Как установить фактические трудовые отношения, оспорить основание увольнения и с взыскать черную зарплату (на примере случая из практики) (Д. Дегтярев, "Трудовое право", N 4, апрель 2014 г.)

Как установить фактические трудовые отношения, оспорить основание увольнения и с взыскать черную зарплату (на примере случая из практики)

Самые частые нарушения трудового законодательства со стороны работодателя - это задержки выплаты зарплаты, неофициальное трудоустройство и неофициальная "черная" зарплата. Права работника зачастую закреплены только в законодательстве и игнорируются работодателем, который сам ставит условия сотрудничества. Что же может предпринять работник в такой ситуации?

Наиболее частыми нарушениями трудового законодательства являются задержки выплаты зарплаты, а также неофициальное трудоустройство и "черная" зарплата. Зачастую права работника закреплены только в законодательстве. Статья 37 Конституции и статья 21 Трудового кодекса РФ гарантируют право работника на получение зарплаты в установленный законом срок; статьей 21 Трудового кодекса также предусмотрено право работника на заключение, изменение и расторжение трудового договора. Но на практике ситуация в большинстве случаев противоположна той, что гарантирована Конституцией РФ и трудовым законодательством. Работодатель сам ставит условия, среди которых неофициальное трудоустройство (или официальное, но спустя какое-то время после трудоустройства, обычно через 2-3 месяца), "черная" зарплата тоже далеко не редкость. И у работника не остается выбора. Либо он соглашается на этих условиях работать, либо работодатель находит того, кто на это соглашается. Помимо того, что работник может остаться без трудовой пенсии или с очень маленьким размером пенсии, есть риск, что работодатель может просто не выплатить "черную" зарплату, и доказать, что она действительно была, очень непросто.

В данной статье будет приведена реальная ситуация, когда работодатель в установленный законом срок не выплатил даже белую зарплату. Статья адресована работникам, попавшим в аналогичную ситуацию, для того, чтобы они знали, как бороться с ней, а также работодателям, чтобы показать, к чему может привести планируемая "экономия".

С 08.04.2013 по 03.06.2013 я работал юристом в ООО "Мой юридический отдел", ранее именовавшемся ООО "Автоюрист 54" (сокращенное наименование ООО "МЮО" avtourist.info). У этой компании есть филиалы практически во всех городах РФ. В рекламе до сих пор используется старое наименование, как и в договорах на оказание юридических услуг.

Увидев объявление о вакансии, я отправил резюме, успешно прошел собеседование, договорился на зарплату в 20 000 рублей, ну а дальше начались последствия неофициального трудоустройства. Через три дня после того, как я приступил к работе, директор, который нанял меня, уволился. Часть зарплаты я получил только через два месяца работы - 6500 рублей. Меня это не устроило, и я уволился. Окончательный расчет мне обещали сделать через две недели после увольнения. В назначенный день я пришел за расчетом, но получил только 2000 рублей. Итого за два месяца мне выплатили всего 8500 рублей вместо 40000 рублей обещанных. Мне сказали, что из-за того, что работы было немного, моя зарплата составила за два месяца 16000 рублей, остаток обещали вернуть, когда деньги поступят к ним в кассу, не указав срок.

Я написал жалобу в прокуратуру Центрального района города Новосибирска и одновременно подал иск в Центральный районный суд города Новосибирска об установлении фактических трудовых отношений и взыскании задолженности по зарплате. В жалобе я указал ФИО, адреса и номера телефонов клиентов, которые могли подтвердить мои трудовые отношения, а также приложил доверенности и договоры на оказание юридических услуг. На момент моего трудоустройства на сайте www.ngs.ru было объявление от имени ООО "МЮО" (со старым наименованием) о том, что требуется юрист с окладом от 25000 рублей. Объявления (их было два, еще одно обещало зарплату 20000 рублей на тот момент, когда я уже уволился) я заказал в www.ngs.ru, и официально заверенные приложил к жалобе и к иску. Через месяц мне пришел ответ прокуратуры, в соответствии с которым передо мной была задолженность 7500 рублей, и внесение записи о приеме на работу и об увольнении по собственному желанию. При принятии данного решения прокуратура руководствовалась штатным расписанием ООО "МЮО", в соответствии с которым зарплата юриста - 8000 рублей, при этом с 01.01.2013 минимальная зарплата по региону составляла 9030 рублей.

