Предмет и содержание корпоративного договора в России и иностранных правопорядках (В.Г. Бородкин, "Право и экономика", N 2, февраль 2014 г.)

Предмет и содержание корпоративного договора в России и иностранных правопорядках

Актуальность проблемы определения предмета корпоративного договора является очевидной, поскольку без обращения внимания на данный вопрос невозможно иметь четкого понимания того, что входит в содержание корпоративного договора, какие способы защиты предоставлены стороне соглашения и какие меры ответственности возможны за нарушение обязательств, установленных в договоре.

Предметом корпоративного договора является соглашение, направленное на осуществление или воздержание от осуществления корпоративных прав определенным в договоре образом*(1). Исходя из данного понимания предмета договора, можно сделать вывод о том, что корпоративное соглашение может быть построено по модели договора простого товарищества, в соответствии с которым двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону, цели.

Сходство договоров по конструирующим признакам - совместность действий и единство цели - представляется более чем очевидным*(2). Применительно к корпоративным соглашениям речь идет о совместном осуществлении прав, удостоверенных акциями для достижения единой цели - управление обществом или осуществление согласованных действий (бездействия) по реализации акций. Для договора простого товарищества конструирующим признаком является единство действий для достижения единой цели.

Однако в отечественной юридической литературе имеется противоположное мнение. Так, В. Кононов указывает на следующие отличия. Во-первых, автор говорит об отсутствии имущественных отношений, связанных с внесением вкладов в совместную деятельность. Во-вторых, в акционерном соглашении отсутствует направленность на возникновение правоотношений с участием третьих лиц, что также подтверждается отсутствием элементов, необходимых для представительства [2]. По нашему мнению, ни первый, ни второй довод автора не являются достаточно убедительными. Применительно к первому доводу В. Кононова отметим, что положение закона о договоре простого товарищества о необходимости внесения имущественных вкладов для совместной деятельности и отсутствие такового в акционерном соглашении не соответствует п. 3 ст. 32.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах), поскольку соглашение заключается в отношении всех акций, принадлежащих сторонам*(3).

Что касается второго аргумента автора, то необходимо отметить, что действие акционерного соглашения косвенно распространяется на общество, в рамках которого заключено акционерное соглашение, а также на остальных акционеров, не являющихся участниками данного соглашения*(4). При этом для осуществления совместной деятельности не обязательно участие всех акционеров, например, в общем собрании. Допустима выдача доверенности. И если данное положение не нашло отражения в ст. 32.1 Закона об акционерных обществах, это не значит, что к данному договору не применимы нормы общей части Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В американском корпоративном праве существует специальный вид акционерных соглашений - осуществление действий на основе соглашения о предоставлении доверенности (Proxy agreements). Данное соглашение охватывает как акционеров, предполагающих голосовать определенным образом, так и акционеров, предоставляющих безотзывные доверенности (irrevocable proxies), которые предоставляют право голоса всеми своими акциями одному или нескольким лицам, которыми могут быть как акционерами, так и третьими лицами*(5).

В другой работе А.А. Кузнецов также отказывает в единстве акционерного соглашения и договора простого товарищества, указывая на то, что единственным квалифицирующим признаком акционерного соглашения является общая цель акционеров, на достижение которой направлены их совместные действия. Из этого посыла автор делает весьма спорный вывод: "...таким образом, между акционерами возникает непоименованный договор о совместной деятельности (п. 2 ст. 421 ГК РФ)" [6]. При этом неясно, как акционерное соглашение, закрепленное в ст. 32.1 Закона об акционерных обществах, вновь превратилось в непоименованный договор. Однако, по нашему мнению, данное заключение не помешало А.А. Кузнецову сделать правильный вывод, согласно которому к акционерным соглашениям могут применяться по аналогии нормы, регулирующие договор простого товарищества.

Если не признавать за акционерным соглашением единство вида каузы с договором простого товарищества, применение по аналогии норм одного договора к другому вызовет серьезные препятствия в судебной практике, поскольку суд может сослаться на отсутствие видового сходства договоров, а также на отсутствие в отдельном договоре общих норм, способных распространяться на остальные институты.

В иностранных правопорядках подчеркивается, что корпоративное соглашение может быть построено по модели простого товарищества (Gesellshaften des burgerlichen Rechts) [7]. При этом существуют и иные точки зрения на природу корпоративных соглашений, в том числе когда корпоративный договор включает встречное предоставление, что исключает возможную его квалификацию как договора простого товарищества.

