Об антимонопольном законодательстве и практике его применения (Т.И. Шайхеев, "Административное право", N 1, I квартал 2014 г.)

Об антимонопольном законодательстве и практике его применения

Статья посвящена опасным видам монополистической деятельности: соглашениям, согласованным действиям хозяйствующих субъектов, злоупотреблению доминирующим положением на рынке. Также рассматриваются вопросы развития антимонопольного законодательства в свете постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года N 1-П и соотношения антиконкурентных соглашений и согласованных действий с понятием "сговор", используемым в англо-саксонской системе права.

К видам коллективной монополистической деятельности антимонопольное законодательство России относит ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов. Арбитражными судами предпринимались попытки их разграничения еще до принятия ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), которые не утратили своей практической значимости и в настоящее время.

В Постановлении ФАС Московского округа от 14 декабря 2004 года, 06 декабря 2004 года N КА-А40/11271-04 отмечается, что соглашение - это достигнутая хозяйствующими субъектами договоренность о координации тех или иных аспектов предпринимательской деятельности, результатом которой являются (могут являться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем рынке и ограничение прав потребителей. Согласованные действия - скоординированные и неправильные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является ограничение или устранение конкуренции на соответствующем рынке.

По Определению ВАС РФ от 24 февраля 2009 года N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка... Согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

По антимонопольному законодательству понятие "картель" (ст. 11 Закона о защите конкуренции) - горизонтальное соглашение между хозяйствующими субъектами, является наиболее опасным видом коллективного доминирования. Если стороны заключили письменное антиконкурентное соглашение, умысел выражен ими явно, закреплены права и обязанности участников соглашения, и оно предполагает достаточно длительный характер. Согласованные действия не предполагают заключение письменных соглашений между его участниками, иначе действия квалифицируются как соглашение. В отсутствие письменного соглашения прекращение антиконкурентной деятельности одним из его участников, по общему правилу, является более упрощенным.

Следует отметить, что соглашение - есть договоренность, а согласованные действия - поведение хозяйствующих субъектов. По общему правилу, для признания антиконкурентными согласованных действий необходимо доказывать наличие вредных последствий в виде ограничения конкуренции, причинно-следственную связь между соглашением и наступившим вредом. Для признания соглашения антиконкурентным необходимость доказывать указанные обстоятельства отсутствует. Однако возможны исключения.

Согласно Постановлению Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2011 года по делу N А12-6375/2011, несмотря на то, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (статья 4 Закона о защите конкуренции), а факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации), это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Представленные письма (переписка) таким доказательством не являются.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как соглашения, направленного на установление цен и раздел товарного рынка хлора по объему продажи и составу покупателей и участие в нем, необходимо установить причинно-следственную связь между заключением соглашения о сотрудничестве между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий на данном товарном рынке, последствиям, указанных в пунктах 4, 5, 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также доказать участие хозяйствующих субъектов в антимонопольной соглашении. Из буквального содержания резолютивной части оспариваемого решения ФАС России следует, что всем хозяйствующим субъектам вменяется не только заключение соглашения, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу рынка по объему продажи товаров и составу покупателей, но и участие в нем.

В ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен безусловный запрет на соглашения, направленные на установление единых цен. В данном случае арбитражный суд не устроили документы, которые представил антимонопольный орган в качестве доказательства наличия соглашения. Документа, именуемого соглашением и содержащего обязательства сторон поддерживать единые цены, хозяйствующие субъекты не подписывали. Вместе с тем логично предположить, что такой документ не подписывается сторонами в большинстве случаев. В рассматриваемом примере арбитражный суд требует доказать действия хозяйствующих субъектов по соглашению по правилам, предусмотренным для согласованных действий (установление причинно-следственной связи, наступление вредных последствий).

Если есть соглашение, запрещенное изначально, и стороны участвуют в нем, налицо картельный договор, влекущий ответственность сам по себе в связи с фактом заключения. Участие хозяйствующих субъектов в запрещенном соглашении не означает, что их действия перерастают в согласованные по смыслу Закона о защите конкуренции. Доказательств, подтверждающих согласованные действия, в данном случае представлять не требуется. Обращаясь к рассматриваемому примеру, центральным в нем является тот факт, что не было представлено документа, по мнению суда, однозначно подтверждающего заключение антиконкурентного соглашения.

При соглашениях и согласованных действиях отсутствует необходимость доказывать наличие доминирующего положения участвующих в них лиц. Однако соглашения и согласованные действия могут совершаться и хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, например, в условиях коллективного доминирования.

Согласно п. 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 года N 32 нарушение антимонопольным органом правил оценки границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта является основанием для признания решения о доминировании организации недействительным.

