Административная разрешительная система: происхождение и содержание современного понятия (А.Ф. Ноздрачев, "Журнал российского права", N 5, 6, май, июнь 2014 г.)

Административная разрешительная система: происхождение и содержание современного понятия

Разрешительная система является одним из важнейших административных институтов российского правопорядка. В статье исследуются понятие, назначение и основание введения разрешительной системы, понятие административного разрешения и его формы, проводится классификация и категоризация разрешений; выявляются основополагающие принципы разрешительной системы и тенденции ее развития.

Разрешительная система является одним из важнейших административных институтов российского правопорядка. С его помощью обеспечивается безопасность общества, государства; охрана прав и свобод, нравственности, здоровья населения и окружающей среды; регулирование границ дозволенного и недозволенного в сфере хозяйственной и предпринимательской деятельности; защита внешнеэкономических интересов России. Сфера государственного управления - это не частная сфера - здесь граждане и юридические лица не вправе осуществлять принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, особенно при ведении потенциально опасной деятельности или использовании потенциально опасных объектов и ограниченных государственных ресурсов. Такой деятельностью или использованием объектов занимаются субъекты надлежащей квалификации, профессиональных качеств и ответственности по строго установленным правилам и при осуществлении государственного контроля за ней.

Таким образом, государственное, общественное, экономическое и политическое значение, а также социальная ценность разрешительной системы представляются достаточно ясными и однозначными. Однако, как отмечают многие отечественные исследователи (Д.Н. Бахрах, Ю.К. Валяев, Б.В. Россинский, Ю.Н. Старилов, Н.В. Субанова, Ю.Н. Мильшин, Д.В. Осинцев, Д.В. Шохин и др.), юридическая природа, место, функции и пределы этого важнейшего юридического института сегодня остаются недостаточно выясненными.

В действующем административном законодательстве не существует легитимного определения таких понятий, как "разрешительный орган", "административное разрешение", "административная разрешительная система", "административная разрешительная деятельность", "разрешительный административно-правовой режим", "административно-разрешительные процедуры" и др. Это обстоятельство, несомненно, не способствует созданию приемлемой доктрины разрешительной системы и выявлению границ ее применения. Тем не менее указанная терминология широко используется в административном и другом правоотраслевом законодательстве и повседневной административной практике во всех сферах жизнедеятельности российского общества.

Многообразные административные разрешения, широко применяемые во всех отраслях и сферах экономической, социальной, административно-политической деятельности и внешних отношений, в целом образуют разветвленную разрешительную систему Российской Федерации.

Исторический аспект административной разрешительной системы. Административные разрешения не являются новеллой современного административного права и административной практики. Они имеют глубокие исторические корни и непосредственно не связаны с введением рыночной экономики, как ошибочно предполагают некоторые отечественные исследователи (Р.А. Журавлев, Г.В. Мельничук, С.А. Тарасова, К.И. Костылева, С.В. Штатский, М.В. Усова и др.). Хотя, несомненно, преобразования экономического, социального и политического строя страны, свобода предпринимательской деятельности, техническое и технологическое, информационное развитие дали мощный импульс современному многогранному развитию административной разрешительной системы. Тем не менее в практике отечественного публичного управления разрешения использовались достаточно давно, начиная с первых правовых актов.

Исторический опыт формирования разрешительной системы освещался в работах ученых-административистов - К.С. Бельского, Ю.К. Валяева, Д.В. Шохина, Н.Н. Олейник и др., но наиболее обстоятельно в публикациях Н.В. Субановой*(1), а также в трудах ученых иной правоотраслевой принадлежности - А.Б. Гормаха, Р.А. Журавлева, Ж.А. Ионовой, В.В. Кувшинова, Н.И. Мозговой и др.

Как отмечают отечественные исследователи, исторически разрешительная политика начиналась с так называемых полицейских разрешений, связанных с регламентацией порядка въезда, выезда, передвижения граждан и иностранцев по территории государства; приобретения, хранения, ношения и использования оружия; с регулированием печати и открытием типографий и т.д.

Названные сферы жизнедеятельности явились хронологически первыми, где формировалась разрешительная система в российском государстве, равно как и в других государствах Западной Европы. Впоследствии разнообразные виды разрешений стали применяться в хозяйственной и торговой деятельности - при выдаче патентов, грамот, лицензий, билетов и др. Разрешительная система широко применялась в рамках внешнеторговых отношений.

Исключительное внимание уделялось разрешительной регламентации в различных отраслях промышленности, особенно в винокуренном производстве, освоении рудных месторождений и др. Разрешительный порядок являлся основой создания всех фабричных и заводских предприятий. Достаточно сложным и детальным был разрешительный порядок создания общественных организаций и проведения публичных мероприятий.

Мощный импульс развитие разрешительной системы получило в начале 90-х гг. XX в. в связи с переходом к рыночному регулированию. Практически все виды деятельности и объекты в предпринимательской сфере стали регулироваться разрешительным способом, что обусловило исключительный интерес отечественных исследователей к проблемам, связанным с различными видами разрешений (Д.В. Шохин, Ю.К. Валяев, Д.В. Осинцев, Ю.Н. Мильшин, А.А. Алексеев и др.). В этот период особое внимание уделялось такому важнейшему виду разрешений, как лицензирование (Ю.С. Юрьева, А.Н. Орлов, Г.В. Мельничук, Е.И. Спектор, А.Б. Багандов, Р.А. Журавлев, Т.В. Куликова, К.И. Налетов, И.В. Усова и др.).

Историческое развитие разрешительной системы свидетельствует, что объем, характер, виды и формы разрешений изменялись в зависимости от особенностей общественных отношений, социально-экономической формации, политического режима и многих других факторов.

Современное назначение и основания введения административной разрешительной системы. В современных условиях становится все более ощутимой необходимость еще большего утверждения, упрочения регулятивных начал разрешений, которые обеспечивают единство правового регулирования отношений, связанных с определенными видами деятельности (действий). Например, как бы детально ни регламентировался оборот оружия, разрешения являются исходным началом регулирования его оборота.

В целом разрешения можно рассматривать как интегрирующее начало в регламентации соответствующих видов деятельности. Именно административные разрешения определяют сущность и содержание юридического режима осуществления соответствующей деятельности, включающего: особые правила для территорий, объектов, предметов; специальный статус субъекта; специальные требования и условия осуществления деятельности или использования объекта; постоянный контроль (надзор) за выполнением режимных требований.

Разрешения на осуществление конкретных видов деятельности предоставляются в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры), обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.

Конкретная цель соответствующих разрешительных режимов, как правило, определяется*(2) и должна определяться нормативно. С.М. Зырянов, отечественный исследователь проблемы целеполагания введения разрешений, отмечает, что "...здесь дело обстоит далеко не так благополучно"*(3). Как отмечает ученый, отдельные разрешительные режимы осуществления соответствующей деятельности получили юридическое оформление лишь в последнее время, хотя существуют десятилетиями*(4). Например, порядок получения права на управление транспортными средствами (автомобилями и мотоциклами) установлен лишь в конце XX в.*(5)

Поддерживая идею введения конкретных видов разрешительных режимов законом, считаем ошибочным утверждение о том, что регулирование отношений в рамках разрешительной системы должно осуществляться посредством закона*(6). При этом упускается из виду, что подзаконные акты в рассматриваемой сфере не устанавливают каких-либо ограничений прав и свобод, но регулируют порядок, основания, пределы, сроки и другие существенные условия разрешенной деятельности.

Разрешительный порядок не должен дублировать другие регулирующие процедуры деятельности субъектов, установленные законодательством для выделения и использования ограниченных государственных ресурсов и (или) для обеспечения соблюдения специальных условий и требований в целях обеспечения безопасности. Соответственно, с формальной точки зрения разрешения нужны только в случаях установления государством специальных административно-правовых режимов осуществления соответствующей деятельности (действий) или использования определенных объектов. Однако ошибочным является утверждение, что содержанием таких режимов (порядков) является относительный запрет, вводимый, как правило, в целях обеспечения безопасности*(7).