По нашему мнению, вопрос о предмете корпоративного договора не имеет однозначного разрешения, поскольку данный вид соглашений, как правило, может иметь два предмета. Первый, как мы указывали выше, - аналогичен предмету договора простого товарищества и применим к случаям, если в соглашении устанавливаются организационные обязательства, имеющие единую цель. Второй предмет договора возникает в случаях, если акционеры в рамках корпоративного договора определяют порядок распоряжения акциями. Таким образом, можно прийти к выводу об отсутствии единства предмета корпоративного договора ввиду того, что данный вид соглашений относится к смешанным договорам, состоящих из нескольких обязательств, отличных друг от друга по правовой природе.

Интересной и практически не затронутой в отечественной теории корпоративного права является проблема определения конкретных условий корпоративных соглашений.

G. Chemla, M. Habib, A. Ljungqvist указывают, что акционерные соглашения могут гарантировать его участникам ряд прав путем закрепления в договоре следующий условий: право акционера на заключение сделки по продаже всех или части акций другой стороне соглашения (put option) или предусмотреть преимущественное право на заключение сделки по покупке всех или части акций другого акционера (call option) по справедливой цене (которая может быть установлена в соглашении); предусмотреть справедливую цену акций на случай, если одна из сторон захочет выйти из компании*(6).

Важными условиями корпоративных соглашений в английском праве признаются условия drag along и tag along. В соответствии с правилом drag along в случае, если мажоритарный акционер захочет передать все свои акции на закрепленных в соглашении условиях третьему лицу, данный акционер получает возможность требовать от других акционеров (участников акционерного соглашения) также передать свои акции этому же третьему лицу на аналогичных условиях*(7).

В соответствии с правилом tag along в акционерном соглашении устанавливается право миноритарного(-ых) акционера(-ов) присоединиться к сделке по передаче мажоритарием своих акций третьему лицу на тех же условиях, тем самым защитив свои права*(8).

В американском праве в акционерных соглашениях также широко применяются положения drag along rights и tag along rights [11, р. 1282-1289]. Положение drag-along, как и в английском праве, дает одному или нескольким акционерам право принудить других акционеров, являющихся сторонами соглашения, продать свои акции по цене и на условиях акционера, осуществляющего продажу*(9).

В соответствии с правилом tag-along rights в американском корпоративном праве акционеры, которые планируют продать свои акции, обязаны уведомить других акционеров о возможности продать свои акции или их пропорциональную продающему акционеру часть тому же покупателю и на тех же условиях*(10). Продающий акционер в уведомлении сторонам соглашения должен указать, сколько акций он намерен продать и сколько акций покупатель намерен купить. В случае если покупатель хочет приобрести количество акций ровно столько, сколько есть у первоначального продавца, акционеры, имеющие право на tag-along, могут вступить в сделку по продаже, заменив часть акций первоначального продающего акционера пропорционально частью своих акций или в соответствии с формулой, установленной в соглашении акционеров.

Возможность применения положений drag-along rights и tag-along rights в чистом виде по российскому праву представляется затруднительным. Обязательственные отношения из корпоративного договора возникают исключительно между его сторонами. Возложить обязанность что-либо сделать или что-то не делать на сторону, не участвующую в договоре, в соответствии с ГК РФ и теорией относительных правоотношений невозможно. Однако права и обязанности в корпоративном соглашении можно установить таким образом, что на лицо, продающее свои акции (долю), будет возложена обязанность способствовать заключению сделок миноритариев с приобретателем акций (доли) либо при продаже своих акций (доли) выкупить акции (доли) миноритариев.

Важным условием акционерных соглашений, заключаемых в иностранных юрисдикциях, являются правила, устанавливающие опцион на продажу (put option) и опцион на покупку (call option) акций. Сегодня в российском законодательстве общие правила об опционном соглашении отсутствуют*(11). Попытка исправить ситуацию сделана в опубликованном проекте изменений в ГК РФ, в котором содержится ст. 429.2, посвященная опционному договору. В соответствии с формулировкой статьи по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. При этом опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление, либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон*(12).

В английском корпоративном праве соглашение put и call option основывается на том, что одна сторона, которая предоставляет право (grantor), может продать акции, принадлежащие ей, другой стороне, получающей право (grantee), по требованию grantee. Или, наоборот, grantee может купить акции, принадлежащие grantor по требованию grantee. Условия put или call определяются в опционном соглашении (option agreements). Опционное соглашение заключается на определенный период времени, в течение которого опцион может быть реализован (option period), и в отношении определенного класса (типа) акций, с указанием ее номинальной стоимости (option shares). В случае если в течение действия put (или call) опциона к grantor (или grantee) обратится третье лицо с предложением выкупить его акции, grantor (или grantee) должен письменно уведомить контрагента о существовании опциона и предложить grantee (или grantor) осуществить право на опцион [9, р. 323, 324].