Ответ меня не устроил, и я обратился с жалобой на ответ в прокуратуру города Новосибирска. В жалобе я ссылался на объявления о вакансии и на региональное соглашение о минимальной зарплате в Новосибирской области, а также на то, что я не подписывал трудовой договор, со штатным расписанием ознакомлен не был, и с зарплатой в размере 8000 рублей в месяц я не соглашался. Также в жалобе указывалось, что ответ прокуратуры района не содержит оснований увольнения, что позволяет внести в мою трудовую книжку запись о том, что я был уволен по инициативе работодателя. Я просил прокуратуру в жалобе обязать бывшего работодателя написать в трудовой книжке об увольнении по собственному желанию. Но прокуратура города передала мою жалобу на рассмотрение в прокуратуру района, на которую я и писал жалобу. Через несколько дней я получил ответ от прокуратуры района. "Согласно штатному расписанию ООО "МЮО" от 07.05.2013 г. оплата труда юристу предусмотрена в размере 8000 рублей. ООО "Автоюрист 54" (ООО "МЮО") не подтверждает указанный Вами размер зарплаты (20000 рублей)". В ответе также утверждалось, что в мою трудовую книжку якобы сделана запись о приеме на работу и об увольнении, и в отношении меня нет задолженности, так как 7500 рублей мне были выплачены. Как я выяснил позже, в материалах прокурорской проверки оказалась "отписка" ООО "МЮО" о том, что я якобы являлся к ним 14.08.2013, и мне было предложено получить трудовую книжку, от чего я, якобы, отказался, ничем свой ответ не аргументировав.

Я написал жалобу в прокуратуру Новосибирской области на неправомерные действия прокуратуры города, так как прокуратура города передает на рассмотрение мою жалобу нижестоящей прокуратуре, тем самым лишая меня права на обжалование.

Менее чем через неделю мне позвонил представитель прокуратуры района и спросил, есть ли у меня документальное подтверждение обещанной ООО зарплаты в 20000 рублей. Я сказал, что есть, и что объявления прикладывал к жалобе. Прокуратура города поручила прокуратуре района опросить меня и провести дополнительную проверку. После того, как я дал прокуратуре показания, на следующий день была проведена повторная проверка, и было выявлено, что штатное расписание ущемляет права по сравнению с региональным соглашением о минимальной зарплате в НСО. Мне и другим сотрудникам был сделан перерасчет. По поводу объявления о вакансии я получил следующий ответ прокуратуры города Новосибирска: "Оснований для перерасчета Вашей заработной платы исходя из размера 20000 рублей в месяц не имеется, поскольку указанный размер заработной платы объективно не подтвержден. Размещение на интернет-сайте рекламного объявления о вакансиях юриста и помощника юриста с указанием соответствующих размеров заработной платы не является доказательством установления Вам такой заработной платы, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 135 Трудового кодекса РФ заработная плата устанавливается трудовым договором. В связи с этим объявление о вакансии является предложением обращаться к потенциальному работодателю для заключения трудового договора, которым и должен быть установлен размер заработной платы, определенный соглашением сторон".

По результатам прокурорских проверок ООО "Мой юридический отдел" было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 5.27 Кодекса об Административных Правонарушениях РФ. К ответственности был привлечен генеральный директор (штраф 3000 рублей), и само юридическое лицо (штраф 40000 рублей). При рассмотрении дел об административных правонарушениях работодатель не направил своего представителя, с нарушениями согласился, о чем имелись отметки в предостережении о недопустимости нарушения закона, в объяснениях и других документах.

Что касается иска. К иску мной были приложены следующие доказательства, подтверждающие фактические трудовые отношения (на момент его подачи ответа прокуратуры у меня не было): договоры на оказание юридических услуг и доверенности на клиентов; решения судов к части этих договоров, где я участвовал на заседаниях; также были указаны адреса и номера телефонов клиентов, которых я просил вызвать и допросить в судебном заседании в качестве свидетелей (отказался в последующем, так как у меня появился ответ прокуратуры района); переписка с бывшим директором по электронной почте по поводу вакансии.

Дело тянулось с июля 2013 года по январь 2014, из-за истребования материалов прокурорской проверки, запросов в Управление федеральной налоговой службы о предоставлении выписки из Единого государственного реестра юридических лиц на ответчика и по другим причинам. По просьбе суда мной была дополнительно приложены справка о средней зарплате юриста по Новосибирской области и городу Новосибирску из Управления федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области (зарплата там была указана чуть больше, чем 25000 рублей).

После получения материалов прокурорской проверки выяснились подробности, о которых я не знал:

1. Оказалось, что меня уволили якобы за непрохождение мною испытательного срока. В материалах проверки оказались приказы о моем трудоустройстве и о моем увольнении без моей подписи, а также трудовой договор с указанной зарплатой 8000 рублей от лица индивидуального предпринимателя, который никакого отношения к ответчику официально не имел.

2. В материалах проверки также имелся приказ о назначении генерального директора в июле 2013 года. Приказ о приеме на работу был составлен 08.04.2013, а приказ об увольнении был составлен 03.06.2013. Оба этих приказа были подписаны не назначенным еще генеральным директором (хотя в соответствующих графах указано, что подписывал не назначенный генеральный директор).