Суть разрешения состоит не в предоставлении права физическому или юридическому лицу совершать запрещенные действия, а в обеспечении квалифицированного, технически и технологически обоснованного, безопасного осуществления соответствующей деятельности.

Для каких видов деятельности следует устанавливать специальные режимы (условия и требования), а для каких не надо? Ответ на этот вопрос находится за пределами юриспруденции: в сферах техники, технологии, информатики, гидрологии, медицины, требований различных видов безопасности. И дать его должны не юристы, а представители тех профессиональных сообществ, которые занимаются соответствующими видами деятельности.

Понятие "административное разрешение". Термин "разрешение", хотя и не имеет легального определения, давно и хорошо известен в российском административном словарном составе. Под разрешением понимается предоставление (подтверждение) права на совершение чего-либо, а также документ, удостоверяющий такое право*(8).

Анализ нормативных правовых актов, устанавливающих разрешительные режимы соответствующей деятельности (действий), дает основания понимать термин "разрешение" как допуск, с которым связывается начало и осуществление разрешенной деятельности или использование разрешенных объектов. Оформляется такой допуск посредством принятия уполномоченным органом исполнительной власти - разрешительным органом по ходатайству соискателя (физического или юридического лица) разрешения - индивидуального правоприменительного акта, наделяющего данное лицо специальной правоспособностью или предоставляющего ему персональное субъективное право (например, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и т.п.).

В социальном плане разрешение означает официальное признание уполномоченным органом компетентности соискателя разрешения (физического или юридического лица) осуществлять определенную деятельность или использовать определенные объекты.

С юридической точки зрения разрешение обладает всеми качествами административного акта. Оно представляет собой индивидуальный правовой акт уполномоченного органа исполнительной власти о признании или подтверждении государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на объекты (предметы) разрешительной системы или на осуществление определенной деятельности (действий).

Несмотря на самые разнообразные формы и наименования, каждое разрешение обладает качествами индивидуального административного акта:

выдается уполномоченным органом до начала деятельности, пользования объектами;

его получателями являются физические или юридические лица;

является условием для инициирования, осуществления или прекращения деятельности, пользования объектами;

деятельность или использование объектов без его получения влекут юридическую ответственность;

относится к движимому и (или) недвижимому имуществу и услугам, используемым, производимым и продаваемым в процессе осуществления деятельности;

квалифицирует, подтверждает и (или) удостоверяет профессиональные навыки физического лица или работников, нанятых юридическим лицом, для осуществления соответствующей деятельности или использования разрешительных объектов;

предусматривает право уполномоченных органов осуществлять проверку соответствия деятельности требованиям, установленным законодательством, и отказывать в выдаче разрешения;

действие разрешения может быть приостановлено, отозвано или аннулировано в соответствии с законодательством.

Теоретически разрешение может быть подразумеваемым административным актом, согласно которому юридическое или физическое лицо приобретает право на осуществление соответствующей деятельности или использование объектов при условии представления в установленном порядке заявления и документов в полном объеме, но в установленный срок разрешение или решение об отказе в его выдаче не выдано или не направлено.

В связи с этим разрешение следует понимать не просто как управомочивающий акт индивидуального действия, а как особый юридический акт признания и укрепления государством прав физических или юридических лиц на осуществление деятельности, совершение действий, использование объектов, подлежащих государственному разрешению и надзору.

Еще одна принципиальная особенность разрешений, отмеченная исследователями (Н.В. Субанова, С.М. Зырянов и др.), - это их несовместимость с принуждением. Несмотря на императивную основу, приобретение статуса субъекта разрешительных правоотношений основано на началах диспозитивности. Обращение к уполномоченному государственному органу за разрешением - акт свободного волеизъявления частного лица.

Правовым последствием получения разрешения является новый статус соискателя разрешения, включающий юридические обязанности, реализуемые в административно-правовых отношениях: подтверждать соответствие установленным требованиям, подвергаться контролю и надзору и т.д. Прекращение разрешительных правоотношений также может быть связано с добровольным волеизъявлением соискателя разрешения.

Формы административных разрешений. С точки зрения формы и содержания разрешительные акты обладают некоторыми особенностями, отличающими их от других индивидуальных административных актов:

принимаются исключительно органом, уполномоченным выдавать документы разрешительного характера;

регулируют конкретные индивидуальные разрешительные отношения посредством применения разрешительных правовых норм;

адресуются конкретным неподчиненным субъектам - физическим и юридическим лицам, а также неопределенному кругу третьих лиц, с которыми обладатели разрешений взаимодействуют;

принимаются на основе и во исполнение законов и иных нормативных правовых актов;

принимаются исключительно в ходе разрешительных процедур, представляющих собой совокупность действий, которые осуществляются соискателями разрешений и разрешительными органами во время рассмотрения, оформления, выдачи или отказа в выдаче, переоформлении, выдачи дубликатов, аннулировании документов разрешительного характера;

влекут юридические последствия - возникновение, изменение или прекращение конкретных разрешительных правоотношений;

принимаются исключительно в одностороннем порядке и не могут иметь договорный характер;

обладают условной обязательностью: если лицо, получившее разрешение, не воспользуется предоставленным ему правом, то никакой государственный орган, включая суд, не может принудить его к этому;

имеют окончательный характер: обстоятельства, в отношении которых состоялось и вступило в силу решение разрешительного органа, не могут быть предметом вторичного рассмотрения по тем же вопросам и тем же основаниям, которые были уже рассмотрены и получили отражение в разрешении (или отказе в выдаче разрешения);

могут иметь иные особенности, обусловленные спецификой компетенции разрешительных органов. Разрешительная компетенция уполномоченных органов не предполагает широкой оперативной самостоятельности и наличия широких дискреционных полномочий. Законодательство, относящееся к разрешительной сфере (деятельности), стремится урегулировать разрешительную компетенцию уполномоченных органов с исчерпывающей полнотой*(9). Из этого следует, что перечень юридических фактов, на основании которых могут быть выданы разрешения, достаточно четко определяется в нормативных правовых актах;

оформляются, как правило, в письменной документарной форме. Разрешения имеют специальные наименования, отражающие особенности этих индивидуальных административных актов, и предусматриваются отдельными законами и иными нормативными правовыми актами*(10).

Наименования разрешений не закреплены в едином нормативном акте и отличаются широким разнообразием: лицензия, разрешение, сертификат, заключение, утверждение, согласование, виза, свидетельство, квалификационный аттестат, разрешительная надпись, удостоверение, акт оценки, аккредитация и иные виды документов разрешительного характера. По приблизительным подсчетам, применяется более 90 наименований разрешений, не считая визирования, разрешительной надписи.

Разрешение может иметь форму декларации. Такая форма разрешительного документа применяется, например, для участников внешнеэкономической деятельности. Декларация в данном случае представляет собой заявление таможенному органу в установленном виде и утвержденной форме, содержащее сведения о товарах и транспортных средствах, об их таможенном режиме и другие сведения, необходимые для таможенных целей. В иных случаях это сообщение соискателя разрешения уполномоченному органу о соответствии своей материально-технической базы требованиям законодательства об осуществлении соответствующей деятельности (например, о соответствии транспортных средств для вывоза отходов производства; о наличии необходимой оргтехники, оборудования и т.п. для осуществления согласованного вида предпринимательской деятельности и т.д.). Таким образом соискатель разрешения приобретает право на осуществление деятельности и использование объектов без получения специального документа разрешительного характера.

Все разрешения, представляющие собой самостоятельный документ, выполняются на бланке установленной формы типографским способом и относятся к служебным "документам строгой отчетности". Разрешения, оформленные на бланках, должны удовлетворять ряду требований: предоставление прав, предусмотренных законом; принятие решения уполномоченным органом; соблюдение требований к бланку документа и его оформлению; внесение записи о выдаче разрешения в реестр, регистр, ведомость, журнал учета и т.п.

Письменная форма разрешения может иметь вид надписи, записи на документе. Такая форма применяется во время проведения согласования (рассмотрения), оформления, представления заключений и т.п., предшествующих получению документа разрешительного характера. Эта форма в разрешительной практике обозначается термином "согласование".