Для того чтобы ограничить "вхождение" в корпорацию третьих лиц или увеличение пакета акций одного или группы акционеров, не являющихся сторонами соглашения, в акционерных соглашениях в иностранных правопорядках принято предусматривать положения о преимущественном праве стороны соглашения на приобретение акций в случае желания контрагента их продать. Одной из основных проблем осуществления преимущественного права является определение цены продажи. В американском корпоративном праве для решения данной проблемы используется два варианта определения цены: право первого отказа (right of first refusal) и право первого предложения (right of first offer) [11, р. 1178-1180]. Право первого отказа требует от акционера, который желает продать свои акции, предоставить сторонам соглашения информацию о предложении, полученном им от потенциального покупателя, в котором должны содержаться условия о цене и сроках выкупа. Если стороны не согласятся выкупить акции по указанной цене, акционер вправе продать свои акции третьему лицу, но по цене, не ниже, указанной сторонам соглашения. В соответствии с положением о праве первого предложения, продающий акционер обязан вначале обратиться к сторонам соглашения с заявлением о желании продать свои акции. После этого стороны соглашения выступают с предложением выкупить акции у продающего акционера с указанием цены. Акционер, получивший от сторон соглашения предложение о продаже, вправе его акцептовать либо продать акции третьему лицу, но по цене, которая превышает предложенную. Поскольку акции могут быть не только проданы, но и обменены на иной товар, соглашения акционеров, как правило, предусматривают обеспечение допустимых форм обмена или правил оценки предложенных товаров [11, р. 1179]. По общему правилу в соответствии с акционерным соглашением уступка преимущественных прав не допускается.

Допустимость положений о преимущественном праве в акционерном соглашении, заключаемом по российскому праву, вызывает сомнения. В открытых акционерных обществах преимущественное право на приобретение одним акционером акций другого не возникает. В закрытом акционерном обществе право преимущественной покупки прямо предусмотрено в Законе об акционерных обществах, однако оно имеет крайне узкое применение: не может распространяться на иные формы приобретения акций, отличных от купли-продажи (например, мены и пр.), в уставе общества не может быть предусмотрено преимущественное право одного акционера на приобретение акций другого*(13). Однако при применении корпоративных соглашений представляется обоснованной возможность предусмотреть преимущественное право на приобретение акций. Стороны соглашения на основании принципа свободы договора и прямого дозволения п. 1 ст. 32.1 Закона об акционерных обществах и п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" имеют право предусмотреть специальный порядок осуществления прав на акции, который может заключаться в преимущественном праве приобретения акций контрагента в случае его желания выйти из общества.

Имеет также широкое распространение закрепление в акционерном соглашении условия об урегулировании тупиковых ситуаций (deadlock). Классическими примерами тупиковых ситуаций являются случаи, если два акционера (или две группы акционеров) владеют акциями в равных долях, а также в других иных пропорциях (например, 60/40; 70/30), при которых решение в корпорации блокируется одним или несколькими акционерами и нормальное осуществление деятельности корпорации становится невозможным [13; 14, с. 15]. Иностранные правопорядки (преимущественно страны общего права) выработали ряд способов разрешения deadlock. Например, получили широкую известность такие правовые механизмы, как "техасская стрельба" (texas shoot-out), в соответствии с которым в случае наступления тупиковой ситуации (прямо указанной в акционерном соглашении или же возникшая на основании опасений, сформулированных в общем виде) каждая сторона соглашения отправляет независимому посреднику запечатанный конверт, скрепленный печатью, в котором содержится предложение цены, по которой сторона готова выкупить акции другой стороны соглашения. Победителем считается та сторона, которая предложила большую цену [15, с. 45, 46]. Разновидностью "техасской стрельбы" является "голландский аукцион" (dutch auction). При данном механизме победителем считается лицо, предложившее наименьшую цену [15, с. 46]. Другим возможным механизмом является "русская рулетка" (Russian roulette), в соответствии с которым в случае наступления deadlock акционер имеет право направить контрагенту предложение с указанием цены и иных условий продажи акций. Акционер, получивший такое предложение, имеет выбор или продать акции на указанных условиях, либо выкупить акции предложившей стороны на тех же условиях [15, с. 45]. Кроме этого, выделяются такие механизмы, как приглашение посредника для урегулирования конфликта [14, с. 15], обязательства провести переговоры с целью выяснения и разрешения противоречий, поражение в праве голоса на определенный период времени, назначение независимых директоров [16].

