядку, установленному Законом N 94-ФЗ, разумеется, с учетом новых требований. Они отражены в положениях Закона N 44-ФЗ о содержании извещения о проведении конкурса (ч. 3 ст. 49), конкурсной документации (ч. 1 ст. 50) и заявки (ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). Новый закон включает предусмотренные Законом N 94-ФЗ этапы рассмотрения заявок (ст. 27), оценки и сопоставления заявок (ст. 28), выделяя этапы подачи заявок (ст. 51), вскрытия конвертов с заявками (ст. 52), рассмотрения и оценки заявок (ст. 53).

Также установлена возможность привлечения внешних экспертов для оценки конкурсной документации, заявок в ходе проведения предварительного квалификационного отбора (см. далее), оценки соответствия участников дополнительным требованиям (ст. 58 Закона N 44-ФЗ).

Обратим внимание на не очень значительные, но, безусловно, облегчающие положение заказчика изменения сроков при проведении конкурсов (см. табл. 1).

Таблица 1

	Закон N 94-ФЗ	Закон N 44-ФЗ
Извещение размещается не менее чем за ... до даты окончания подачи заявок	30 дней	20 дней
Продление срока подачи заявок при внесении изменений - окончание не менее ... дней со дня размещения изменений	15 дней	10 дней
Отказ от проведения не позднее чем за ... дней до даты окончания подачи заявок	15 дней	5 дней
Подведение итогов - ... дней со дня вскрытия	30 дней (20 + 10)	20 дней
Срок на подписание контракта победителем	Не установлен	15 дней со дня получения контракта

Конкурс с ограниченным участием проводится в том же порядке, что и ранее, с учетом особенностей, установленных ст. 56 Закона N 44-ФЗ. При его проведении информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в ЕИС извещения и документации. Однако к участникам закупки предъявляются также установленные Правительством РФ дополнительные требования (см. выше), применяемые для предквалификационного отбора. Победителем становится один из прошедших этот отбор участников. К заявке должны быть приложены документы (заверенные участником закупки), подтверждающие соответствие этим дополнительным требованиям.

Двухэтапный конкурс также проводится в прежнем порядке, с учетом особенностей, установленных ст. 57 Закона N 44-ФЗ. При его проведении заказчик вправе установить указанные дополнительные требования к участникам. В таком случае в рамках первого этапа конкурса осуществляется и предквалификационный отбор. В любом случае на первом этапе участники закупки подают первоначальные заявки, а конкурсная комиссия проводит с ними обсуждения любых содержащихся в этих заявках предложений в отношении объекта закупки. Срок проведения первого этапа не может превышать 20 дней с даты вскрытия конвертов и открытия доступа к электронным документам с первоначальными заявками. По результатам первого этапа, отражаемым в протоколе, заказчик вправе уточнить условия закупки.

На втором этапе комиссия предлагает всем участникам, принявшим участие в проведении первого этапа, представить окончательные заявки с указанием цены контракта с учетом уточненных после первого этапа условий закупки, одновременно устанавливается требование об обеспечении указанных заявок. Участник, принявший участие в первом этапе, вправе отказаться от участия во втором этапе.

Новым законом уточняются последствия признания конкурсов несостоявшимися. Можно говорить о двух группах последствий.

1. Когда подана только одна заявка (окончательная заявка), и она соответствует установленным требованиям, либо когда по результатам рассмотрения заявок, окончательных заявок или предквалификационного отбора только одна заявка признана соответствующей установленным требованиям, заказчик вправе заключить контракт с единственным контрагентом (ч. 1, 7 ст. 55 Закона N 44-ФЗ).

2. Когда не подано ни одной заявки (окончательной заявки), либо все заявки (окончательные заявки) отклонены, либо ни один из участников не прошел предварительного отбора, заказчик проводит повторный конкурс или иную закупку (ч. 2, 6 ст. 55, ч. 15 ст. 57 Закона N 44-ФЗ). Проведение повторного конкурса осуществляется в соответствии с положениями о проведении открытого конкурса с тем же объектом закупки, теми же требованиями и условиями, что и в несостоявшемся конкурсе, кроме соответствующего увеличения срока исполнения контракта (ч. 3 ст. 55 Закона N 44-ФЗ). Заметим: если ч. 6 ст. 55 Закона N 44-ФЗ прямо указывает, что повторный конкурс после признания несостоявшимся двухэтапного конкурса должен проводиться с участием неограниченного круга лиц, то в отношении конкурса с ограниченным участием форма конкурса с повторным участием не уточняется.