В некоторых случаях согласование может иметь вид самостоятельного акта*(11). Правоприменительные разрешительные акты имеют и иные наименования: акт фитосанитарного контроля транспорта; квалификационное свидетельство экологического аудитора; техническое заключение для получения сертификата энергетической продукции; архитектурно-планировочное задание - в области архитектуры и градостроительства; штамп в таможенной декларации "выпуск разрешен" в таможенной сфере и т.д.

Решения разрешительных органов об отказе в предоставлении разрешений также имеют разнообразные формы. В некоторых случаях предусматривается оформление таких решений в виде постановлений*(12), писем на официальных бланках органа исполнительной власти*(13), надписи на заявлении о выдаче разрешительного документа*(14) и т.д.

В административной разрешительной практике применяются устные административные субразрешения. Например, контролеры, обеспечивающие пропускной режим на режимные объекты, каждый раз принимают решение о допуске физического лица на территорию такого объекта или выпуске с охраняемой территории. Основанием для допуска физического лица на охраняемую территорию является надлежащим образом оформленное разрешение. Однако для того, чтобы лицо, имеющее пропуск, могло реализовать свое право прохода на режимный объект, необходимо устное разрешение контролера, который прежде должен убедиться, что пропуск выписан именно этому физическому лицу (удостоверившись в личности человека).

Обобщая перечисленные признаки, относящиеся к форме разрешений, можно предложить следующее определение разрешения: это административный акт, принятый уполномоченным органом, осуществляющим функции в разрешительной сфере в пределах предоставленной компетенции, адресованный конкретным физическим или юридическим лицам - субъектам разрешительных правоотношений и влекущий их возникновение, изменение или прекращение, выражающий волю принявших его лиц, принятый в ходе установленных разрешительных процедур с соблюдением специальной формы и соответствующий требованиям закона.

Соглашаясь с мнением Ю.К. Валяева о нецелесообразности пересмотра нормативных правовых актов в целях введения единообразия использования терминов института административно-правовых разрешений*(15), тем не менее считаем, что необходим официальный перечень разрешительных документов и органов, имеющих право их выдавать. Разрешения должны иметь только те наименования, которые будут включены в установленный список разрешительных документов.

Классификация и категоризация административных разрешений. Многообразие разрешительных правоотношений порождает и множество видов административных разрешений.

В отечественных исследованиях как специальный вид разрешения выделяются лицензии (Н.Н. Анисимов, А.Б. Багандов, Д.В. Шохин, В.В. Кувшинова и др.), которым посвящено множество диссертационных исследований.

Разграничение лицензий и разрешений де-юре и де-факто несомненно. Но главное, "что эти два документа являются... как бы звеньями одной цепи"*(16).

Д.В. Шохин пришел к выводу о том, что "...сегодня в России, с юридической точки зрения, при употреблении терминов "разрешение" и "лицензия" оправданным является разделение на родовое (разрешение) и видовое (лицензия) понятия..."*(17). Это мнение соответствует действующему законодательству о разрешительной системе и поддерживается другими учеными (Д.Н. Бахрах, Н.В. Субанова).

Первую попытку выявить весь круг разрешений, предусматриваемых российским законодательством, предприняли Л.К. Терещенко, Н.А. Игнатюк. Они предложили следующий перечень видов разрешений: лицензия, регистрация, разрешение, квоты, аккредитация, экспертиза, экзамен, сертификаты, стандарты, конкурс, оценка, согласование и утверждение (например, проектов в строительстве), аттестация*(18).

Ю.К. Валяев в свою очередь выделяет лицензию, разрешение, специальное разрешение, допуск, выпуск, согласование, пропуск, специальный пропуск, свидетельство, освидетельствование, утверждение, поверку, экспертизу, аттестацию, аккредитацию, диплом, сертификат, одобрение типа транспортного средства, квотирование, специальное право, паспорт, мандат. Во всем множестве разрешений он вычленяет так называемые разрешения промежуточного характера, своего рода "разрешение на получение разрешения" или "частичные разрешения", например согласования, подтверждающие возможность дачи разрешения только в своей части*(19).

На основе анализа действующего законодательства Н.В. Субанова выделяет следующие наиболее распространенные виды разрешений: лицензирование, предоставление разрешения (специального разрешения), сертификация, предоставление допуска, аттестация, аккредитация, квотирование, регистрация, предоставление иных видов разрешений (включение в реестр, предоставление права, удостоверение, паспорт и т.п.).

Д.В. Осинцев обосновывает необходимость классификации видов разрешений по следующим критериям: по объему предоставленных правомочий; характеру правонаделения; времени действия и характеру длительности; территории действия и др.*(20) С одной стороны, предложенная автором схема имеет серьезное познавательное значение, с другой - в этой схеме невозможно провести группировку типов разрешений. Практический смысл классификации существующих разрешений состоит в том, чтобы сгруппировать их по типам в зависимости от объектов регулирования и на этой основе выявить их характерные особенности.

Необходима такая логическая группировка разрешений, которая в последующем позволила бы официально определить виды разрешений и использовать единые принципы и подходы их упорядочения.

С учетом изложенного классификацию разрешений следует, на наш взгляд, проводить по наиболее общим критериям, предусмотренным отдельными законами. В соответствии с этим принципом наиболее общей, имеющей познавательное значение, будет классификация разрешений по "адресатам" - лицам, объектам и пространству.

1. Разрешения, выдаваемые физическим или юридическим лицам, являются персональными. Такое разрешение (например, ношение оружия) действительно только в отношении данного конкретного лица. Правопреемник лица должен получить новое персональное разрешение, которое будет основываться на личных качествах лица - физического или юридического, удовлетворяющего установленным законодательством разрешительным требованиям и условиям.

2. Предметные (вещные) разрешения санкционируют объект как таковой (например, сооружение и эксплуатация установки, озеленение дороги, выпуск определенных фармацевтических средств и т.п.). Действие разрешения распространяется только на конкретный предмет, установку, место расположения земельного участка, дороги, структуру производственных участков и т.п. Такое разрешение выдается вне зависимости от личности владельца, пользователя.

3. Пространственные разрешения основываются на двух критериях: на личных качествах лица и предметных свойствах объекта (например, разрешение на перенос наружных знаков или перезаклад центров геодезических пунктов; свидетельство на эксплуатацию складов взрывчатых веществ; согласование проекта разработки месторождения полезных ископаемых и т.д.).

Предложенная классификация видов разрешений имеет познавательное значение, поскольку позволяет выявить специфику направленности разрешительного регулирования.

Определенную познавательную, но менее значимую (формальную) ценность имеют другие классификации разрешений, предлагаемые обычно в учебной литературе: по срокам действия (бессрочные, долгосрочные и краткосрочные); объему предоставляемых полномочий (генеральные (например, в сфере оказания услуг), специальные (например, в сфере недропользования), право-обязывающие (например, в сфере банковской деятельности)) и т.д.

Однако все предложенные выше классификации вряд ли могут быть избраны в качестве практического инструмента реального упорядочения существующей системы разрешений. Они не позволяют провести обоснованную увязку выявленных видов разрешений с типовыми формами разрешений.

Для классификации разрешений в целях упорядочения разрешительной системы и совершенствования правоприменительной практики следует использовать функциональный критерий, который позволяет сгруппировать типы разрешений в зависимости от объектов регулирования. В соответствии с этим критерием можно выделить разрешения, выдаваемые: на осуществление деятельности (юридическими и физическими лицами); профессиональную деятельность физических лиц; использование государственных ресурсов; движимые и недвижимые индивидуальные объекты; разовые действия; выпуск продукции.

Классификация разрешений по их функциональной принадлежности позволяет определить для каждого вида (типа) разрешений определенные типы (классы) форм разрешительных документов, к которым можно применять единые подходы и характеристики. Например, для разрешений на осуществление какой-либо деятельности в качестве типовой формы может быть определена лицензия, для профессиональной деятельности физических лиц в качестве типовой формы разрешения могут быть избраны, например, патент, аттестат.

