Относительная юридическая природа вещного притязания, охранительного субъективного права, виндикационного правоотношения (С.А. Синицын, "Законодательство", N 10, октябрь 2013 г.)

Относительная юридическая природа вещного притязания, охранительного субъективного права, виндикационного правоотношения

Притязание как относительное субъективное право. Притязание (т.е. особое правовое состояние, в котором одно лицо считается вправе требовать чего-либо от другого*(1)), в отличие от права на вещный иск, существует до правонарушения. К примеру, согласно сложившимся в юридической науке представлениям, требования собственника как управомоченной стороны абсолютного вещного права сводятся к притязанию, обращенному к широкому, потенциально обязанному кругу лиц - contra omnes.

При таком понимании абсолютно не важен количественный состав обязанных лиц в вещном правоотношении: по мнению разных исследователей, это могут быть любые третьи лица (В.К. Райхер); лица, имеющие непосредственное соприкосновение с собственником (Н.Г. Александров) или прилагающие труд к объекту вещного права (С.И. Аскназий), либо и вовсе весь людской субстрат, подчиненный данному правопорядку (О.С. Иоффе). Важно, что из этого контингента не выделяется никакое особенное лицо, которое бы находилось в отличном от других положении, ибо на всех них без исключения распространяется пассивная обязанность воздерживаться от любого вмешательства в осуществление вещного права. В связи с этим выдающиеся представители германской цивилистики отмечали, что выраженное в норме права абстрактное притязание (Anspruch) еще не составляет конкретного правоотношения собственника с третьими лицами, а только подразумевает охранительное требование*(2) как следствие вещного права. При этом притязание должно действовать постоянно весь период существования самого субъективного гражданского права.

Осмысление данного положения, с одной стороны, позволяет утверждать, что свести внутреннюю сущность вещного права исключительно к господству лица над вещью не представляется возможным. В противном случае рассматриваемое явление выходит из сферы общественных отношений, переставая при этом быть правом. С другой стороны, речь может идти о превентивном действии нормы закона относительно вмешательства третьих лиц в осуществление вещных прав. Учитывая эти особенности структуры вещного права, представители современной германской цивилистической школы делают вывод о невозможности существования унифицированного понятия притязания в отношении вещных и обязательственных прав*(3). Глубинной причиной появления теории притязания в вещном праве, по всей видимости, явилась осознанная попытка недопущения смешения вещного права с абсолютным при непременном сохранении абсолютности как одной из формальных, но не содержательных характеристик вещного права.

Вместе с тем, исходя из сказанного, притязание должно действовать беспрерывно: собственнику необходимо постоянно излучать притязания во все стороны правовой среды (что может быть неудобно и весьма обременительно для него самого, а также излишне усложняет конструкцию субъективного гражданского права).

Иное объяснение теории притязания создает дополнительные сложности. Получается, что помимо вещных и обязательственных прав и исков существуют некие промежуточные формы. Для Г. Вилинга теория притязания создает гермафродитов в вещном праве - Eigenartige Zwitter des sogenannten dingliche Anspruch*(4). Думается, это связано с тем, что Г. Вилинг вслед за К. Козаком допускает существование вещного притязания лишь после нарушения права, понимая под ним само вещное право в состоянии войны - Dingliche Recht im Kriegszustande*(5). Данный вывод приводит к логическому тупику, поскольку получается, что притязание всегда действует в отношении определенного лица, что напоминает связь между участниками обязательственного правоотношения, но одновременно в рассматриваемом понятии делается акцент на "нерастворимый вещно-правовой остаток". Последовательный ход рассуждений в этом направлении уже заставил ученых предполагать в структуре вещного притязания contradictio in adjecto*(6).

Тем не менее высказанные нами предположения относительно функционального назначения не снимают остроты вопросов, связанных с распространением теории притязания не только на абсолютные, но и на относительные права. Действительно, с чем связаны исключительная принадлежность притязания одному из видов абсолютных прав, в частности вещному праву? Почему иные субъективные права не могут рассчитывать на использование особой конструкции притязания? В чем видится отличительное значение последней для относительных прав в сравнении с правами абсолютными? Каково, в конце концов, соотношение права на иск, вещного права и притязания? Нам не удалось встретить обстоятельных ответов на эти вопросы в теории континентального гражданского права. Напротив, сами ученые размышляют о том, нужно ли понятие "притязание" и как его теоретически осмыслить в современной догматике гражданского права*(7).

Необходимо отметить и попытки современных цивилистов квалифицировать притязание как особое субъективное право, в котором предлагается усматривать относительную природу.