В соответствии с Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 05 июля 2005 года N Ф04-4142/2005(12652-А70-7) по делу N А70-11780/8-04 для признания действий нарушающими антимонопольное законодательство суду необходимо устанавливать, доказаны ли антимонопольным органом следующие факты: имеется ли рынок определенного вида товара (услуг) и каковы его границы, занимает ли хозяйствующий субъект доминирующее положение на нем, в чем состоят его действия на данном рынке, являются ли они противоправными, чьи права и какие этими действиями нарушены.

Компетенция антимонопольного органа по устранению нарушения конкуренции ограничена в том смысле, что данному органу запрещено путем принятия решений и предписаний разрешать гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Как отмечается в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 02 февраля 2006 года N Ф04-3823/2005(19475-А03-23), отказ в согласовании договоров субаренды и предложение подписать дополнительное соглашение об увеличении размера арендной платы или отказаться от арендуемых площадей не может являться нарушением антимонопольного законодательства и подлежит рассмотрению в порядке и пределах, установленных главой 28 Гражданского кодекса Российской Федерации. Споры по сдаче имущества в аренду, субаренду подлежат рассмотрению в соответствии с нормами гражданского законодательства. Предписание антимонопольного органа, обязывающее собственника имущества осуществлять определенные действия по отношению к принадлежащему ему на праве собственности имуществу, выходит за рамки компетенции антимонопольного органа.

В Постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 года по делу N А19-11914/08 отмечено, что вопрос о причиненных убытках действиями правонарушителя не входит в компетенцию антимонопольного органа, а разрешается сторонами в общеустановленном гражданском порядке. С соглашениями и согласованными действиями связан такой вид монополистической деятельности, как злоупотребление доминирующим положением на рынке. Следует согласиться с мнением О.И. Антипиной, согласно которому отсутствие в нормах Закона о защите конкуренции установленных дефиниций ряда понятий, таких как злоупотребление, хотя перечислены его виды и формы, осложняет квалификацию деяний лиц, привлекаемых к ответственности*(1).

Согласно Постановлению ФАС Западно-Сибирского округа от 30 июня 2005 года N Ф04-4118/2005(12636-А03-23) не было установлено, имело ли место со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положения на рынке, навязывание условий договора энергоснабжения Покупателю. Судом не установлено, совершало ли общество какие-либо действия по принуждению к заключению договора на невыгодных для потребителя условиях, уклонялось ли от урегулирования разногласий, предпринимал ли покупатель меры по судебной защите своих интересов в порядке, предусмотренном статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Конституционным Судом РФ принято Постановление от 17 января 2013 года N 1-П, которым до принятия соответствующих изменений в КоАП РФ существенным образом расширены полномочия антимонопольного органа при определении размера административного штрафа за непредоставление информации. В постановлении указано, что в действующей системе правового регулирования применение в отношении юридического лица значительного по размеру нижнего предела административного штрафа, установленного частью 5 статьи 19.8 КоАП Российской Федерации, не исключает превращения такого административного штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 30 июля 2001 года N 13-П, недопустимо в силу статей 17, 19 (часть 1), 34 (часть 1), 35 (части 1-3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и противоречит общеправовому принципу справедливости.

Положения части 5 статьи 19.8 КоАП Российской Федерации признаны не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 17, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1-3) и 55 (часть 3), постольку, поскольку установленный этим положением значительный минимальный размер административного штрафа в системе действующего правового регулирования, не допускающего назначение административного наказания ниже низшего предела соответствующей административной санкции, не позволяет во всех случаях в полной мере учесть характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, а также иные имеющие значение для дела существенные обстоятельства и тем самым - обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания*(2).

Данное постановление взывало дискуссию среди судей Конституционного Суда РФ. В частности, судья Кокотов А.Н. высказал особое мнение по поводу данного постановления. Им отмечено, что юридическое лицо вправе обжаловать решение антимонопольного органа в вышестоящий орган или в суд (часть 3 статьи 30.1 КоАП Российской Федерации). При этом бремя доказывания законности постановления антимонопольного органа о привлечении юридического лица к административной ответственности возлагается на принявший его антимонопольный орган (часть 1 статьи 65 АПК Российской Федерации).

Следует отметить, что в случае оспаривания постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности в суде последний также будет руководствоваться нормами КоАП РФ, который в настоящее время не предусматривает возможность назначения административного штрафа ниже низшего предела в зависимости от статуса хозяйствующего субъекта и его экономической эффективности.