Для других типов разрешений также могут быть определены соответствующие типы форм разрешений. Хотя следует признать, что подобный подход все же не исключает полностью использование одних и тех же наименований разрешений в разных классах (видах) разрешений. В данном случае следует учитывать давно сложившуюся практику. Так, сертификат является типовой формой разрешения на продукцию. Однако согласно международной практике регулирования гражданской авиации традиционно используется сертификат летной годности, сертификат аэропорта, сертификат аэронавигационного оборудования. Сертификаты используются и в других классах разрешений: ветеринарный сертификат, сертификат взвешивания транспортных средств, фитосанитарный сертификат и т.д.

Тем не менее функциональное разделение разрешений на классы (виды) позволяет четче определить типологию форм разрешений в увязке с типологией видов разрешений.

Важная задача, которая стоит сегодня перед разрешительной системой Российской Федерации, - это внедрение системы управления рисками. С этой целью в законодательстве должна быть определена классификация разрешений по степени опасности (рисков).

Все разрешения должны быть разделены на классы в зависимости от степени опасности регулируемой деятельности (вертикальная классификация). Внутри отдельных классов все разрешения должны быть классифицированы по группам в зависимости от степени опасности объектов регулирования (горизонтальная классификация). Такая классификация позволяет определять степень жесткости государственного регулирования в зависимости от степени опасности регулируемой деятельности и объектов. Например, все разрешения в зависимости от уровня опасности санкционируемой деятельности могут быть разделены на категории: А - разрешения на право осуществления наиболее опасных видов деятельности; Б - разрешения на все другие виды деятельности; В - уведомления о начале осуществления деятельности (или отдельных действий).

В результате такой классификации может быть сформирован исчерпывающий перечень разрешений с разбивкой по видам и категориям, что явится важным шагом на пути упрощения и совершенствования разрешительной системы.

Понятие "административная разрешительная система". Еще в советской литературе по административному праву разрешительная система традиционно определялась как совокупность правил, регулирующих порядок производства, приобретения, пользования, хранения, сбыта и перевозки некоторых предметов и веществ, а также порядок открытия и функционирования некоторых предприятий*(21). Однако такое определение разрешительной системы в настоящее время является неполным, поскольку совокупность специальных правил поведения и обращения некоторых предметов и веществ сейчас не единственный содержательный элемент разрешительного режима.

Начиная с 90-х годов XX в. содержание понятия "разрешительная система" существенно расширяется, охватывая все новые и новые сферы деятельности, оборот новых предметов, веществ, материалов; порядок въезда и проживания на определенных территориях и т.д. Изменился и порядок возникновения юридических лиц: не на основании постановления их учредителей, а на основании регистрации (разрешения) соответствующего государственного органа и т.д.

Одновременно с фактическим изменением объема понятия "разрешительная система" отечественные исследователи предлагают свои авторские определения разрешительной системы, в которых предприняты попытки наиболее полно выявить ее существо и содержание.

Д.В. Шохин предложил такой вариант определения, который объединяет два элемента данной системы - разрешения и лицензии и отражает цели и условия ограничения прав и свобод, закрепленные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ*(22). В данном подходе, на наш взгляд, имеется два недостатка.

Во-первых, в этом определении кроется логическая ошибка, а именно подмена целого частью. В результате нагрузки частного лицензия возобладала и изменился институциональный образ разрешительной системы в целом, что не соответствует реальности. Действительно разрешительная система состоит из множества видов: есть и разрешения, и лицензии, но это далеко не вся разрешительная система, а только ее часть. А когда из этого делается целое, когда берется одна часть и вырывается из общего контекста, это приводит к логической ошибке. Поэтому именовать разрешительную систему "лицензионно-разрешительной системой" не вполне корректно.

Во-вторых, подход к определению разрешительной системы как институту, устанавливающему "...разрешительный режим для совершения физическими и юридическими лицами действий, которые могут нанести ущерб основам конституционного строя, нравственности, здоровью, правам и законным интересам других лиц, обороне страны и безопасности государства", представляется в принципе неприемлемым.

Определение разрешительной системы с позиций ограничения прав и свобод, закрепленных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, искажает ее сущность. Оно, по сути, уравнивает разрешительную систему с такими явлениями, как регулирование отношений противодействия терроризму, коррупции, правонарушениям и т.д. В действительности разрешительной регламентации подвергается исключительно полезная, позитивная для общества и государства деятельность, но которая может и должна осуществляться высокопрофессионально с соблюдением технических, технологических, санитарных и т.п. правил и требований. Деятельность, которая может нанести ущерб основам конституционного строя, нравственности, здоровью, правам и законным интересам других лиц, обороне страны и безопасности государства, всегда является преступной и никогда не может быть разрешена.

Сущность разрешительной системы, ее основная функция заключается в определении правил развития общественных отношений в области, представляющей жизненный интерес для общества и государства, в установлении требований для лиц, изъявивших желание осуществлять деятельность в такой "режимной" области.

Введение разрешительной системы связано с необходимостью государственного контроля и надзора "...в тех сферах деятельности, где непрофессиональное и неквалифицированное ведение работ может повлечь негативные последствия. Эти обстоятельства вызывают дифференцированный, персональный подход к каждому претенденту на занятие такой деятельностью, он состоит в распознании его качеств, достаточных (или недостаточных) для обеспечения безопасного и основательного ведения работ"*(23).

В известном смысле разрешительную систему можно сравнить с системой государственной службы, которая определяет, кто может занимать должность государственной службы и каков порядок ее прохождения.

А.Б. Багандов, посвятивший одной из форм разрешительной деятельности - лицензированию - докторскую диссертацию, определяет разрешительную систему "...как вид административной деятельности, которая заключается в выдаче разрешений на особо охраняемые объекты разрешительной системы..."*(24).

В приведенном определении акцент делается на юридическом результате - выдаче разрешений. Но что предшествует принятию уполномоченным органом такого акта? Каково содержание деятельности названных органов? Данное определение разрешительной системы охватывает систему разрешительных мероприятий, не выражая сущности разрешительной системы, ее целей и задач в защите публичных (государственных) интересов.

Сущность разрешительной административной деятельности заключается в обеспечении безопасности процессов приобретения, транспортировки, использования, эксплуатации и т.д. определенных (а именно опасных) объектов разрешительной системы, открытия определенных предприятий, осуществления потенциально опасных видов деятельности.

С учетом изложенного разрешительную деятельность уполномоченных органов исполнительной власти можно рассматривать в принципе по аналогии с контрольной, надзорной, правоприменительной функцией. С этой точки зрения разрешительная система - это не метод административного права (административно-правового регулирования), а именно самостоятельный вид функции государственного управления. Реализуя эту функцию, уполномоченные органы исполнительной власти устанавливают специальный режим обращений с предметами, веществами, режим осуществления определенных видов деятельности (действий), "...предполагающий государственное подтверждение полномочий на ее осуществление, государственный контроль над ней, возможности ее прекращения по особым основаниям, а также специфическую ответственность за неисполнение установленных предписаний"*(25).

В этом контексте более обоснованно определять разрешительную систему как целенаправленную, исполнительно-распорядительную деятельность уполномоченных органов исполнительной власти по обеспечению установленного порядка приобретения, транспортировки, хранения, использования и сбыта определенных предметов и веществ, открытия и функционирования определенных предприятий и организаций, осуществления определенных видов деятельности в целях обеспечения личной безопасности граждан, общественной безопасности и охраны общественного порядка, стабильного функционирования и развития различных экономических и социальных институтов.

Обязанность получать от административных органов разрешение на осуществление определенной деятельности означает введение административного контроля за соблюдением условий осуществления такой деятельности и установление ответственности за неисполнение соответствующих положений. При этом возможность получения юридическим или физическим лицом такого разрешения ставится в зависимость от наличия различного рода условий и усмотрения административных органов, осуществляющих выдачу разрешений.

Разрешения позволяют обеспечить безопасность, законность, дисциплину и правопорядок во взаимоотношениях различных субъектов и объектов государственного управления. Поэтому разрешительная система представляет собой весьма значительную часть в общем объеме управленческой деятельности, сопоставимую с такими видами деятельности, как нормотворческая, контрольная, надзорная деятельность органов исполнительной власти.