3. В приказе об увольнении указано, что я якобы не прошел испытательный срок. В соответствии со статьей 71 Трудового кодекса РФ, при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд. Естественно, это требование не было соблюдено бывшим работодателем.

4. В материалах проверки было объяснение представителя ООО "МЮО". Там было указано, что я якобы был принят на работу на должность стажера Ф (с 1,5-летним стажем работы на тот момент, из которых более года работы на их конкурентов), и что меня уволили якобы за то, что по моей вине расторгались договоры на оказание юридических услуг, а также из-за жалоб клиентов.

Иск был мной впоследствии уточнен. Я просил внести в трудовую книжку записи о приеме на работу и об увольнении по собственному желанию, приложив к иску ответ прокуратуры и справки с ООО "НГС" о вакансиях, которые я заказывал уже после обращения в суд.

Обстоятельства, на которые я ссылался в суде:

1. Я не подписывал трудовой договор, со штатным расписанием ознакомлен не был, и с зарплатой в размере 8000 рублей в месяц я не соглашался.

2. На момент моего трудоустройства на сайте www.ngs.ru действовало только одно объявление о вакансии с окладом 25000 рублей. Доказательств того, что на тот момент были иные объявления о вакансии, ответчик не предоставил.

3. С приказом о трудоустройстве и приказом об увольнении я ознакомлен не был. Не была соблюдена установленная статьей 71 Трудового кодекса РФ процедура увольнения в связи с непрохождением мной испытательного срока (я не был предупрежден за 3 дня до увольнения о том, что я не прошел испытательный срок, не были указаны причины по которым я не прошел испытательный срок). Имеющиеся объяснения в материалах прокурорской проверки представителя ответчика о том, что по моей вине расторгались договоры на оказание юридических услуг и что на меня якобы поступали жалобы клиентов, документально не подтверждены.

4. То, что в мою трудовую книжку якобы была сделана запись о приеме и об увольнении. 14.08.2013 я к ответчику за трудовой книжкой не являлся и не отказывался ее забрать, ничем свой ответ не аргументировав (как было указано в материалах прокурорской проверки). У ответчика вообще не было моей трудовой книжки, так как я работал неофициально. В соответствии со статьей 84.1 Трудового кодекса РФ, в случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. Никаких уведомлений мне по этому поводу работодатель не направлял.

Судом было взыскана сумма, исходя из объявления с сайта www.ngs.ru, опубликованного на момент моего трудоустройства, где был указан оклад 25000 рублей. За вычетом выплаченного ответчиком, присужденная сумма составила 27573 рубля 91 копейку, моральный вред 5000 рублей (решение Центрального районного суда города Новосибирска по делу N 2-4118 по иску Д.Д.П. к ООО "Мой юридический отдел"). При принятии решения о размере зарплаты суд исходил из следующего. Работодатель, размещая информацию о наличии вакансии юриста, требованиях к кандидату, условиях работы и размере заработной платы на сайте ООО "НГС", выступает с офертой к неопределенному кругу лиц. Ответчик на суд ни разу не явился, отзыва ни разу не предоставил.

Подводя итог вышеизложенному, хочу отметить, что когда я трудоустраивался неофициально и с "черной" зарплатой, я предполагал описанный сценарий развития событий. Но я к нему готовился, когда работал. И вот как я собирал доказательства (о чем даже не догадывался работодатель), часть из них были приложены к жалобам в прокуратуру и к иску:

1. Когда клиент заключает договор на оказание юридических услуг, в договоре обычно указывается, что компания обязуется обеспечить явку на судебное заседание сотрудника компании, а также клиент выдает доверенность на нескольких сотрудников. И юристу ряд дел дают для составления исков, жалоб, представления интересов в суде и другого. Часть этих документов я копировал и сохранял себе (чтобы доказать фактические трудовые отношения в случае необходимости). Также я записывал телефоны клиентов, которых консультировал или вел их дела в суде (но они мне не понадобились, так как у меня были другие доказательства трудоустройства).

2. По электронной почте вел переписку с представителями компании, которые официально работали, либо с директором.

3. Поскольку у меня не было рабочего адреса электронной почты, на мой личный адрес приходили телефоны клиентов, с которыми надо было связаться и проконсультировать. Часть судебных дел я успел до конца завершить. Судебные решения вместе с договором на оказание юридических услуг и доверенностью я прилагал к жалобам и искам.

5. Заказал справки с ООО "НГС" по объявлениям о вакансиях (причем одно из двух объявлений было удалено с сайта), а также заказал справку из органов статистики о средней зарплате по Новосибирской области.

Работодатель, выплатив мне 8 500 рублей, планировал сэкономить 31 500 рублей почти за два месяца моей работы. И вот к чему эта экономия привела. Штрафы на общую сумму 43 000 рублей за нарушение трудового законодательства, 9 560 рублей по результатам проверки прокуратуры и 32 000 рублей по решению суда. Итого расходы составили 84 560 рублей вместо предполагаемой экономии 31 500 рублей.

