Навязывание контрагенту невыгодных условий договора как злоупотребление доминирующим положением по российскому законодательству (А.В. Бахаева, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 3, март 2014 г.)

Навязывание контрагенту невыгодных условий договора как злоупотребление доминирующим положением по российскому законодательству

Проблема злоупотребления доминирующим положением посредством навязывания контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора на первый взгляд может показаться простой. Однако анализ российского и зарубежного опыта борьбы с такого рода злоупотреблениями показывает, что далеко не любое действие по навязыванию контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора имеет негативные последствия для конкуренции на товарном рынке. Для того чтобы ответить на вопрос, какое навязывание контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора с точки зрения российского антимонопольного законодательства может считаться злоупотреблением доминирующим положением, необходимо рассмотреть отдельные особенности этого вида злоупотреблений.

Для того чтобы усмотреть в действиях хозяйствующего субъекта злоупотребление доминирующим положением, необходимо убедиться в том, что лицо обладает достаточной монопольной властью на соответствующем товарном рынке. Не зря понятие доминирующего положения, изложенное в ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции"*(1) (далее - Закон о защите конкуренции), основывается на доле хозяйствующего субъекта в границах определенного товарного рынка. Доля рынка определяется исходя из данных, внесенных в реестры хозяйствующих субъектов Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России), а в случае, если лицо не включено в такой реестр, - на основании других документов*(2) в порядке, установленном приказом ФАС России*(3). Таким образом, установить доминирующее положение, не определив товарный рынок, на котором действует субъект, и его долю на этом рынке невозможно.

Здесь кроется первая проблема навязывания как злоупотребления доминирующим положением, поскольку субъект, злоупотребляющий доминирующим положением путем навязывания контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора, фактически действует одновременно на двух товарных рынках: на рынке основного товара (основной услуги) и на рынке навязанного товара (навязанной услуги). Так на каком же из этих рынков он должен занимать доминирующее положение?

Ряд судов высказывали позицию о том, что лицо может навязывать контрагенту невыгодные или не относящиеся к предмету условия договора, только если оно доминирует на рынке навязанного товара (навязанной услуги)*(4). Однако Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) совершенно обоснованно высказал противоположную точку зрения. В постановлении Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. N 991/12*(5) Суд указал, что для квалификации нарушения запрета на злоупотребление необходимым является доказывание доминирования на рынке оказания той услуги, за которой обращаются покупатели, т.е. основной услуги, а не той, которую им навязывают*(6). Суд также отметил, что навязывание может оказать негативное влияние на конкуренцию на рынке навязанных услуг ввиду взаимосвязи с основной услугой. Указанное постановление играет значительную роль для понимания механизма злоупотребления доминирующим положением при навязывании: субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке основного товара (услуги), навязывает контрагенту невыгодные для него или не относящиеся к предмету условия договора, результатом чего являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции на рынке навязанного товара (услуги).

Итак, какие же действия хозяйствующих субъектов следует относить к навязыванию как злоупотреблению доминирующим положением с точки зрения российского законодательства? Пункт 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции относит к навязыванию контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора: экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав; согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

В 2008 г. ФАС России выпустила письмо от 12 ноября 2008 г. N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики", в котором было дано официальное толкование содержания указанной выше нормы, в частности понятия "навязывание".

Так, по мнению ФАС России, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. К навязыванию в данном письме были отнесены, в частности: 1) настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях; 2) уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий и, тем самым, продление действия договора в прежней редакции; 3) настаивание занимающей доминирующее положение организации на включение в договор спорных условий о повышенной ответственности покупателя за ненадлежащее исполнение обязательств под угрозой незаключения договора либо прекращения действующего договора, либо прекращение исполнения обязательств по договору; 4) навязывание доминирующим хозяйствующим субъектом условий договора, не относящихся к предмету договора.

В письме ФАС России указывалось также, что при наличии на рынке занимающей доминирующее положение организации она способна оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, на нее распространяются все запреты, установленные антимонопольным законодательством, в связи с чем при рассмотрении навязывания нет необходимости проверять возможность контрагента заключить договор с иными организациями.

Данное письмо было отозвано ФАС России в июне 2010 г. в связи с тем, что Министерство юстиции России указало на нормативный характер вышеприведенного разъяснения, превышение имеющихся у ФАС России полномочий, а также на нарушение установленного порядка вступления соответствующих документов в силу (письмо применялось ФАС России, несмотря на то, что официально не было опубликовано и не вступило в законную силу). В декабре 2010 г. правовое содержание отозванного письма ФАС России исследовал ВАС РФ; в результате рассмотрения Суд признал письмо недействующим.