В соответствии с разд. 1104 New-York Business Corporate Law штата Нью-Йорк, если иное не указано в уставе корпорации (certificate of incorporation), акционер (или группа акционеров), владеющий 50% акций, имеет право принять участие в совете директоров, на котором может ходатайствовать о роспуске корпорации на основании следующих положений. Во-первых, совет директоров так разделен в вопросах управления делами корпорации, что необходимое количество голосов для нормального осуществления деятельности корпорации невозможно получить. Во-вторых, акционеры настолько разделены, что нет необходимого количества голосов для избрания совета директоров. В-третьих, существующие разногласия между группами акционеров настолько сильны, что роспуск полезен для акционеров. Суд может отказать в заявлении о роспуске, если он посчитает, что существующие факты не свидетельствуют о необходимости роспуска корпорации по Нью-Йоркскому праву. При этом корпорации не может быть отказано в роспуске только потому, что ее деятельность прибыльна [11, р. 189-1191]*(14).

Указанные способы разрешения "тупиковых ситуаций" не являются исчерпывающими для иностранного права, однако даже эти механизмы не имплементированы в российское право. Применение их в рамках акционерных соглашений, заключенных по российскому праву, учитывая нестабильность и непредсказуемость решений судов, не внушает оптимизма ни инвесторам, ни юристам, "уводящим" в настоящее время акционерные соглашения в иностранные юрисдикции с более гибким механизмом правового регулирования.

На основании проведенного анализа можно сделать общий вывод, что состояние корпоративных соглашений в российском праве находится на первых стадиях своего развития. Описанные выше условия, обычно составляющие содержание корпоративного договора, заключаемого по праву иностранных правопорядков, либо полностью недоступны акционерам российских хозяйственных обществ, либо носят рисковый характер из-за отсутствия выработанных подходов в судебной практике и низкого уровня научной разработанности проблем института акционерных соглашений. Данная ситуация является негативной для перспективного правового института, нормы которого в настоящее время не работают.

Список литературы

1. Масляев А.И. Акционерные соглашения в международном частном праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М.: РГБ, 2010. С. 57.

2. Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву. Ч. 1 // Корпоративный юрист. 2010. N 10. С. 28.

3. Куделин А. Акционерные соглашения по российскому праву // Корпоративный юрист. 2009. N 10.

4. Шиткина И.С. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. N 2. С. 36-47.

5. Molano-Leon R. Shareholders' Agreements in Close Corporation and their enforcement in The United States of America // Universitas. Bogota (Colombia). 2008. N 117. P. 235, 236.

6. Кузнецов А.А. Некоторые проблемы совместного осуществления прав акционера // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2010. N 10.

7. Суханов Е.А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве // Вестник гражданского права. 2012. N 2. С. 25.

8. Chemla G., Habib M., Ljungqvist A. An Analysis of Shareholder Agreements // Journal of the European Economic Association. 2007. March.

9. Muth G., FitzGerald S. Shareholders' Agreements. London, Sweet and Maxwell. 2009.

10. Thomas K., Ryan C. The Law and Practice of shareholders' Agreements. LexisNexis Butterworths. 2007. P. 303.

11. The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions By the Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York // The Business Lawyer. Vol. 65. August 2010.

12. Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс // Московский юрист. 2013. N 2.

13. Des Peelo Shareholder's Agreements in private companies // Accountancy Ireland. April 2005. Vol. 37. No 2. P. 64, 65.

14. Инеджан Н., Де Монмолин Ж., Пенцов Д. Договоры акционеров по швейцарскому праву // Корпоративный юрист. 2007. N 10.

15. Ростовский А. Способы разрешения тупиковых ситуаций в рамках акционерного соглашения // Корпоративный юрист. 2010. N 10.

16. Степанов Д.И. Договор об осуществлении прав участников ООО. Научно-практический комментарий ключевых положений новейшего законодательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. N 12. С. 76.

Аннотация

Статья посвящена сравнительному анализу проблемы определения предмета и содержания корпоративного договора. На основе проведенного исследования автор пришел к выводу, что в российском праве вопрос о предмете корпоративного договора не имеет однозначного разрешения, поскольку данный вид соглашений, как правило, может иметь два предмета, что отражается на содержании корпоративного договора.

В.Г. Бородкин,

юрист коллегии адвокатов "Инюрколлегия",

специалист по гражданскому праву

"Право и экономика", N 2, февраль 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Указанное определение предмета корпоративного договора объединяет в себе предмет акционерного соглашения и предмет договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью. При этом за основу взято определение предмета корпоративного договора, содержащееся в Проекте изменений в Гражданский кодекс, как наиболее четко отражающее специфику данного соглашения // Проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации". [Электронный ресурс]. URL: http://www.rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-site-dok.html (дата обращения: 24.12.2013).