Если повторный конкурс признан несостоявшимся, заказчик осуществляет закупку того же объекта закупки путем проведения запроса предложений или иным образом (ч. 4 ст. 55 Закона N 44-ФЗ).

Кроме того, согласно ч. 5 ст. 55, ч. 10 ст. 57 Закона N 44-ФЗ если по результатам предквалификационного отбора ни один участник закупки не признан соответствующим установленным требованиям или только один участник закупки признан соответствующим таким требованиям, то двухэтапный конкурс признается несостоявшимся, а заказчик снова осуществляет закупку (опять же, к сожалению, неясно, какую).

Электронный аукцион

Электронный аукцион проводится почти в том же порядке, что и предусмотренный Законом N 94-ФЗ открытый аукцион в электронной форме, с некоторыми отличиями, которые имеют в основном организационный характер.

Так, порядок и условия отбора операторов электронных площадок для проведения электронных аукционов по Закону N 44-ФЗ будут устанавливаться Правительством РФ, которое и определяет их перечень (ч. 4 ст. 59). Подписание контрактов в электронном виде должно происходить не через электронную торговую площадку (ч. 4-8 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ), а в ЕИС (ч. 2-8 ст. 70 Закона N 44-ФЗ). Кроме того, Правительством РФ утверждаются: требования к банкам, в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета обеспечения заявок; перечень таких банков; требования к условиям договоров о ведении указанных счетов (ч. 10 ст. 44 Закона N 44-ФЗ). Причем доходы, полученные оператором электронной площадки от размещения денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, подлежат выплате участникам электронных аукционов (ч. 8 ст. 44 Закона N 44-ФЗ).

Очевидно, что все описанные изменения не могут быть воплощены в ближайшее время. Поэтому в ч. 10 ст. 112 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что до даты начала функционирования новоотобранных операторов электронные аукционы проводятся на прежних электронных площадках, продолжающих работать в прежнем режиме.

Также изменены сроки совершения некоторых действий при проведении аукциона (см. табл. 2).

Таблица 2

	Закон N 94-ФЗ	Закон N 44-ФЗ
Извещение размещается не менее чем за ... до даты окончания подачи заявок	20 дней 7 дней, если НМЦК равна или менее 3 млн. руб.	15 дней 7 дней, если НМЦК равна или менее 3 млн. руб.
Изменения вносятся за ... дней до даты окончания срока подачи заявки	5 дней	2 дня
Продление срока подачи заявок при внесении изменений - окончание не менее ... дней со дня размещения изменений	15 дней	7 дней
Заказчик обязан ответить, если запрос поступил к нему не позднее чем за ... дней до окончания срока подачи заявок	5 дней 3 дня, если НМЦК равна или менее 3 млн. руб.	3 дня
Срок рассмотрения вторых частей заявок - не более ... дней со дня размещения на электронной площадке протокола аукциона	6 дней 4 дня, если НМЦК равна или менее 3 млн. руб.	3 рабочих дня

Также уточнены последствия признания электронных аукционов несостоявшимися в зависимости от причин такого признания:

если соответствующей установленным требованиям признана только одна заявка, в том числе единственная поданная, контракт заключается с участником, подавшим такую заявку (ч. 1, 2 ст. 71 Закона N 44-ФЗ);

если в течение 10 минут после открытия аукциона не подано ни одного предложения цены, контракт заключается с участником, чья заявка (и он сам) соответствует установленным требованиям и была подана ранее других, либо с лицом, подавшим единственную заявку (ч. 3 ст. 71 Закона N 44-ФЗ);

если не подано ни одной заявки или все заявки были отклонены, заказчик осуществляет закупку путем проведения запроса предложений (при этом объект закупки не может быть изменен) или иным способом (ч. 4 ст. 71 Закона N 44-ФЗ).

Закрытые конкурсы и аукционы

Порядок проведения закрытых конкурсов и аукционов также почти совпадает с порядком, установленным Законом N 94-ФЗ. Однако если в соответствии с Законом N 94-ФЗ извещения о проведении закрытого конкурса и закрытого аукциона не требуется вовсе (ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 39 Закона N 94-ФЗ), то Законом N 44-ФЗ предусмотрены две разные ситуации:

1) при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона, документация о которых, включая проект контракта, содержит сведения, составляющие государственную тайну, извещение размещается заказчиком в ЕИС не менее чем за 30 дней до даты вскрытия конвертов с заявками. С этого дня заинтересованные в получении документации лица подают заказчику запрос с приложением документов, подтверждающих их соответствие требованиям, предусмотренным законом, и наличие доступа к сведениям, составляющим государственную тайну. В течение трех дней с даты получения такого запроса заказчик направляет его подателю документацию в соответствии с требованиями законодательства о защите государственной тайны (ч. 3 ст. 85, ч. 4 ст. 86 Закона N 44-ФЗ);

2) во всех прочих случаях проведения закрытых торгов извещение не размещается. Заказчик за 20 дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе либо за 10 дней до вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом аукционе направляет приглашения принять участие в соответствующей процедуре лицам, которые соответствуют требованиям, предусмотренным законом, способны исполнить контракт и (при необходимости) имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну (ч. 4 ст. 85, ч. 5 ст. 86 Закона N 44-ФЗ).