Рассмотренное письмо ФАС России, хотя и было отозвано и признано недействующим еще в 2010 г., отражает позицию ФАС России по отношению к навязыванию контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора, которую служба занимает и сегодня. Схожая позиция также отражена в действующем на сегодняшний день письме ФАС РФ от 15 июля 2010 г. N ИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"*(7), которое, хотя и не касается субъектов, занимающих доминирующее положение, в вопросе трактовки понятия навязывания является по большей части репликой отозванного письма*(8).

Освещенная позиция ФАС России носит достаточно опасный характер, поскольку приравнивание, по сути, понятия "навязывание" к понятию "невыгодность" ведет к расширительному толкованию антимонопольного законодательства, значительно ограничивая свободу договора для субъектов, занимающих доминирующее положение, лишь на основании того, что они такое положение занимают, делая их заложниками своего "привилегированного" положения на товарном рынке. Такой подход искажает суть и смысл антимонопольного законодательства, поскольку основными целями антимонопольного законодательства являются защита конкуренции и предотвращение действий, которые приводят или могут привести к ее недопущению, ограничению или устранению. При этом антимонопольное законодательство не должно применяться для ограничения прав субъектов, занимающих доминирующее положение, если их действия не наносят вред конкуренции.

Этот на первый взгляд неоднозначный подход Службы к запрету навязывания невыгодных условий, очевидно, был выработан вследствие дословного прочтения нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Кроме последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции на товарном рынке ст. 10 Закона о защите конкуренции также предусматривает последствие в виде ущемления интересов других лиц. Одновременно Пленум ВАС РФ в постановлении от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п. 4) указывает на то, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий.

Как видно, неудачная формулировка нормы ч. 1 ст. 10 привела к тому, что ущемление интересов других лиц рассматривается как равноценное недопущению, ограничению, устранению конкуренции последствие злоупотребления доминирующим положением. С одной стороны, такая формулировка нормы подчеркивает двойственный характер антимонопольного законодательства, которое помимо отношений между государственным органом и хозяйствующим субъектом регулирует также и отношения хозяйствующих субъектов между собой*(9). С другой стороны, это приводит к расширительному толкованию антимонопольного законодательства, выводя его действие за строгие рамки защиты конкуренции и защиты прав лиц при нарушении конкуренции и приводя его частично к защите прав потребителей, что не является задачей антимонопольного законодательства и лежит за пределами его действия*(10).

Так, например, в отношении запрета злоупотребления доминирующим положением путем навязывания контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора применение такого подхода приводит к тому, что для установления факта нарушения антимонопольного запрета навязывания достаточно признания положения субъекта на товарном рынке доминирующим и того факта, что действия по навязыванию так или иначе ущемляют права его контрагента. При этом никаких негативных последствий для конкуренции в данном случае не требуется, что абсолютно не соответствует цели антимонопольного законодательства.

Системный анализ норм антимонопольного законодательства, в частности ст. 1 и ст. 3 Закона о защите конкуренции, позволяет сделать вывод о том, что действие норм антимонопольного законодательства распространяется на защиту прав физических и юридических лиц лишь в той мере, в которой нарушение прав лиц вызвано недопущением, ограничением или устранением конкуренции. Таким образом, такое последствие, как "ущемление интересов других лиц", не может рассматриваться как равноценное негативным последствиям для конкуренции, а должно быть им подчинено. Это также косвенно подтверждается тем, что у ФАС России нет функции защиты прав потребителей*(11).

Достаточно наглядно данный казус отражен в одном из дел ОАО "РЖД", в котором ФАС России, применяя нормы п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по сути, осуществляла защиту прав потребителя-пассажира. Президиум ВАС РФ, рассмотрев данное дело, оставил без изменения решение суда первой инстанции о признании недействительным решения Антимонопольной службы по двум основаниям*(12). Во-первых, по мнению ВАС РФ, навязывание было осуществлено обществом в соответствии с требованиями законодательства о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения и законодательства о защите прав потребителей, что допускается п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Во-вторых, ВАС РФ указал на то, что функции в сфере защиты прав потребителей не относятся к компетенции ФАС России. При этом вопрос отсутствия в данном деле негативных последствий для конкуренции судом рассмотрен не был.