Возникает вопрос: чем объясняется постулат о том, что притязание является субъективным гражданским правом, которое в дополнение к этому относится к числу относительных? Нельзя не отметить, что в этом случае притязание позиционируется как самостоятельное субъективное право, пусть и особого родам Полагаем, что отсутствуют основания для признания притязания субъективным гражданским правом даже sui generis, в связи с чем вопрос о его правовой природе и классификации как абсолютного или относительного автоматически отходит на второй план.

Впрочем, в современной юридической литературе предприняты серьезные теоретические попытки идентифицировать притязание как особое субъективное гражданское право. Так, Л. Райзер полагает, что субъективные гражданские права делятся по функциональному признаку на две большие группы: к первой относятся субъективные гражданские права, которые структурируют систему гражданского права (вещные, обязательственные, наследственные, исключительные и др.), ко второй - вторичные права, которые служат защите и осуществлению прав первой группы. По мысли ученого, первичные права предоставляют управомоченному лицу определенное материально-правовое положение (статус), а вторичные являются правами лишь с точки зрения строго инструментально-технической, представляя собой юридические технологии*(8). Сделанная Л. Райзером оговорка о специфических свойствах вторичных субъективных прав представляется важной в свете осуществляемых попыток российской науки гражданского права определить притязание в качестве самостоятельного субъективного права относительной природы.

Позиция Л. Райзера нашла ряд приверженцев и последователей. В их числе Е. Бухер, который пишет, что право на истребование вещи по суду является вторичным правом и при его понимании как права отстранить владельца от не принадлежащей ему вещи оно абсолютно, но в понимании его как требования собственника к конкретному фактическому владельцу оно относительно, поскольку связывает строго определенных лиц между собой*(9). Однако автор тут же отмечает, что "ненадежность классификации виндикационного притязания как абсолютного и относительного права возникает, потому что содержание этого права изначально не является однозначно установленным"*(10). Этой логике следует и В. Портман, утверждая, что "истребование вещей из чьего-либо владения и требования об устранении каких-либо помех никогда не воспринимаются как требования*(11) (обязательственные. - С.С).

К посеянным Е. Бухером и В. Портманом сомнениям хочется добавить еще ряд вопросов, например, о том, чем объясняется потребность субъективных прав первой группы в субъективных правах второй группы и почему для защиты субъективных прав первой группы так необходимы субъективные права второй. Наконец, неясно, обоснованно ли применительно к первой и второй группам прав говорить о действии единой конструкции субъективного гражданского права, его однородном понятии и структуре. Непонятны и стремления самого Е. Бухера представить притязание в виде перманентного процесса, который формально независим от воли управомоченного лица: "Притязание на бездействие всегда относится к постоянному состоянию"*(12).

Представляется более предпочтительной точка зрения Б. Рейфельда о том, что притязание, не являясь особым субъективным гражданским правом, лишь предоставляет управомоченному лицу полномочие в случае правонарушения обратиться в судебные органы с требованием о защите своих прав*(13).

Существуют и иные подходы к природе притязания, осмысление которых, как представляется, не дает уверенности в том, что единственно правильной является квалификация притязания как особого субъективного гражданского права. Й. Эссер понимает притязание в сугубо процессуальном смысле как нечто самодостаточное лишь в судебном процессе*(14).

Полагаем, что отражение теории притязания в учении о субъективном гражданском праве порождает дополнительные сложности, но уже практического значения. Так, отдельные авторы признают, что притязание есть право, существующее наряду с вещным правом*(15). Их вывод основан на том, что при отказе удовлетворить требование собственника о нечинении ему препятствий в осуществлении права притязание превращается в иск о защите собственности (Eigentumsklage). Содержание вещного права и права на притязание понимается здесь различно: вещное право сводится к понятию господства лица над вещью, а притязание состоит в требовании не противоречить воле управомоченного субъекта, что порождает всеобщую пассивную обязанность третьих лиц.

Понимание автономного существования вещного права и права на притязание чревато тем, что названные права оказываются независимыми. Притязание отрывается от права, во имя которого оно существует, а само право как будто бы может обойтись и без притязания. Но в чем тогда смысл притязания? Возведение притязания в ранг права может трактоваться как неспособность самого права реагировать на правонарушение. Получается, что вместо права реагирует притязание. Помимо теоретических нагромождений данная точка зрения имеет еще одно крайне негативное последствие в виде признания возможности субъективного гражданского права остаться без защиты. Неясна также связь вещного права и притязания. Почему в такой ситуации считается нарушенным именно субъективное вещное право, а не притязание? Чем объясняется действие именно притязания при нарушении вещного права, а не самого вещного права, которое оказалось нарушенным? Как соотносятся содержание и субъектный состав и объекты вещного права и права притязания? Ответов на эти вопросы нет, в связи с чем считаем возможным, ограничившись утилитарным пониманием притязания, указать на особое значение понятия притязания для германского правопорядка, связанное с историко-социальными особенностями его развития.