И еще несколько рекомендаций, чего не следует делать, если все же возникнет желание поработать неофициально с "черной" зарплатой.

1. Не устраиваться на работу, если в Интернете нет объявления о ней, либо в объявлении нет сведений о зарплате.

2. Если в объявлении есть сведения о вакансии и зарплате, и вы устроились на работу неофициально с "черной" зарплатой, ни в коем случае не подписывайте трудовой договор, если в нем указана другая зарплата, которая меньше чем в объявлении о вакансии. В случае подписания, вероятнее всего, вам удастся взыскать только минимальную зарплату по региону, так как будет установлено, что вы согласились трудоустроиться на иных условиях, а законодательство о рекламе не распространяется на такие объявления. Мне также предлагали подписать трудовой договор с зарплатой в размере 8 000 рублей, но я не согласился подписывать. Если вы столкнулись с ситуацией, подобной моей, перед тем, как обратиться в суд, необходимо написать жалобу в прокуратуру. Это упростит сбор доказательств фактических трудовых отношений. В суде останется только доказать размер зарплаты. Если сразу обратиться в суд, доказать трудовые отношения будет сложней (возможно придется вызывать свидетелей, которые могут подтвердить факт трудовых отношений). Перед обращением в суд или после обращения до следующего судебного заседания необходимо ознакомиться с материалами прокурорской проверки. Есть ряд моментов, на которые прокуратура не обращает внимания, их я упоминал выше.

Д. Дегтярев,

юрист ООО "Авто Дело"

Анна Устюшенко, партнер, руководитель практики Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С

Проблема неофициальной зарплаты на сегодня стоит настолько остро, что трудовые споры о ее взыскании стали ожидаемо частым явлением. Полагаю, что судебная статистика таких споров не отражает реальной ситуации на рынке труда: если бы взыскание такой зарплаты было гарантированным (либо презюмировалась правота истца в споре), их число было бы значительным.

Однако реальная ситуация такова, что суды в спорах о взыскании "черной" заработной платы занимают должную им позицию арбитра (в отличие от другого рода трудовых споров). То есть можно говорить о рафинированном применении статьи 56 Гражданского процессуального кодекса РФ, обязывающей каждую из сторон доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае письмо, в котором читатель описывает свой успех в деле о взыскании неофициальной зарплаты, является тому подтверждением. Следует обратить внимание на такие факты этого дела как:

неоднократно произведенная работнику добровольная доплата (при задействовании надзорных органов);

пассивное участие ответчика в деле (отсутствие его представителя);

наличие у истца доказательств заявленного размера заработной платы.

При таком перевесе в массе доказательственной базы в пользу истца решение суда, удовлетворившего заявленные требования, закономерно.

Данным выводом ничуть не хочется умалить упорство читателя (истца), поскольку многие работники, попавшие в аналогичную ситуацию, не видя перспектив, отказываются от попыток взыскания неофициальной части заработной платы.

Между тем следует отметить, что дела такого рода часто не безнадежны. Их успех зависит от качества доказательств, которые имеются на руках у работника.

Часто приходится общаться с работниками, желающими взыскать серую заработную плату, которые готовы привести в суд свидетелей (бывших или действующих работников того же работодателя). Вот таких доказательств - показаний свидетелей, когда речь о доказывании размера зарплаты - недостаточно.

Однако такие доказательства, как объявления в газетах или на интернет-порталах, штатное расписание, где для однопорядковой должности установлена зарплата выше, наконец, справки из органов статистики или налоговой инспекции, фиксирующие среднюю зарплату по отрасли, вполне могут быть использованы как доказательства размера неофициальной части заработной платы.

Таким образом, успех каждого конкретного дела целиком и полностью будет зависеть от уровня подготовленности сторон процесса. Для работника это означает подбор максимально обширной доказательственной базы, как правило, состоящей из косвенных доказательств, совокупность которых позволит убедить суд в обоснованности заявленных требований. В делах такой категории не стоит рассчитывать на лояльность суда и его содействие в доказывании. Позиция суда чаще всего сводится к тому, что стороны по доброй воле подписали трудовой договор, согласовали размер заработной платы, получение неофициальной части зарплаты осуществлялось в целях экономии на выплате налогов обеими сторонами, а потому стороны должны находиться в равных условиях в споре.

Владимир Алистархов, эксперт по вопросам правового характера

Ситуация, изложенная в письме о взаимоотношениях работодателя и работника, к сожалению, не является редкостью. Работодатель часто стремится использовать рабочую силу, а в дальнейшем минимизировать свои расходы на оплату труда.