Также обращает на себя внимание тот факт, что навязывание контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора не может быть признано допустимым в порядке ст. 13 Закона о защите конкуренции ввиду: 1) совершенствования производства, реализации товаров или стимулирования технического, экономического прогресса либо повышения конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получения покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок*(13).

Данное ограничение представляется не совсем оправданным, поскольку мировой опыт показывает, что навязывание часто, особенно в сфере высоких технологий (в том числе телекоммуникационных, компьютерных и т.д.), ведет к вытеснению с рынка навязанного товара неэффективных конкурентов. Такие действия, безусловно, ущемляют интересы неэффективных конкурентов, но положительные последствия, которые содержатся в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, значительно превышают негативные последствия ущемления прав этих лиц. Вытеснение неэффективных конкурентов является совершенно нормальным для здоровой рыночной конкуренции и не требует никакого вмешательства со стороны государственных органов. Более того, чрезмерное неоправданное вмешательство в данном случае может нанести больший вред конкуренции, чем последствия навязывания, в частности замедлить технический, экономический прогресс, ограничить или вовсе свести на нет те преимущества (выгоды), которые могли бы получить покупатели в результате нормального функционирования товарного рынка.

Общеизвестно, что само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является правонарушением и не должно иметь для него предусмотренных законодательством негативных последствий. Однако, как видно из приведенного выше анализа, расширительное толкование антимонопольного законодательства, вызванное дословным прочтением не слишком удачной формулировки ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ведет к тому, что при реализации запрета на навязывание контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету условий договора доминирующие хозяйствующие субъекты наказываются за сам факт доминирующего положения. При этом совершенно не учитываются последствия для конкуренции, которые далеко не всегда являются негативными, а как раз, наоборот, могут быть позитивными или их может не быть вовсе.

Такое правовое регулирование создает противоречия принципам юридического равенства сторон и свободы договора. В результате непоследовательного применения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции доминирующие хозяйствующие субъекты фактически лишаются права отстаивать свои интересы при заключении договора и становятся обязанными заключать договоры, выгодные исключительно для их контрагентов. Реализация такого подхода приводит к тому, что доминирующие субъекты наказываются за свое положение на товарном рынке, а вовсе не за нанесение ущерба конкуренции, с целью защиты которой, собственно, и был принят Закон о защите конкуренции. Указанный подход противоречит сути и смыслу антимонопольного законодательства и должен быть пересмотрен.

Библиографический список

1. Борзило Е.Ю. Ущемление интересов третьих лиц как критерий антимонопольного нарушения: тенденции российского правоприменения // Адвокат. 2013. N 6.

2. Денисова А. Навязывание услуг признается злоупотреблением, даже если субъект не доминирует на рынке таких услуг.

3. Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2.

4. Петров Д.А. Навязывание условий договора как вид злоупотребления доминирующим положением // Юрист. 2010. N 11.

5. Щур-Труханович Л.В., Щур Д.Л. Торговля как отрасль презюмированного доминирования и особой навязчивости // Торговое право. 2011. N 6.

А.В. Бахаева,

аспирантка кафедры гражданского и трудового права

юридического факультета Российского университета

дружбы народов

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 3, март 2014 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Российская газета. 2006. N 4128.

*(2) См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п. 13) // http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/19343.html.

*(3) Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано Минюстом России 2 августа 2010 г. N 18026) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.

*(4) См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 марта 2011 г. по делу N А67-4453/2010; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 октября 2011 г. по делу А53-19443/2010.

*(5) Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. N 991/12 по делу N А53-19443/2010 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.

*(6) См. также: Денисова А. Навязывание услуг признается злоупотреблением, даже если субъект не доминирует на рынке таких услуг.

*(7) Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2010. N 39.

*(8) См. также: Щур-Труханович Л.В., Щур Д.Л. Торговля как отрасль презюмированного доминирования и особой навязчивости // Торговое право. 2011. N 6. С. 4-25.

*(9) См.: Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2. С. 34.

*(10) См. также: Борзило Е.Ю. Ущемление интересов третьих лиц как критерий антимонопольного нарушения: тенденции российского правоприменения // Адвокат. 2013. N 6.

*(11) См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.

*(12) Постановление Президиума ВАС РФ от 5 апреля 2011 г. N 14185/10 по делу N А40-125814/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7.

*(13) См. также: Петров Д.А. Навязывание условий договора как вид злоупотребления доминирующим положением // Юрист. 2010. N 11. С. 32-38.