Нормы права, раскрывающие понятие контроля (надзора), дают возможность судить не только о содержании и пределах контрольно-надзорной деятельности, но и о месте разрешительной деятельности в сфере государственного управления. Напомним, что в Указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" выдача разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий раскрывается как функция федерального органа исполнительной власти наряду с контролем, надзором. Таким образом, разрешения являются элементом управленческих отношений, которые можно рассматривать в качестве формы предварительного контроля за объектами, подлежащими разрешительному регулированию.

Разрешительная система занимает важное место в сфере государственного управления еще и потому, что весьма широк круг ее объектов. Вместе с тем, поскольку основной целью разрешительной системы является обеспечение государственной и общественной безопасности, круг субъектов и объектов разрешительных правоотношений исчерпывающим образом определяется административным законодательством.

Основываясь на различных авторских определениях понятия "разрешительная система" (Н.Н. Анисимов, Д.Н. Бахрах, А.Б. Гормах, И.В. Ершова, Р.А. Журавлев, А.Б. Багандов, Ю.К. Валяев, Н.В. Субанова, Д.В. Осинцев, Д.В. Шохин и др.) и оставляя в стороне нюансы, разрешительную систему в доктринальном плане можно определить как установленную государством совокупность административно-правовых норм и предписаний, регламентирующих порядок предоставления разрешений на осуществление деятельности или использование ресурсов, являющихся объектами разрешительной системы; контроль за соблюдением условий и правил разрешительной системы; принятие мер административного воздействия в отношении нарушителей правил разрешительной системы.

Разрешительная система - это система предоставления и получения не только собственно разрешений на осуществление отдельных видов деятельности или использование объектов разрешительной системы, но и другой разрешительной документации, так как процесс деятельности или использование объектов разрешительной системы могут быть связаны с другими условиями и требованиями и необходимостью получения других разрешений и других согласований.

Определение "административная разрешительная система" включает в себя материальные и процедурные аспекты общественных отношений, возникающих при предоставлении уполномоченными органами соискателям разрешений прав осуществлять определенные действия или прав на другие объекты разрешительной системы.

Субъектами разрешительной системы являются уполномоченные органы, наделенные специальной компетенцией по представлению разрешений, и лица, претендующие на получение разрешений на осуществление определенных видов деятельности или использование объектов разрешительной системы.

Уполномоченными органами разрешительной системы являются федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, обладающие соответствующей компетенцией.

Субъектами, которые вправе обращаться за разрешением на осуществление соответствующих видов деятельности, являются юридические и физические лица. Ограничения по кругу лиц, имеющих право быть заявителями на осуществление отдельных видов деятельности или использование объектов разрешительной системы, устанавливаются законодательством. Так, ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" установлены ограничения в отношении иностранных граждан по вопросу драгоценных металлов и драгоценных камней*(26).

Несмотря на императивную основу, приобретение статуса субъекта разрешительных правоотношений основано на началах диспозитивности (С.М. Зырянов, С.Н. Махина, Н.В. Субанова). Это означает, что лицо самостоятельно решает вопрос о своем вступлении в разрешительные правоотношения. Прекращение правоотношений в данной сфере также может быть связано с добровольным волеизъявлением негосударственного субъекта.

Субъекты разрешительной системы в своей деятельности обязаны руководствоваться установленными материальными и процедурными нормами. Материальные нормы содержатся в законодательстве о статусе, компетенции, правах и обязанностях субъектов разрешительной системы. Имеются в виду положения и другие акты о статусе, компетенции, правах и обязанностях, наделяющие субъектов разрешительной системы полномочиями предоставлять разрешения при регулировании соответствующих видов деятельности. К материальным нормам разрешительной системы относятся правовые нормы, предоставляющие право субъекту получить разрешения на определенный вид деятельности или объект разрешительной системы.

Разрешительная система реализуется посредством административных процедур, которые все активнее внедряются в правоприменительную деятельность уполномоченных органов исполнительной власти. Специально установленные государством правила (нормы) поведения для субъектов разрешительной системы являются разрешительными процедурами и имеют правовую форму, закрепляются преимущественно в подзаконных актах, причем в последнее время - в основном в административных регламентах.

Процедуры разрешительной системы составляют правовые положения, регламентирующие процедуры подачи заявок на получение разрешений на определенный вид деятельности, а также процедуры ее рассмотрения уполномоченным органом исполнительной власти, и другие процедуры, связанные с выдачей или отказом в выдаче такого разрешения либо с применением санкций за неисполнение условий и требований, указанных в разрешительных документах.

Особенность разрешительных процедур состоит в том, что для них не характерна жесткая последовательность стадий, как в юрисдикционных процессах. На это обратил внимание Д.В. Шохин*(27).

Ю.К. Валяев подчеркивал "...значение качества нормативного содержания института разрешений в административном праве. Граждане и организации должны быть уверены, что при условии соблюдения ими установленных законом требований они всегда получат разрешения на совершение тех или иных действий"*(28). Однако современная практика разработки административных регламентов еще не позволяет снять многие острые вопросы получения разрешений соискателями и проведения контроля уполномоченными органами за соблюдением условий осуществления разрешенной деятельности.

Д.В. Шохин констатирует, что именно отсутствие должного внимания к административно-процессуальным формам разрешительной системы порождает основные проблемы во взаимоотношениях граждан и государства*(29). Имеется немало примеров, когда разрешительные процедуры не согласованы с другими управленческими процедурами. Так, разрешения на выбросы загрязняющих веществ в атмосферный воздух выдаются в рамках процедур, не согласованных с процедурами установления нормативов выбросов.

Основные принципы административной разрешительной системы. В последнее время в административном законодательстве более четко формулируются положения, которые оказывают интегрирующее воздействие на разрешительную систему, обеспечивают межвидовые связи разрешений и ориентируют всю разрешительную систему в направлении ее устойчивого и согласованного функционирования. Эти положения являются основополагающими принципами разрешительной системы.

1. Защита прав, законных интересов общества и граждан, охрана жизни граждан и окружающей природной среды и обеспечение безопасности государства является исходным принципом разрешительной системы, определяющим ее сущность и назначение. Под защитой в данном случае подразумевается задача, по своей значимости приравненная к государственным целям и конституционным принципам, перечисленным в ст. 8, 34, 55 и др. Конституции РФ. В статьях 19, 21 Конституции подчеркивается обязанность государства обеспечивать защиту прав, законных интересов каждого. Это означает, в частности, что принцип защиты в разрешительной системе адресован законодателю, исполнительной власти и правосудию.

Государству принадлежит монополия в сфере предотвращения опасности. Правовые блага, а именно безопасность, здоровье, окружающая среда, защита потребителя, не могут рассматриваться с позиций конкуренции под влиянием таких факторов, как расходы, прибыль, качество, реклама, и других элементов рыночных процессов, регламентируемых частным правом.

2. Прозрачность принятия решений, регулирования и процедур выдачи разрешений. В соответствии с этим принципом уполномоченные органы обязаны информировать о проектах нормативных правовых актов и обеспечивать прозрачность своей деятельности по принятию решений путем вовлечения заинтересованных субъектов в процесс разработки нормативных правовых актов и принятия решений по разрешительной системе.

Разрешительные органы обязаны обеспечивать прозрачность регулирования разрешительной системы путем свободного доступа к разработке проектов нормативных правовых актов и их опубликования в соответствии с установленным порядком. Сведения о разрешениях включаются в реестр разрешительных документов после их опубликования в официальных изданиях. Информация, которая содержится в реестрах, является открытой.

3. Единый порядок выдачи разрешений. В соответствии с этим принципом должны соблюдаться следующие условия: определенность цели получения разрешения; соблюдение порядка подачи заявления и его рассмотрения; наличие всех документов, необходимых для получения разрешения; обоснование отказа в выдаче разрешения; в случае необходимости выдача дубликата разрешительного документа; своевременное переоформление разрешительного документа; обоснование приостановления, восстановления, аннулирования и прекращения действия разрешения.