Особенно показателен настоящий пример, так как работодателем является юридическая компания, которая вроде бы априори должна быть на стороне права, а на деле воспользовалась своим мнимым преимуществом перед работником и проиграла.

При этом следует отметить, что работник оказался не из робкого десятка и воспользовался правами, предоставленными ему статьей 352 Трудового кодекса РФ, которая предусматривает способы защиты трудовых прав и свобод, в том числе самозащиту, государственный надзор и судебную защиту.

Работодатель также не учел, что работник является юристом и сможет собрать доказательства своего трудоустройства еще до того, как уволится.

1. Касательно обращений в прокуратуру.

Обращение в прокуратуру за защитой прав работника является достаточно действенной мерой в отношении работодателя.

В силу особенностей работы прокуратуры также необходимым условием для достижения результата является постоянный контроль за деятельностью прокуратуры, в том числе путем направления соответствующих жалоб в вышестоящие прокуратуры на недостаточную эффективность работы по защите прав граждан.

Районная прокуратура проверку по обращению работника провела, но не в полном объеме, в связи с чем было упущено из виду нарушение работодателем регионального законодательства, касающегося минимального размера оплаты труда.

Работник обратился с жалобой в вышестоящую прокуратуру, которая в нарушение пункта 3.7 Инструкции о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры РФ, утвержденной приказом N 45 от 30.01.2013, и в нарушение требования пункта 6 статьи 8 Федерального закона N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан РФ" переслала жалобу в орган, действия которого обжалуются, то есть в районную прокуратуру.

Своевременные и напористые действия работника по обжалованию незаконных решений прокуратур привели к тому, что районная прокуратура не могла уже бездействовать и провела дополнительную проверку по обращению работника, что привело к восстановлению права работника на положенный минимальный размер оплаты труда и привлечению работодателя к административной ответственности.

2. Касательно направления иска в суд.

Параллельно обращению в прокуратуру истец обратился в суд с исковым заявлением к работодателю, что также является неотъемлемым правом работника.

Несмотря на неофициальный статус работы истца, интересы работника защищает в данном случае статья 67 Трудового кодекса РФ, согласно которой трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя.

Доказательствами того, что работник приступил к работе, могут являться любые сведения и документы, в том числе ими могли являться документы, вынесенные прокуратурой по обращению работника.

Более того, так как работник побеспокоился о доказательствах для суда еще до своего увольнения, недостатка в доказательствах своего трудоустройства у работника не было. Оставалось только все в лучшем виде представить в суд, что работник и сделал.

Суд на основании статьи 67 Гражданского процессуального кодекса РФ оценил доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании материалов дела, в том числе суд принял за надлежащее доказательство объявление о вакансии с указанной суммой заработной платы (хотя это выглядит достаточно спорным моментом).

В совокупности с тем, что юридическое лицо (ответчик по иску) не явилось в судебное заседание и не опровергло доводов работника, а также с учетом имеющихся доказательств по делу суд правомерно удовлетворил исковые требования работника к работодателю, взыскав с работодателя сумму недополученной заработной платы и моральный вред.

Наталия Пластинина, начальник сектора правового обеспечения

Представленная история спора работника и работодателя, конечно, поучительна и интересна с точки зрения возможностей отстоять свои права работникам. Думаю, наибольшую роль в победе работника сыграли:

Постоянный за время кратковременных трудовых отношений сбор работником доказательств существования именно трудовых отношений: доверенностей, договоров, контактов возможных свидетелей и прочего. На практике этим занимается не более 1% обманутых впоследствии работников. Это вызвано, прежде всего, юридической неграмотностью работников. Ну и, конечно, неистребимой верой в обещания работодателей. Раньше работникам было проще доказать, что между ними и работодателем сложились именно трудовые отношения. Однако с течением времени все изменилось. Не секрет, что в современной практике наметилась тенденция к отказам судов в признании сложившихся отношений трудовыми. Думается, что подобное поведение автора статьи является примером для подражания в ситуациях с работодателями, не спешащими оформить трудовой договор с принятыми на работу гражданами.

Юридическое образование и подготовленность самого автора. Обычно для понимания своих прав, правильного построения их защиты, грамотного использования имеющихся возможностей внесудебного обжалования (как это делал автор статьи параллельно с обращением в суд) необходима помощь квалифицированного юриста. Поскольку автор сам таковым являлся, ему не пришлось изыскивать средства для оплаты услуг грамотного представителя. На практике обманутые работники не верят в успех взыскания с работодателя своих крох, а потому не хотят тратить средства на оплату юриста.

Полное самоустранение работодателя от решения конфликтной ситуации и неиспользование им своих возможностей, предоставленных статьей 56 Гражданского процессуального кодекса РФ на доказывание правоты своей точки зрения.