В остальном порядок проведения закрытых конкурсов регулируется теми же нормами, что и аналогичные открытые процедуры, разумеется, с учетом особенностей, вытекающих из закрытого характера закупки (запрет на использование электронных документов, на размещение информации о закупке в СМИ и т.п.) (ч. 2, 11, 15 ст. 85 N 44-ФЗ).

В отношении же закрытого аукциона воспроизводятся нормы Закона N 94-ФЗ об обычном аукционе с поправками, изначально учитывающими закрытый характер процедуры и новые общие требования к конкурентным процедурам: ст. 87-91 Закона N 44-ФЗ в целом соответствуют ст. 34-38 Закона N 94-ФЗ.

В силу ст. 92 Закона N 44-ФЗ в случае признания определения контрагента закрытым способом несостоявшимся заказчик вправе внести изменения в документацию о закупке и объявить о проведении нового определения контрагента либо по согласованию с уполномоченным органом осуществить закупку у единственного контрагента по п. 24 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Запрос котировок

Отличия нового порядка проведения запроса котировок от установленного Законом N 94-ФЗ вытекают из приведения его новым законом "к общему знаменателю" с прочими конкурентными способами закупки, с ликвидацией имеющихся в Законе N 94-ФЗ пробелов регулирования.

Так, напомним, что ст. 36 Закона N 44-ФЗ вводит возможность отмены запроса котировок за два дня до даты окончания срока подачи заявок.

Часть 6 ст. 74 Закона N 44-ФЗ дает заказчику право принять решение о внесении изменений (но не в отношении объекта закупки) в извещение о проведении запроса котировок не позднее чем за два рабочих дня до даты истечения срока подачи заявок. При этом срок подачи заявок продлевается так, чтобы он составлял с даты размещения изменений в ЕИС не менее семи, а при закупке на сумму до 250 тыс. руб. - не менее четырех рабочих дней.

По новым правилам котировочная заявка подается в письменной форме в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать ее содержание до вскрытия, или в форме электронного документа (ч. 2 ст. 77 Закона N 44-ФЗ). Вскрытие конвертов с заявками и открытие доступа к электронным заявкам осуществляется публично в порядке, установленном ч. 1 ст. 81 Закона N 44-ФЗ.

Наконец, Закон N 44-ФЗ предусматривает возможность признания запроса котировок несостоявшимся и описывает его последствия:

если отклонены все поданные заявки, срок подачи заявок продлевается на четыре рабочих дня, о чем в течение одного рабочего дня после даты окончания первоначального срока размещается извещение в ЕИС. При этом заказчик обязан направить запрос о подаче заявок не менее чем трем участникам, которые могут исполнить контракт (ч. 9 ст. 78, ч. 2 ст. 79 Закона N 44-ФЗ);

если подана (в том числе после истечения продленного в описанном выше случае срока) только одна заявка и она соответствует установленным требованиям, либо только одна из заявок признана соответствующей установленным требованиям, заказчик заключает контракт с единственным контрагентом (ч. 6 ст. 77, ч. 9 ст. 78, ч.ч. 1, 3 ст. 79 Закона N 44-ФЗ);

если не подано ни одной заявки, заказчик снова осуществляет закупку (ч. 5 ст. 79 Закона N 44-ФЗ). Видимо, речь идет о любом конкурентном способе закупки, который может быть применен в данном случае.