4. Заявленная ответственность. Этот принцип означает, что соискатель разрешения - юридическое или физическое лицо - подает в соответствующий разрешительный орган заявление, согласно которому заявитель принимает на себя ответственность за соблюдение условий разрешительного документа при осуществлении соответствующей деятельности или использовании объектов, а также за достоверность представленных документов. В случае несоблюдения данного принципа соискателем разрешения его действие может быть приостановлено или прекращено.

В некоторых случаях при выдаче разрешений принцип заявленной ответственности не применяется, например при предоставлении разрешений на проведение испытаний клинических средств; на ввоз и вывоз лекарственных средств и медицинских товаров, а также наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, используемых в медицине.

5. Единое окно. Разрешения вправе выдавать только уполномоченные органы исполнительной власти или по их поручению многофункциональные центры. По запросу разрешительного органа все государственные органы, ответственные за взаимное предоставление информации, обязаны обеспечивать доступ к соответствующим государственным информационным ресурсам. Государственные органы обязаны представить по запросу разрешительного органа все запрашиваемые документы и информацию на бумажном носителе или в электронной форме в течение установленного времени в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг". Если государственный орган не отвечает на запрос разрешительного органа или многофункционального центра в установленные сроки и не обеспечивает доступ к информационным ресурсам, соответствующие документы и информацию следует считать согласованными или утвержденными.

6. Принцип одобрения по умолчанию означает, что разрешение считается выданным или, по обстоятельствам, срок его действия считается продленным в случаях, если разрешительный орган не ответил заявителю в установленный срок о выдаче или продлении срока действия разрешения. По истечении установленного срока для выдачи разрешений и в отсутствие письменного уведомления со стороны разрешительного органа заявитель вправе приступить к деятельности или использованию объектов, для которых запросил разрешительный документ.

Принцип одобрения по умолчанию применяется ко всем видам разрешений, выдаваемых разрешительными органами, за некоторыми исключениями. Например, принцип одобрения по умолчанию не может применяться при заявлении о предоставлении следующих разрешений: на установку и эксплуатацию радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств; проведение взрывных работ; подключение пользователей к энергетическим сетям и т.д.

7. Корреляция публичных интересов и частных интересов соискателей разрешений. Этот принцип означает, что отношения разрешительных органов и соискателей разрешений - юридических и физических лиц - в равной степени должны способствовать обеспечению интересов общества и защите прав и законных интересов невластных субъектов разрешительных правоотношений.

Неотъемлемым элементом данного принципа является сохранение административно-надзорных отношений между разрешительными органами и получателями разрешений в течение срока действия разрешения.

8. Оценка регуляторного воздействия. Данный принцип начал внедряться в практику разрешительной системы лишь в последнее время. Его сущность состоит в обосновании на основе оценки затрат и выгод необходимости введения или изменения разрешительного порядка осуществления соответствующей деятельности или использования объекта. Согласно этому принципу должен проводиться анализ последствий для соответствующей деятельности (например, предпринимательской), включая обеспечение соблюдения прав и интересов юридических и физических лиц и государства, а также анализ соответствия целям государственной политики регулирования соответствующих сфер и ресурсов. Названный принцип способен повысить обоснованность и эффективность разрешительной системы.

Предложения по основным направлениям совершенствования разрешительной системы. В течение последних лет происходит не только расширение, но и усложнение разрешительной системы, наполнение ее новыми видами разрешений, уточнение разрешительных процедурных форм и административных регламентов их реализации. Можно сказать, что в некоторой степени повышается уровень ее системности и рациональности.

В целом развитие разрешительной системы направлено на улучшение бизнес-климата и устранение излишних административных барьеров, в том числе по снижению бремени, связанного с лицензированием и другими разрешениями. Вместе с тем в настоящее время существующая разрешительная система остается не только достаточно сложной, противоречивой, но и в значительной степени хаотичной.

Большинство существующих разрешительных процедур вводились органами исполнительной власти в 1990-е гг. Многие разрешения, особенно в экономической (предпринимательской) среде, уже не выполняют первоначальных функций (морально устарели). Большое количество нормативных правовых актов, которые регламентируют разрешительные процедуры, противоречивы, нуждаются в дополнении. Все это указывает на необходимость фундаментальной и системной инвентаризации и новеллизации действующего законодательства о разрешительной системе на основе устоявшихся принципов и критериев.

В Основных направлениях деятельности Правительства РФ на период до 2018 г. предусмотрено внесение в законодательство о разрешениях изменений в области таможенного администрирования; доступности услуг социальной инфраструктуры; регистрации предприятий и права собственности; процедур доступа компаний на рынки товаров и услуг - увеличение видов деятельности, осуществляемых на основе уведомительного порядка и др.

В качестве первоочередных общесистемных новаций законодательства о разрешительной системе выделим следующие.

1. Необходимость разработки концепции развития разрешительной системы в целях формирования понятийного аппарата, определения основ системного подхода к проектированию современной модели разрешительной системы как одного из важнейших инструментов государственного управления, систематизации принципов правового регулирования и организации контроля, разработки методологических аспектов организационно-правовой базы разрешительной деятельности.

Для повышения уровня межотраслевого и функционального становления разрешительной деятельности в стране в законодательстве необходимо закрепить определения следующих понятий: разрешительная система; разрешительная деятельность, ее принципы, признаки, содержание и условия осуществления; разрешение как административный акт, подтверждающий право физического или юридического лица осуществлять деятельность, использовать объекты разрешительной системы. Разрешительная деятельность может осуществляться только в рамках разрешительных процедур, совокупность и содержание которых также нуждаются в определении.

Таким образом, необходимы систематизация и унификация разрешительной терминологии, что и является одной из важных задач концепции развития разрешительной системы.

2. Заслуживают внимания законодателя предложения о "...систематизации норм, образующих разрешительную систему" (Д.В. Шохин), разработке федерального закона "Об административном разрешении" (А.А. Журавлев), федерального закона о разрешительной деятельности (Н.В. Субанова) и др.

Федеральный закон о разрешительной системе поможет достичь поставленной цели, а именно внедрения общих принципов в разрешительное законодательство, и решит большинство поставленных задач: дача нормативных определений понятию, объектам, формам и методам разрешительной деятельности; определение состава и основных полномочий разрешительных органов, включая правовые меры воздействия, применяемые к субъектам, нарушающим разрешительные требования, и т.д. Кроме того, такой закон позволит отменить Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности". Важным результатом подобного подхода явится объединение и унификация всего разрешительного законодательства в одном новом законе.

В этом контексте не могут быть поддержаны предложения о разработке специальных федеральных законодательных актов, единообразно закрепляющих правовые основы осуществления отдельных форм разрешительной деятельности (по аналогии с Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности") - о регистрации, аккредитовании и т.п. Такой подход ведет к фрагментарности и мозаичности законодательства о разрешительной системе, а в конечном счете - к неизбежным противоречиям, пробелам и другим недостаткам регулирования разрешительных отношений.

3. Хотя в мировой практике существуют разные модели регулирования разрешительных отношений, что связано с различиями правовых систем, тем не менее во многих странах (особенно с переходной экономикой, к которой относится и экономика России) имеются единые законы, регламентирующие разрешительную систему (Казахстан, Таджикистан, Украина, Молдова, Грузия). Межотраслевые общие законы о лицензиях и разрешениях приняты в Болгарии, Польше.

В некоторых странах ОЭСР, включая ряд стран - членов ЕС, США, Канаду и Южную Корею, приняты документы, имеющие аналогичный эффект: единые методические руководства по снижению административных барьеров, законы об административных процедурах, подзаконные акты, направляющие государственные органы в их разрешительной деятельности.

Великобритания и Новая Зеландия - единственные среди стран с самыми эффективными разрешительными системами, которые имеют комплексные регуляторные законы.

Необходимо использовать прогрессивный опыт регулирования разрешительных отношений и других стран (Швейцарии, Швеции, Нидерландов, Дании и др.).

Для российской правовой системы оправданным является вариант принятия единого закона о разрешительной системе (на все разрешительные действия государственных органов должны быть прямые указания в законе), что обусловлено необходимостью ограничения нерегламентированной дискреционной деятельности государственных органов, в том числе ввиду высокого уровня коррупции.