Далее судья Кокотов А.Н. отмечает, что значение имеет также то, насколько совершение лицом административного правонарушения зависит от его собственного свободного волеизъявления; не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему правовыми и правоприменительными обстоятельствами, такими, например, как неопределенность состава правонарушения, неразграниченность составов разных правонарушений, отсутствие надлежащих средств предотвращения объективного вменения. Одно дело, когда совершение правонарушения зависит исключительно от лица, преступающего закон, и другое дело, когда в той или иной сфере правового регулирования крайне трудно не нарушить какое-либо предписание, даже действуя предельно разумно и ответственно.

Российское антимонопольное законодательство неизбежно испытывает влияние со стороны англо-саксонской системы права, прежде всего старейшего в мире американского антитрестовского законодательства. Следует отметить, что в англо-саксонской системе права не используются характерные для континентального антимонопольного права понятия "соглашение" и "согласованные действия", однако имеется понятие "сговор". В российском антимонопольном законодательстве данное понятие не употребляется. Само слово "сговор" сходно со словом "договоренность" и его применение лишь к согласованным действиям представляется неправильным. Полагаю, что термин "сговор" применим и к антиконкурентным соглашениям.

Согласно Ю.Е. Булатецкому и И.М. Рассолову "в теории и практике сговор о ценах делятся на два типа - явный сговор и молчаливый. Явный сговор - это когда существует договоренность о ценах между поставщиками, хотя, естественно, никакие официальные бумаги участниками сговора не подписываются. Вторая форма сговора ... - так называемый молчаливый сговор, когда вообще нет никаких договоренностей, но каждый из конкурентов устанавливает высокую цену на товар до тех пор, пока конкуренты назначают столь высокую цену*(3).

В.Д. Камаев, М.З. Ильчиков и Т.А. Борисовская также отмечают, что при молчаливом тайном соглашении - "лидерством в ценах" доминирующая на рынке фирма меняет цену, а все другие ей следуют*(4).

Используется также понятие "тайный сговор". Как полагают В.Д. Камаев, М.З. Ильчиков и Т.А. Борисовская, тайный сговор - фактическое соглашение между фирмами отрасли с целью установления фиксированных цен и объемов производства*(5).

Полагаю, что явный сговор - есть соглашение по российскому антимонопольному праву, тайный сговор - согласованные действия, а молчаливый сговор - разновидность согласованных действий: присоединение к ним. Термин "молчаливый сговор", по всей видимости, может относиться лишь к согласованным действиям. Молчаливый сговор сходен с институтом конклюдентных действий в гражданском праве.

Полагаю, что молчаливый сговор представляет собой поведение хозяйствующего субъекта в соответствии с согласованными действиями их участников. Данный хозяйствующий субъект осознает антиконкурентный характер своего поведения, однако в силу экономических выгод осуществляет его. Молчаливый сговор есть присоединение к согласованным действиям хозяйствующих субъектов, подобно тому, как конклюдентные действия есть принятие условий противоположной по обязательству стороны. В противном случае молчаливый характер участия хозяйствующего субъекта в сговоре объяснению не подлежит.

Возможность распространения понятия "сговор" как на соглашения, так и согласованные действия хозяйствующих субъектов, подтверждается следующим примером из судебной практики США. В деле American Tobacco (1946) Верховный Суд США указал, что для установления наличия противозаконного сговора не обязательно доказывать факт существования формального соглашения. Достаточно, чтобы участники сговора преследовали общие цели или имели общий план действий и осознавали его цели, или же совещались по поводу незаконного соглашения. Следовательно, параллелизм поведения, основанный на осознании взаимной выгоды, но совершенно не обязательно - на соглашении между продавцами, также является противозаконным соглашением. Точно так же и действия, предпринимаемые с целью заключения соглашения, независимо от того, привели ли они к заключению соглашения и ограничению конкуренции, могут быть расценены как противозаконный сговор*(6).

Т.И. Шайхеев,

юрист

"Административное право", N 1, I квартал 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Антипина О.И. Некоторые вопросы арбитражной практики по делам с участием органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. - 2007. - N 3.

*(2) См. "Российская газета", N 18, 30 января 2013 года.

*(3) Торговое (коммерческое) право: Учебник (Ю.Е. Булатецкий, И.М. Рассолов. М.: Издательство Юрайт. - С.203-204.

*(4) Экономическая теория. Краткий курс: учебник / В.Д. Камаев, М.З. Ильчиков и Т.А. Борисовская. М.: КНОРУС. 2012. - С.164.

*(5) Экономическая теория. Краткий курс: учебник / В.Д. Камаев, М.З. Ильчиков и Т.А. Борисовская. М.: КНОРУС. 2012. - С.162.

*(6) American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781 (1946). Цит. по: Арментано Т. Доминик. Антитраст против конкуренции. М.: ИРИСЭН; Мысль, 2011. - С. 252.