Комментарий к письму Минфина России от 17.01.2014 N 03-11-11/1349 ("Консультант. Комментарии к документам для бухгалтера", N 6, март 2014 г.)

Комментарий к письму Минфина России от 17.01.2014 N 03-11-11/1349

Коммерческая деятельность фирм и предпринимателей в сфере реализации в розницу сим-карт, приобретенных в собственность для перепродажи, относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату ЕНВД.

Условие - указанные лица торгуют сим-картами на основе договоров розничной купли-продажи:

через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;

через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов;

через объекты нестационарной торговой сети.

Если карты экспресс-оплаты и SIM-карты налогоплательщик приобретает у оператора в собственность, а затем продает населению, то в отношении такой реализации он вправе уплачивать ЕНВД.

Реализация сим-карт комиссионерами

Предпринимательская деятельность по реализации сим-карт, осуществляемая комиссионерами, также признается розничной торговлей и подлежит налогообложению ЕНВД. Конечно, при выполнении упомянутых выше условий. Причем вознаграждение комиссионера за реализацию сим-карт признается доходом, полученным в рамках предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, облагаемой ЕНВД.

Дело в том, что по сделке, которую комиссионер совершил с третьим лицом, именно первый приобретает права и становится обязанным. Даже если комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по ее исполнению (ст. 990 ГК РФ).

Отметим, что согласно разъяснениям Минфина России в письмах от 30.03.2010 N 03-11-11/84, от 24.12.2007 N 03-11-04/3/512 деятельность комиссионера по ведению розничной торговли подлежит обложению ЕНВД только в определенном случае. А именно, если комиссионер реализует товар от своего имени через объект организации торговли, который принадлежит ему или используется им в предпринимательской деятельности на правовых основаниях.

В случае же, если комиссионер торгует в розницу в помещении, принадлежащем комитенту, то данная предпринимательская деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке или с применением УСН.

Если комиссионер осуществляет предпринимательскую деятельность по реализации товаров в рамках договора комиссии на торговых площадях, арендуемых у комитента, то такая деятельность подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

То есть реализация карт экспресс-оплаты и сим-карт в рамках договоров комиссии может быть признана розничной торговлей и переведена на уплату ЕНВД. Обязательное условие - указанная деятельность ведется комиссионером через объект организации торговли, который принадлежит ему или используется им в предпринимательской деятельности на правовых основаниях (собственность, аренда и т.п.). В том числе при реализации товара на торговых площадях, арендуемых у комитента.

Реализация сим-карт в рамках агентских договоров

Однако следует иметь в виду, что предпринимательская деятельность по реализации сим-карт, осуществляемая в рамках агентских договоров, которые заключены агентами с операторами связи - принципалами, должна облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения. Ведь при реализации сим-карт в рамках агентских договоров продавец выступает от имени оператора связи (его дилера).

Доходы от такой предпринимательской деятельности могут облагаться в рамках общего режима налогообложения или в соответствии с УСН.

Позиция судей

При наличии дилерского или агентского соглашения, когда предприниматель реализует карты экспресс-оплаты и сим-карты от имени оператора, применение спецрежима в виде ЕНВД неправомерно. Такую позицию судьи заняли в постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 05.10.2012 N Ф03-4337/2012 по делу N А51-9197/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.12.2010 N А33-4578/2010.

Применение спецрежима в виде ЕНВД также неправомерно, если сим-карты реализует агент, действующий от своего имени. Ведь в любом случае исполнение агентом агентского договора является видом деятельности, отличным от розничной торговли. Агент играет роль посредника. В результате осуществления своей деятельности он получает агентское вознаграждение. Виды деятельности, подпадающие под обложение ЕНВД, названы в пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ. Посредническая деятельность в нем не упоминается.

"Консультант. Комментарии к документам для бухгалтера", N 6, март 2014 г.