4. Судебная и прокурорская практика свидетельствует о распространенности нарушений законодательства в сфере разрешительной деятельности, особенно на стадии рассмотрения материалов, принятия решений и в ходе реализации других разрешительных процедур. Это обстоятельство говорит о недостаточной правовой регламентации процедур разрешительной деятельности (несмотря на принятие многочисленных административных регламентов осуществления разрешительных функций органами исполнительной власти и некоторую процессуализацию порядка предоставления отдельных видов разрешений). Очевидно, ведомственную практику регламентации разрешительного администрирования следует признать в определенной степени порочной.

В этом плане необходимо поддержать предложения многих авторов о подготовке законодательного акта на федеральном уровне, закрепляющего понятие, виды, основания введения соответствующих административно-правовых режимов реализации функций государственного управления или предоставления государственных услуг. Речь идет о принятии федерального закона об административных процедурах, не менее пяти вариантов проектов которого были подготовлены и представлены Государственной Думе Федерального Собрания РФ. Проект должен быть реанимирован и дополнен некоторыми новыми понятиями, необходимыми для реализации разрешительного законодательства (административное разрешение, разрешительная процедура, уведомительный документ и т.д.).

Вся разрешительная система для дальнейшего развития и повышения эффективности должна стремиться избавиться от некоторых устаревших видов и процедурных форм осуществления разрешительной деятельности, влияние которых на всю разрешительную систему становится дестабилизирующим. При этом необходимо учитывать, что внутривидовые и процедурные отношения разрешительной системы должны изменяться в соответствии с изменением правил оборота определенных предметов и веществ, открытия и функционирования соответствующих предприятий и организаций, осуществления определенных видов деятельности и других обстоятельств.

5. Правильная целевая ориентация разрешительной системы является основной задачей на современном этапе ее развития. Она должна быть направлена на предотвращение недопустимых рисков, связанных с причинением вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, ограничением конкуренции, неравным доступом к ограниченным ресурсам, нарушением безопасности личности, общества и государства.

Объекты, по которым отсутствуют риски безопасности либо по которым не установлены требования, обеспечивающие предотвращение таких рисков, должны выводиться из сферы разрешительной системы. В настоящее время целям разрешительной системы не соответствуют, например, обязательная регистрация образцов и изделий народных художественных промыслов; регистрация племенных животных и племенных стад; регистрация селекционных достижений; регистрация электронных научных изданий; государственная аккредитация организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами; подтверждение соответствия муки; обязательное подтверждение соответствия бумаги оберточной, тары для пищевой продукции и др.

Установление разрешительного порядка без учета величины рисков нанесения ущерба в отношении неограниченного круга третьих лиц, т.е. даже в тех случаях, когда вероятный размер этого ущерба незначителен, приводит к тому, что суммарные издержки общества оказываются выше общей величины предотвращенного негативного эффекта, иными словами, к прямым потерям для граждан, экономики и государства, к формированию неэффективного бюрократического порядка.

Заслуживают поддержки предложения об установлении порядка публичных обсуждений предлагаемых разрешительных мер и учета их результатов в рамках оценки регулирующего воздействия, об определении групп интересов (предпринимательской сферы, некоммерческих организаций, граждан), которые необходимо включать в процесс разработки решений по вопросам разрешительной системы и соответствующих проектов нормативных правовых актов (оценка рисков, целесообразности, перспектив воздействия, порядок сбора данных о воздействии соответствующих разрешений).

6. Устанавливать разрешительный порядок для осуществления деятельности или использования объектов целесообразно в законодательных актах и принятых в соответствии с ними актах Правительства РФ, без передачи этих полномочий федеральным и региональным органам исполнительной власти.

В настоящее время многие виды разрешений устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, например, в сфере санитарно-эпидемиологической, ветеринарной, фитосанитарной деятельности, пожаротушения, обеспечения промышленной безопасности и др. При этом оценка их регулирующего воздействия не осуществляется.

Субъекты РФ устанавливают разрешительные порядки в сфере розничной продажи алкогольной продукции, обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, изготавливаемых и реализуемых на их территории, в сфере торговой деятельности, оказания медицинских услуг и т.д.

7. В плане совершенствования законодательства о разрешительной системе следует обратить особое внимание на изъяны правового регулирования компетенции органов исполнительной власти, составляющих наиболее распространенную категорию властных субъектов разрешительной системы: ее неопределенность, дублирование полномочий, недостаточную процедурную регламентацию разрешительной деятельности при повышенном коррупционном риске ее осуществления и нестабильности системы государственного управления. Это обусловливает необходимость принятия адекватных мер по оптимизации положений об уполномоченных государственных органах в сфере осуществления разрешительной деятельности (что может иметь положительное значение и для укрепления состояния законности).

Дальнейшего доктринального изучения требует совокупность представлений о властных субъектах разрешительной системы, не являющихся органами исполнительной власти. Практическое значение этого вопроса предполагает необходимость выработки и законодательного закрепления единообразных антикоррупционных требований для всех проявлений разрешительной системы (всего круга ее властных субъектов) наряду с сообразным ограничением степени усмотрения уполномоченных должностных лиц.

8. Формы разрешений и процедуры их предоставления должны выбираться из типовых форм по основным группам объектов разрешительной системы. Например, на хранение взрывчатых веществ промышленного назначения уполномоченными органами могут выдаваться исключительно разрешения; в области регулирования законного оборота прекурсоров - свидетельство о ввозе и вывозе прекурсоров; в сфере осуществления аудиторской деятельности уполномоченный государственный орган в области финансов вправе выдавать физическому лицу квалификационный аттестат и т.д.

9. Обоснованными представляются предложения о необходимости минимизации посреднических услуг в виде экспертиз, аттестаций, согласований, заключений, проводимых не уполномоченными органами, а подведомственными организациями или аффилированными лицами.

Такие услуги в разрешительной системе возможны только при отсутствии соответствующей технической базы в уполномоченном государственном органе, а экспертиза должна осуществляться только в случае необходимости применения специальных знаний и умений в определенной области науки и техники, которыми должностные лица не обладают в рамках своих служебных обязанностей. По объектам разрешительной системы, где имеются минимальные риски, предлагается передать разрешительные полномочия аккредитованным лицам. Так, на аутсорсинг (аккредитованным организациям) можно передать полномочия по утверждению типа средств измерений, аттестации методик испытаний вместо их утверждения в федеральных органах исполнительной власти, аттестации персонала и т.п.

10. В СМИ неоднократно отмечались факты дублирования и избыточности разрешений. В качестве примеров приводятся:

регистрация пищевых продуктов и обязательное подтверждение их соответствия;

сертификация отдельных средств измерений и утверждение их типа;

сертификация авиационных работ, авиационных перевозок пассажиров, грузов и их лицензирование;

выдача разрешений на применение взрывчатых материалов промышленного назначения и лицензирование применения взрывчатых материалов;

сертификация оборудования, применяемого на опасных производственных объектах, и выдача разрешений на применение должного оборудования.

Для каждого объекта разрешительной системы должен определяться только один тип разрешения, и организация их выдачи должна исходить из принципа "одного окна", с тем чтобы исключить множественность обращений и разрешений.

11. Для обеспечения законности в правоприменительной деятельности следует использовать известный принцип: "не ужесточать наказание, а обеспечить его неотвратимость". Об этом говорят административная практика излишне частого назначения наказаний в сфере разрешительной деятельности и внесение предложений об ужесточении административных наказаний. Необходимо поддержать предложение многих авторов (Ю.К. Валяев, Н.В. Субанова и др.) об установлении общего для всех видов разрешений судебного порядка приостановления или аннулирования разрешений в случаях совершения лицом, использующим разрешение, правонарушения, объективную сторону которого образует невыполнение правил или условий осуществления разрешенной деятельности.

Административный порядок приостановления или аннулирования разрешения является сильным коррупциогенным фактором, нередко используется в целях недобросовестной конкуренции. В административном порядке может применяться временный запрет деятельности или использования объектов разрешительной системы.