Полностью разделяю точку зрения прокуратуры, сформированную в ходе повторной проверки. Действительно, в тех случаях, когда нет никаких иных доказательств, кроме штатного расписания недобросовестного работодателя и фиктивной суммы оклада, указанной в трудовом договоре, очень сложно доказать размер заработной платы, который реально был обещан работнику. В таком случае в подавляющем большинстве споров размер зарплаты определяется исходя из представленных письменных доказательств (перечисленных выше). А если они предусмотрены в меньшем размере, чем установлены в соответствии со статьями 133-133.1 Трудового кодекса РФ, то размер заработной платы определяется исходя из размера минимальной оплаты труда, установленной региональным соглашением (или федеральным законом - если такого соглашения в регионе не существует).

Из чего сформировалась данная точка зрения?

Месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (часть 3 статьи 133 Трудового кодекса РФ).

Исходя из положений статьи 133.1 Трудового кодекса РФ, в субъекте РФ региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться размер минимальной заработной платы, который не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом. Более того, частью 8 статьи 133.1 Трудового кодекса РФ предусмотрен упрощенный порядок распространения регионального соглашения на всех работодателей. Так, если работодатели, осуществляющие деятельность на территории соответствующего субъекта РФ, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к региональному соглашению о минимальной заработной плате не предоставили в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то указанное соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня официального опубликования этого предложения и подлежит обязательному исполнению ими. В описанном случае именно таким образом на недобросовестного работодателя автора статьи действие данного регионального соглашения о минимальной заработной плате в регионе и было распространено.

По поводу решения суда, положившего в основание об определении размера оговоренной оплаты труда размер, указанный в рекламном объявлении (25 000 рублей), - считаю решение спорным. Оно, конечно, останется в силе, если работодатель так и не проявит активность и его не оспорит. Рекламное объявление действительно не доказывает оговоренный сторонами размер оклада. Оно лишь подтверждает, что работодатель намеревался нанять специалиста именно на таких условиях. Однако это не мешало ему найти специалиста и подешевле. Думаю, победа в данной части (во взыскании оклада в 25 000 рублей, а не в размере "минималки", определенной региональным соглашением) целиком обусловлена индифферентностью ответчика и личной позицией судьи, решившейся принять решение при недоказанных фактах.

Касательно же спора по поводу записи в трудовой книжке об основании увольнения, думаю, многочисленная практика оспаривания увольнений при отсутствии для этого оснований или с нарушением процедуры прекращения трудового договора, не вызвала у автора статьи каких-либо затруднений в отстаивании своих требований в суде.

Анна Савельева, юрисконсульт

В статье приведен реальный пример того, как работодатель нарушает требования Трудового кодекса РФ и, в конечном счете, права работника, а также определен законный способ решения данной проблемы: обращение за защитой в прокуратуру и суд.

Однако автор статьи не рассматривает такой способ защиты прав работника, как обращение в государственную инспекцию труда, которая обязана провести проверку. В отличие от судебной защиты, обращение в государственную инспекцию не имеет ограничений по сроку обращения (в суде предусмотрен срок исковой давности).

Также в статье не отражены правовые последствия для сторон трудовых отношений при размещении вакансии. А ведь первое, с чем часто сталкивается работник - это размещенная на сайте, в печатном издании либо иным образом вакансия. Необходимо помнить, что размещение вакансии вовсе не означает, что у работодателя возникает обязанность заключить договор с первым откликнувшимся желающим. Подтверждение этому находится в Апелляционном определении Московского городского суда от 16.12.2013 по делу N 11-38616. Согласно части 3 статьи 3 Трудового кодекса РФ не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работника, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными Федеральным законом. С учетом положений статьи 8, части 1 статьи 34, части 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца 2 части 1 статьи 22 Трудового кодекса РФ работодатель, в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения. Заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. В силу статьи 64 Трудового кодекса РФ и положения пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", прием на работу и заключение трудовых договоров является исключительной компетенцией работодателя, который в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключает трудовые договоры с конкретным лицом, ищущим работу, а трудовое законодательство не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения.

С другой стороны, в соответствии с частью 2 статьи 3 Трудового кодекса РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Это нашло свое отражение в Апелляционном определении Омского областного суда от 13.06.2012 по делу N 33-3256/12. Согласно Конвенции Международной организации труда N 111 о дискриминации в области труда и занятий (Женева, 04.06.1958), дискриминация определена как всякое различие, исключение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения, имеющее результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; а также как, всякое другое различие, исключение или предпочтение, приводящее к ликвидации или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий (статья 1). Единственными законными основаниями для ограничения возможности реализации трудовых прав являются факторы, связанные с деловыми качествами работника. При этом под деловыми качествами работника понимаются способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Санкт-Петербургский городской суд в Апелляционном определении от 10.05.2012 N 33-6414/2012 подтверждает, что решение об отказе в приеме на работу за отсутствие регистрации в населенном пункте, где располагается работодатель, "не основано на законе, противоречит положениям Конституции РФ, предусматривающей право граждан на свободу передвижения и ч. 2 статьи 64 ТК РФ, устанавливающей запрет на ограничение права или установление каких-либо преимуществ при заключении трудового договора по указанному основанию".