Порядок проведения предварительного отбора участников закупки, среди которых может быть проведен запрос котировок для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, остается в целом прежним, только срок от размещения извещения до окончания срока подачи заявок уменьшен с 30 до 20 дней (ср. ч. 1 ст. 49 Закона N 94-ФЗ и ч. 4 ст. 80 Закона N 44-ФЗ). Однако меняется принцип подведения итогов такого запроса котировок: если Закон N 94-ФЗ предусматривает выявление в нем только одного победителя, то согласно ч. 8 ст. 82 Закона N 44-ФЗ каждой заявке, в которой предусмотрено не менее 30% необходимого объема товара, работы или услуги (при наличии таковых), присваивается порядковый номер по мере увеличения предложенной цены контракта. Если предложения совпадают, первый номер присваивается заявке, которая была получена ранее других. И если победитель не может исполнить заказ в полном объеме, заказчик осуществляет закупку также у участника, заявке которого присвоен следующий порядковый номер в порядке возрастания, на условиях, предусмотренных запросом котировок и заявкой этого участника (ч. 11 ст. 82 Закона N 44-ФЗ). Если после заключения контракта объем товара, работы или услуги по нему меньше необходимого, заказчик вправе осуществить закупку недостающей части у контрагента (ч. 12 ст. 82 Закона N 44-ФЗ).

Запрос предложений

Как уже говорилось, запрос предложений можно назвать упрощенным конкурсом, порядок же его проведения можно сравнить с порядком проведения двухэтапного конкурса.

Заказчик не позднее чем за пять дней до даты проведения запроса предложений размещает в ЕИС извещение и документацию о нем, включающую проект контракта (ч. 3, 6, 7 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).

Заявки по смыслу ч. 8-10 ст. 83 Закона N 44-ФЗ подаются в запечатанных конвертах или в форме электронного документа. Вскрытие конвертов и открытие доступа к заявкам, поступившим в электронном виде, производится публично, под аудиозапись (ч. 20 ст. 83 Закона N 44-ФЗ), при этом участникам закупки напоминается о возможности подачи заявок, изменения или отзыва поданных заявок. После этого заявки рассматриваются на предмет соответствия установленным требованиям, соответствующие этим требованиям оцениваются. Основания всех решений комиссии отражаются в протоколе.

После завершения процедуры оглашаются условия исполнения контракта, содержащиеся в заявке, признанной лучшей, или в единственной поданной заявке, без объявления участника, который ее направил, и всем участникам или участнику, подавшему единственную заявку, предлагается направить окончательное предложение не позднее рабочего дня, следующего за датой проведения запроса предложений (ч. 11, 12 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).

Если все присутствующие при проведении запроса предложений участники отказались направить окончательное предложение, запрос предложений завершается. Если отказа не последовало, вскрытие конвертов (открытие доступа к электронным документам) с окончательными предложениями осуществляется на следующий день после даты завершения проведения запроса предложений, что фиксируется в итоговом протоколе (ч. 14, 15 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).

Выигравшим согласно ч. 16 ст. 83 Закона N 44-ФЗ является окончательное предложение, наилучшим образом удовлетворяющее потребности заказчика.

Также предусмотрены два варианта признания запроса предложений несостоявшимся:

если подана только одна заявка, которая признана соответствующей установленным требованиям, и она удовлетворяет потребности заказчика, закупка осуществляется у единственного контрагента (ч. 18 ст. 83 Закона N 44-ФЗ);

если не подано ни одной заявки, заказчик снова осуществляет закупку (к сожалению, вновь неясно, какую и сколько раз).

Отмена и изменение условий запроса предложений не допускаются (ч. 5 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).

Заключение контракта с единственным контрагентом

Большая часть специальных оснований для заключения контракта с единственным контрагентом (помимо рассмотренных в п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) соответствует основаниям, указанным в нормах Закона N 94-ФЗ, с небольшими уточнениями, устраняющими имевшиеся ранее разночтения.

Новым законом установлены некоторые требования к порядку закупки у единственного контрагента и некоторые требования к содержанию заключаемого при этом контракта, однако собственно порядок заключения такого контракта не урегулирован (как и в Законе N 94-ФЗ). Поэтому, по нашему мнению, на основании ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ следует применять общие положения Гражданского кодекса РФ, регулирующие заключение договоров, а при закупке государственными и муниципальными заказчиками товаров и работ - также ст. 528, 765 ГК РФ. Из этих норм следует, в частности, что контракт должен быть заключен в письменной форме в виде единого документа. Это подтверждается и указанием ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ о том, что в случаях, предусмотренных п. 4, 15 и 28 ч. 1 ст. 93 этого Закона, заказчик вправе заключить договор с контрагентом в устной форме в порядке и на условиях, которые установлены ГК РФ, при этом требования, предусмотренные ч. 4-9, 11-13 ст. 34 ГК РФ (о включении условий об ответственности сторон, порядке и сроках приемки и оплаты), могут не применяться*(4). Соответственно во всех остальных случаях эти условия должны быть включены в контракт с единственным контрагентом. Кроме того, контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта (ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).