12. Требуется гармонизация видов деятельности и используемых государственных ресурсов, являющихся объектами разрешительной системы и разрешительных процедур, в соответствии с международными документами (в тех случаях, когда это не противоречит национальным интересам и безопасности России), в первую очередь выработка политики по гармонизации разрешительной системы в рамках Таможенного союза и ЕврАзЭС.

Выработка и проведение государственной политики по установлению мер регулирования разрешительной системы в рамках Таможенного союза, ЕврАзЭС и других интеграционных объединений должны соответствовать задачам устранения излишних административных барьеров и гармонизации разрешительной системы с международными документами в целях предупреждения недопустимых рисков.

Недопустимо введение разрешений, модернизация устаревших форм разрешений, не связанных непосредственно с предотвращением рисков. Так, представляется ошибочным введение решением Таможенного союза регистрации алкогольной продукции, которая в Российской Федерации ранее не регистрировалась, установление подтверждения соответствия санитарно-технических изделий, которое ранее не проводилось. При этом необходимо исключить порядок принятия решений по введению разрешений и разрешительных процедур в рамках Таможенного союза без публичного обсуждения, поскольку подобные решения принимают должностные лица трех стран. Изменить такого рода решения гораздо сложнее, чем национальные. Механизмы формирования элементов наднациональной разрешительной системы в рамках Таможенного союза пока не установлены.

Библиографический список

Валяев Ю.К. Метод разрешения в административном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

Зырянов С.М. Разрешительные полномочия федеральных органов исполнительной власти // Журнал российского права. 2013. N 5.

Зырянов С.М. Разрешительные режимы в российском административном праве // Журнал российского права. 2012. N 11.

Налётов К.И. Юридическая взаимосвязь лицензий и разрешений на пользование недрами // Российская юстиция. 2008. N 2.

Осинцев Д.В. Разрешительная система в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.

Словарь русского языка. Т. III / ред. Е.А. Иванникова. М., 1983.

Субанова Н.В. Публичная разрешительная деятельность в России: историко-правовой аспект / История государства и права. 2012. N 5.

Субанова Н.В. Разрешительные полномочия органов исполнительной власти в Российской Федерации. М., 2012.

Субанова Н.В. Становление и развитие правового регулирования разрешительной деятельности в России // Разрешительные полномочия органов исполнительной власти в Российской Федерации. М., 2012.

Субанова Н.В. Теоретические и прикладные основы прокурорского надзора за исполнением законов о разрешительной системе: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013.

Терещенко Л.К., Игнатюк Н.А. Предпринимателю о разрешительных процедурах. М., 2007.

Шохин Д.В. Административно-правовой институт разрешительной системы в механизме государственного управления: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012.

Административное право / под ред. А.Е. Лунева. М., 1970.

Багандов А.Б. Административно-правовое регулирование лицензионных отношений в Российской Федерации: теоретико-правовые основы, современное состояние, перспективы: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2006.

Валяев Ю.К. Метод административных разрешений в механизме административно-правового регулирования // Вестник Московского университета МВД России. 2009. N 2.

Общее административное право: учебник / под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 2007 (автор гл. 15 - С.Н. Махина).

Осинцев Д.В. Разрешительная система в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1995.

Шнигер Д.О. Драгоценные камни и драгоценные металлы как объекты гражданских прав: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.

Шохин Д.В. Административно-правовой институт разрешительной системы в механизме государственного управления: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012.

Юридический словарь. Т. 2 / гл. ред. П.Н. Кудрявцев. М., 1956.

А.Ф. Ноздрачев,

доктор юридических наук, профессор,

заведующий отделом административного законодательства

и процесса Института законодательства

и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации

"Журнал российского права", N 5, 6, май, июнь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Субанова Н.В. Публичная разрешительная деятельность в России: историко-правовой аспект // История государства и права. 2012. N 5. С. 18-21; Она же. Становление и развитие правового регулирования разрешительной деятельности в России // Разрешительные полномочия органов исполнительной власти в Российской Федерации. М., 2012. С. 7-27; Она же. Теоретические и прикладные основы прокурорского надзора за исполнением законов о разрешительной системе: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. С. 23 и след.

*(2) См., например, о целях ведения: лицензирования - Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; квотирования - Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов"; регистрации - постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации".

*(3) Зырянов С.М. Разрешительные режимы в российском административном праве // Журнал российского права. 2012. N 11. С. 46.

*(4) Там же.

*(5) См. Федеральный закон от 10 декабря 1995 г. N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".

*(6) См.: Терещенко Л.К., Игнатюк Н.А. Предпринимателю о разрешительных процедурах. М., 2007. С. 12-13.

*(7) См.: Валяев Ю.К. Метод разрешения в административном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 12.

*(8) См.: Словарь русского языка. Т. III / ред. Е.А. Иванникова. М., 1983. С. 629.

*(9) См.: Субанова Н.В. Разрешительные полномочия органов исполнительной власти в Российской Федерации. М., 2012. С. 125, 161; Зырянов С.М. Разрешительные полномочия федеральных органов исполнительной власти // Журнал российского права. 2013. N 5. С. 13.

*(10) См., например, Закон РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-I "О вывозе и ввозе культурных ценностей"; Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации"; постановление Правительства РФ от 27 апреля 2001 г. N 322 "Об утверждении Положения о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей"; приказ ФНС России от 26 апреля 2005 г. N САЭ-3-09/180@ "Об утверждении формы "Решение о государственной регистрации".

*(11) См., например, ст. 12 Градостроительного кодекса РФ.

*(12) См. приказ ФСКН России от 12 января 2012 г. N 9 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по предоставлению государственной услуги по выдаче заключений о соответствии объектов и помещений, в которых осуществляются деятельность, связанная с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и внесенных в Список I прекурсоров, и (или) культивирование наркосодержащих растений, установленным требованиям к оснащению этих объектов и помещений инженерно-техническими средствами охраны".

*(13) См. приказ Минприроды России от 22 ноября 2011 г. N 907 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по предоставлению государственной услуги по выдаче разрешений на трансграничное перемещение озоноразрушающих веществ и содержащей их продукции".

*(14) См., например, приказ МЧС России от 29 июня 2005 г. N 498 "Об утверждении Правил аттестации судоводителей на право управления маломерными судами, поднадзорными Государственной инспекции по маломерным судам Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий".

*(15) См.: Валяев Ю.К. Указ. соч. С. 24.

*(16) Налётов К.И. Юридическая взаимосвязь лицензий и разрешений на пользование недрами // Российская юстиция. 2008. N 2. С. 23.

*(17) Шохин Д.В. Административно-правовой институт разрешительной системы в механизме государственного управления: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 15.

*(18) См.: Терещенко Л.К., Игнатюк Н.А. Указ. соч. С. 10-11.

*(19) См.: Валяев Ю.К. Указ. соч. С. 15.

*(20) См.: Осинцев Д. В. Разрешительная система в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994 С. 14, 19.

*(21) См., например: Юридический словарь. Т. 2 / гл. ред. П.Н. Кудрявцев. М., 1956. С. 306; Административное право / под ред. А.Е. Лунева. М., 1970. С. 530.

*(22) См.: Шохин Д.В. Административно-правовой институт разрешительной системы в механизме государственного управления: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 9.

*(23) Осинцев Д.В. Разрешительная система в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1995. С. 10.

*(24) Багандов А.Б. Административно-правовое регулирование лицензионных отношений в Российской Федерации: теоретико-правовые основы, современное состояние, перспективы: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 13.

*(25) Общее административное право: учебник / под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 2007. С. 406 (автор гл. 15 - С.Н. Махина).

*(26) См., например: Шнигер Д.О. Драгоценные камни и драгоценные металлы как объекты гражданских прав: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 20 и след.

*(27) См.: Шохин Д.В. Указ. соч. С. 19.

*(28) Валяев Ю.К. Метод административных разрешений в механизме административно-правового регулирования // Вестник Московского университета МВД России. 2009. N 2. С. 182.

*(29) См.: Шохин Д.В. Указ. соч. С. 10 и след.