Также работодателю необходимо помнить о своей обязанности по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, сообщить причину отказа в письменной форме (часть 5 статьи 64 Трудового кодекса РФ), что нашло свое подтверждение в Апелляционном определении Курского областного суда от 14.05.2013 по делу N 33-1062-2013, в котором также разъяснены сроки для предоставления отказа: "поскольку ТК РФ сроки, в которые работодатель обязан сообщить претенденту на должность причины отказа в приеме на работу, а также сроки рассмотрения заявлений о приеме на работу, не предусмотрены, данный срок, по мнению судебной коллегии, должен быть разумным и по общим правилам не может превышать 30 дней, исчисляемых с даты обращения, а при поступлении заявления посредством почтовой (или иной) связи - с момента регистрации заявления".

Перечень доказательств наличия трудовых отношений, обозначенный автором, не является полным: помимо электронной переписки и письменных доказательств в виде договоров на оказание юридических услуг и доверенностей, законодательством и судебной практикой отнесены к доказательствам и иные факты. Санкт-Петербургский городской суд в апелляционном определении от 30.10.2012 N 33-14999/2012 устанавливает, что наличие доказательств самого факта допущения работника к работе с ведома или по поручению ответчика и доказательств согласия работодателя на выполнение работником работы в интересах организации, получения истцом заработной платы за выполненную работу, соблюдения им правил внутреннего трудового распорядка, наличие договора, по своим характеристикам соответствующего трудовому, является основанием для определения правоотношений как трудовых. А в апелляционном определении от 29.01.2013 N 964 Санкт-Петербургский городской суд к доказательствам отнес свидетельские показания, перечисление на расчетный счет заработной платы, аудиозаписи, фотографии работника на рабочем месте, справки от работодателя на имя работника, график работ, в который включен работник. Согласно статье 55 Гражданского процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. В соответствии со статьей 77 Гражданского процессуального кодекса РФ лицо, предоставляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

Не рассмотрена автором и ситуация, когда с работником заключается гражданско-правовой договор, по сути своей являющийся трудовым. Нередко между работодателем и работником заключается не трудовой договор, а возмездный договор оказания услуг или договор подряда, что гораздо выгоднее для работодателя, так как не влечет за собой возникновение ряда обязанностей со стороны последнего. Тем не менее имеется обширная судебная практика признания гражданско-правовых отношений трудовыми, в случае если они соответствуют ряду условий. Так, в Апелляционном определении Санкт-Петербургского городского суда от 24.10.2012 N 33-14515/2012 установлено, что разграничение трудового договора от гражданско-правовых договоров осуществляется по следующим признакам: прием на работу по трудовому договору производится по личному заявлению работника путем издания приказа (распоряжения) работодателя, по трудовому договору осуществляется зачисление работника на работу по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, вносится запись в трудовую книжку работника о приеме его на работу; работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность; в трудовых отношениях обычно применяются тарифные ставки и оклады, в соответствии со статьей 136 Трудового кодекса РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. По гражданско-правовым договорам об оказании услуг заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре, оплата производится обычно после окончания работы и составления акта выполненных работ (оказанных услуг); в трудовых отношениях работнику предоставляются гарантии социальной защищенности.

Главное при заключении договора независимо от его формы проверить полномочия представителя работодателя, поскольку представителем работодателя должно быть лицо, которое имеет полномочие по найму работников, и именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 Трудового кодекса РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Как верно указано в статье, суд вправе в случае отсутствия письменной договоренности по заработной плате установить заработную плату, указанную в объявлении о приеме на работу. Также судебная практика допускает установление размера зарплаты по аналогии: в решении Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 12.09.2012 по делу N 2-1520/12 суд "посчитал обоснованным утверждение истицы, что она принята была на работу на тех же условиях, что и Л.Ю.В. исходя из того, что из представленных ведомостей усматривается, что оклад Л.Ю.В., принятой на работу одновременно с истицей на аналогичную должность, установлен в размере...".

Таким образом, наличие завуалированных трудовых отношений может повлечь за собой трудности не только для работника (отсутствие обязательных перечислений со стороны работодателя, сложность в получении оговоренной заработной платы, невозможность использования гарантий и компенсаций, предусмотренных работодателем), но и для работодателя. Поскольку в случае признания гражданско-правовых отношений трудовыми работодатель будет обязан не только заключить с работником трудовой договор и совершить иные связанные с этим действия (внести запись в трудовую книжку, оформить приказ и так далее), но и возместить вред, причиненный работнику (моральный вред и тому подобное), а также понести административную ответственность за нарушение трудового законодательства.