Представляется, что требование о заключении контракта именно в форме единого документа, причем с включением всех обязательных условий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, может быть проблематичным и в некоторых других случаях, например при закупке, связанной с направлением работника в командировку (п. 26 ч. 1 ст. 93 нового закона). Тем более удивительно, что от обязательности соблюдения письменной формы не освобождено заключение контракта на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ: представляется очевидным, что в соответствии с этой нормой могут заключаться контракты на те же самые суммы и в том же порядке, что и в соответствии с п. 4 этой же части. Однако новым законом предусмотрены только указанные исключения.

Немногим более детально урегулированы требования к заключению контрактов в случае признания конкурентных способов закупки несостоявшимися, изложенные в п. 24, 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Такие контракты заключаются по согласованию с различными уполномоченными органами, но в любом случае на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной контрагентом, но не выше НМЦК (по НМЦК при проведении электронного аукциона).

Согласно ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного контрагента в случаях, предусмотренных п. 1-3, 6-8, 11-14, 16-19 ч. 1 этой статьи, за исключением случаев, когда сведения о закупке составляют государственную тайну, заказчик размещает в ЕИС извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного контрагента в случаях, предусмотренных п. 6 и 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, заказчик обязан уведомить о такой закупке контрольный орган в сфере закупок в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта.

Законом N 44-ФЗ также определены особенности заключения отдельных видов контрактов, однако, будучи ограничены форматом статьи, мы не можем привести здесь обзор этих особенностей. Остановимся только на одном случае: ст. 111 Закона N 44-ФЗ предоставляет Правительству РФ право определить особенности осуществления конкретной закупки, в том числе установить способ определения контрагента, не предусмотренный Законом N 44-ФЗ, а также в целях создания для Российской Федерации дополнительных технологических и экономических преимуществ (в том числе встречных обязательств) - право определить дополнительные условия исполнения контракта, не связанные с его предметом. Данная норма очень выделяется на общем фоне норм Закона N 44-ФЗ, предполагающих довольно строгую формализацию процесса закупок.

4. "Переходные" закупки

В заключение затронем вопрос о применении норм нового закона к переходным процедурам размещения заказа (закупки), рассчитанным на период 2013-2014 гг. По нашему мнению, необходимо исходить из того, что извещение о проведении процедуры можно рассматривать как сделку, которая порождает право участников размещения заказа (закупки) подать соответствующие заявки и принять участие в процедуре и обязанность заказчика рассмотреть и оценить заявки согласно установленным на момент размещения извещения правилам, а затем определить победителя процедур по этим же правилам. Иными словами, соответствующие обязательства, права и обязанности возникают в момент размещения извещения, а потому в силу ст. 4 ГК РФ правила нового закона на них могут распространяться, только если это предусмотрено его нормами. Таких норм Закон N 44-ФЗ не содержит, напротив, в его ч. 1 ст. 112 сказано, что он применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок, извещения об осуществлении которых размещены после дня его вступления в силу. В силу сказанного мы понимаем это указание так, что переходные процедуры должны и завершаться по правилам Закона N 94-ФЗ.

Список литературы

1. Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (постатейный). М., 2013.

2. Васильев М. О контрактной системе в сфере закупок для обеспечения госнужд // Налоговый вестник. 2013. N 6.

3. Гусев М.Г. Знакомьтесь: закон о контрактной системе // Руководитель бюджетной организации. 2013. N 5.

4. Курбатова Н.А. Изменения законодательства о закупках // Бюджетный учет. 2013. N 7.

5. Храмкин А.А. Вводный комментарий // Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". М., 2013.

6. Чагин К.Г. Новые правила осуществления закупок бюджетными учреждениями // Руководитель бюджетной организации. 2013. N 7.

А.Ю. Серков,

рецензент службы правового консалтинга компании "Гарант"

"Законодательство", N 12, декабрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее об изменениях в законодательстве в этой сфере можно прочитать в работе автора "От заказов - к закупкам: сравнительный анализ законов N 94-ФЗ и N 44-ФЗ" (СПС "Гарант", 2013 г.), которая легла в основу настоящей статьи.

*(2) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. N 9382/11.

*(3) См.: письмо ФАС России и Минэкономразвития России от 17, 18 августа 2009 г. N АЦ/27510, 13497-АП/Д05.

*(4) Заметим, что, по нашему мнению, указанные нормы допускают приобретение товаров путем заключения не собственно договоров поставки, а договоров розничной купли-продажи, которые и в силу ГК РФ заключаются в устной форме (п. 2 ст. 158, ст. 493 ГК РФ).