*(2) Аналогичный вывод содержится в [1].

*(3) Так как закон не определяет вид (тип) акций, акционерное соглашение подлежит заключению в отношении любых акций, как обыкновенных, так и привилегированных. (См.: [3].) При этом в акционерном соглашении имеет существенное значение пакет акций каждой стороны, вступающей в договорные отношения, поскольку именно от количества акций зависит объем прав, который получат стороны акционерного соглашения, осуществляя совместную деятельность.

*(4) Это обстоятельство вызвано серьезной составляющей управленческого элемента, присущего корпоративным отношениям, на урегулирование которых направлено заключение акционерного соглашения. (См. подробнее: [4].)

*(5) Данный вид акционерного соглашения наглядно демонстрирует объединение имущества (акций), принадлежащего сторонам соглашения, для осуществления единых действий для достижения единой цели (результата) в процессе отношений с третьими лицами (остальными акционерами, не являющимися участниками соглашения, а также акционерного общества). (См. подробнее: [5].)

*(6) Данные условия позволяют, во-первых, стимулировать инвесторов для участия в компании ex ante, и, во-вторых, минимизировать ex post личные риски, регулируя последующие сделки. (См.: [8].)

*(7) Данная процедура осуществляется на основании writing the "drag notice" (письменного уведомления). В подобном уведомлении должны содержаться следующие пункты: 1) требование продажи акций конкретному третьему лицу (вся необходимая для сделки информация о третьем лице); 2) стоимость акций, которые были проданы акционером третьему лицу (в том числе определение стоимости безналичного предоставления); 3) способы определения цены; 4) срок для заключения сделки по продажи акций. (См. подробнее: [9, р. 172, 173].) При этом менеджер компании может спорить с ценой, установленной для правила drag along, доказывая, что данная цена не должна применяться, в случае, если акции были переданы на определенных условиях юридическому лицу, не связанному с продавцом какими-либо соглашениями. (См.: [10].)

*(8) Данное правило также предусматривает направление письменного уведомления, в котором должна содержаться цена акций, которые могут быть переданы третьему лицу (или способы определения цены), а также дата "закрытия" возможного присоединения к сделке (как правило, 21 день после направления письменного уведомления). (См. подробнее: [9, р. 175, 176].)

*(9) Это положение имеет широкое применение в сделках по слиянию и поглощению (Merger and Acquisition, M&A), поскольку позволяет продать "поглотителю" практически все акции корпорации. Данный механизм привлекателен для мажоритарных участников соглашения акционеров по причине того, что гарантирует таким акционерам возможность продать пакет акций, превышающий его собственный, не придерживаясь определенных процессуальных ограничений и требований, обычно связанных со сделками по M&A, и тем самым получить премию за контроль. Осуществление права на drag-along может заставить других акционеров продать свои акции в обход правовой защиты, предоставляемой акционерам при продаже акций в процессе M&A, такой как, например, оценка стоимости акций, обязательство по раскрытию информации. Можно утверждать, что данные механизмы защиты должны применяться при осуществлении права на drag-along по аналогии. Однако законодательство штата Делавэр не признает "практические слияния". В отличие от него, законодательство штата Нью-Йорк признает доктрину "практических слияний", что позволяет применять по аналогии средства защиты, предусмотренные в законодательстве о поглощениях сторонам акционерного соглашения. (См.: [11, р. 1284-1286].)

*(10) Положение tag-along, как правило, используется для предоставления миноритарным акционерам возможности участвовать в получении премии за контроль, а также для защиты акционеров в связи с возможными рисками "прихода" в корпорацию нового мажоритарного акционера. (См.: [11, р. 1286].)

*(11) Тем не менее на основании изучения судебной практики можно заметить, что опционный договор уже давно используется в предпринимательских отношениях. См.: Постановления ФАС МО от 28 февраля 2002 г. по делу N КГ-А40/796-02, от 30 ноября 2010 г. по делу N КГ-А40/14297-10, от 27 февраля 2010 г. по делу N КГ-А40/594-10; Определение ВАС РФ от 10 июня 2010 г. N ВАС-7102/10.

*(12) Подробнее об опционном договоре см.: [12].

*(13) См.: Информационное письмо ВАС РФ от 25 июня 2009 г. N 131 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном права приобретения акций в закрытых акционерных обществах".

*(14) В отличие от законодательства Нью-Йорка, штат Делавэр не предусматривает возможности ликвидации корпорации в случае наступления тупиковой ситуации, а предусматривает возможность введения "хранителя" (custodian), в обязанности которого входит спасение корпорации путем устранения deadlock.