Мирон Гольдман, управляющий партнер HUNTEXPERT

Возможно я, как работодатель, необъективен. Но я многие годы был наемным сотрудником и вряд ли по этому вопросу рассуждал иначе.

Здесь изложена довольно типичная ситуация, такое может случиться и с дворником, и с директором. Но все такие случаи характеризуются одним обстоятельством - непрозрачными условиями найма. На эти условия люди идут сознательно, зная о всех рисках.

Не могу осуждать людей, жить-то как-то надо. Но есть обстоятельство, которое сложно объяснить чем-то, кроме недалекости "жертвы". Корреспондент пишет, что за два месяца ему оплатили только 8 500 рублей. То есть ему уже за первый месяц либо не заплатили вообще, либо не доплатили.

Зная о рисках, уже после первого месяца надо было поставить вопрос перед работодателем ребром, ведь те самые риски уже проявились.

Я знаю о многих случаях, когда люди по 3-6 месяцев не получают зарплату и закрывают глаза на проблему, вместо того, чтобы объединиться и поставить жесткие условия работодателю. Но чем дальше, тем зависимость от работодателя увеличивается, а воля к сопротивлению тает. Да и как-то не принято у нас объединяться. А зря, один в поле не воин.

У корреспондента удивительно напористый характер и воля к сопротивлению. Пройти все инстанции и добиться чего-то - это внушает уважение. Но не менее удивительно, как он сумел доказать факт найма, если работал неофициально.

Ксения Ханина, кандидат юридических наук, адвокат Московской городской коллегии адвокатов

Комментируемая статья - наглядная иллюстрация негативных последствий неосновательно спровоцированной работодателем конфликтной ситуации. Казалось бы, "детская" аксиома: обманывать нехорошо. Но какой-то неконструктивный представитель организации - руководитель, учредитель или работник кадровой службы - решил "сэкономить" тридцать с небольшим тысяч рублей, не заплатив отработавшему два месяца сотруднику (юристу!). В результате организацию неоднократно проверили, оштрафовали - и непосредственно юридическое лицо, и его руководителя - а затем еще и взыскали в пользу работника недоплаченную зарплату и моральный вред. Если бы работник понес расходы на оплату услуг представителя - взыскали бы и их.

Очевидно, что несправедливо обиженный работник хочет и может пожаловаться. Очевидно также, что работник-юрист знает, когда и как это можно сделать. Неочевиден лишь мотив работодателя. Если были оговорены удовлетворяющие и работодателя, и работника условия сотрудничества - их следовало выполнять, расtа sunt servanda. Если же заработная плата юриста в 20 000 рублей непосильна для организации, либо объем юридической работы заведомо невелик - следовало отыскать совместителя, который выполнил бы необходимую работу за меньшие деньги.

Очевидно, что работодателям всегда следует заключать трудовые договоры в предписанной законом письменной форме. Убеждение "нет договора - нет работника" - иллюзия, и описанная в комментируемой статье ситуация - очередное тому подтверждение. Допуск к работе без подписания трудового договора делает допущенного полноправным работником, а организацию - нарушителем трудового законодательства, по меньшей мере в части несоблюдения требований закона к форме договора. Потому допускать нового сотрудника к работе можно лишь после подписания с ним трудового договора. Если при этом для понимания соответствия работника предъявляемым требованиям работодателю необходимо какое-то время, следует пользоваться конструкцией испытательного срока - разумной, удобной и законной.

В описанной ситуации при наличии должным образом заключенного трудового договора с заработной платой не меньше рекомендованного налоговой службой минимума по данному субъекту федерации, суд вполне мог не принять в качестве надлежащего доказательства представленные работником копии объявлений о вакансии, содержащие большие суммы потенциального заработка. Работодатель мог бы аргументировать разницу в объявлении и в трудовом договоре следующим: заработная плата, указываемая в объявлении, всегда условна, она обсуждается с конкретным соискателем и корректируется в зависимости от различных причин: опыта работы соискателя, его навыков, режима и объема работы, и другого. Потому в ходе собеседования с данным лицом могли договориться о заработной плате меньшей, чем та, что указана в объявлении, и эту договоренность зафиксировали в трудовом договоре.

Завершить хотелось бы традиционным призывом к работодателям как более сильной стороне трудовых правоотношений: избегайте конфликтных расставаний с работниками. Даже небольшая (пусть и не предусмотренная законом) компенсация может избавить от продолжительных, энерго- и ресурсозатратных проверок - прокурорских, трудовой и налоговой инспекций, других - а равно от судебного спора, который может завершиться в пользу работника. И уж тем более не допускайте недобросовестных "экономий", они почти всегда приводят к проблемам - организационным, финансовым и прочим.

"Трудовое право", N 4, апрель 2014 г.