Закрепление в источниках права возможности существования субъективного гражданского права, и в частности вещного права, не исчерпывает весь процесс его развития. Как известно, субъективное право только тогда получает действительную ценность, когда оно реализуется в конкретных социальных отношениях. Речь идет о том, что контуры юридически значимых возможностей управомоченного субъекта должны быть определены на законодательном уровне относительно тех или иных жизненных ситуаций. Иными словами, правопорядок закрепляет в норме закона должный, желаемый порядок существования и развития общественных отношений. Предполагается, что общие предписания ("программы"), заложенные в правовых нормах, получат адекватное выражение в реально существующих социальных отношениях. Когда подобного тождества фактического и юридического положения в распределении материальных благ не наблюдается, имеет смысл ставить вопрос о нарушении права.

В российской правовой литературе можно встретить утверждения о том, что виндикационное притязание не находится в непосредственном единстве с правом собственности и не существует как его элемент, а выступает по отношению к нему в качестве самостоятельного субъективного права*(16); притязание является самостоятельным субъективным правом, вытекающим из особого юридического факта - правонарушения*(17). Как правило, данное право классифицируется как относительное. Нельзя не отметить завидное превращение спора о понятии, значении, структуре притязания как особого субъективного права в дискуссию о существовании особых охранительных правоотношений, противопоставляемых регулятивным. Нередко с трудом удается проследить за мыслью авторов, рассматривающих в едином контексте охранительные субъективные права, охранительные правоотношения и притязания. Трудно признать теорию охранительных правоотношений в качестве общепризнанного достижения отечественной правовой доктрины. К примеру, О.Э. Лейст не без осторожности и оснований отмечал, что в концепции охранительных правоотношений сокрыта "некая неясность"*(18). Не кажутся корректными и современные поиски истоков теории регулятивных и охранительных правоотношений в трудах дореволюционных отечественных цивилистов, в частности С.А. Муромцева*(19).

Положительное решение обозначенных вопросов, которое не приветствуется автором этих строк, требует, с нашей точки зрения, детального изучения функциональной нагрузки используемых в данной связи конструкций притязания, субъективного гражданского права и правоотношения, обоснования взаимосвязи охранительного субъективного права и охранительного правоотношения, аргументации обособленного значения вводимых конструкций в свете возможности автономного рассмотрения механизма действия гражданско-правовых охранительных мер*(20).

Несогласие вызывает тезис современных авторов о том, что "русское понятие "притязание" соотносится с английским словом "caim"*(21). Возникают сомнения, во-первых, в происхождении данного термина как творения отечественного правопорядка; во-вторых, в корректности аналогий с англо-американским правом, развитие которого существенно отличается от развития континентального права; в-третьих, в обоснованности отождествления конструкций иска и притязания*(22).

Следует помнить, что конструкция притязания как особого юридического понятия, его научная теоретизация составляют особенность развития германской теории гражданского права, а потому не могут быть восприняты как аксиома другими национальными системами права. Нельзя не отметить, что даже в пандектном праве эта теория не пользовалась всеобщим признанием. Так, Г. Дернбург не без иронии отмечал, что едва ли современное правосознание что-либо выиграло благодаря сформулированному им же понятию притязания.

"Виндикационное и негаторное правоотношение" как относительное гражданское правоотношение. Возможность включения широкого круга лиц в субъекты активной легитимации по виндикационному иску способствовала постановке перед российским гражданским правом дополнительных проблем. Так, в современных публикациях можно встретить следующие понятия: "виндикационное правоотношение", "исполнение виндикационного обязательства", "основание возникновения виндикационного обязательства"*(23). С такими теоретическими конструкциями не знакомы, насколько нам известно, правопорядки германской ветви континентального права (Германии, Австрии, Швейцарии), что говорит о "новизне" предлагаемых теоретических решений. В советской юридической литературе "виндикационное правоотношение" употреблялось в качестве термина, который, думается, не был нагружен особым смыслом. Так, Н.Г. Амфитеатров использовал эту терминологию для "определения специфических черт самой виндикации" и указывал, что "виндикация есть правоотношение, которое характеризуется прежде всего наличием требования или притязания, форму которого принимает право собственности при столкновении с нарушением сферы его действия. Иначе говоря, право собственности реагирует на это нарушение в форме обращения к нарушителю"*(24). Как видим, ученый не осуществляет попыток создать особое виндикационное правоотношение, определить контуры его структуры, но все-таки использует это словосочетание, правда, во вспомогательном значении. Иначе невозможно объяснить сосуществование правоотношения собственности и виндикационного правоотношения.

Современные отечественные авторы к построению соответствующих конструкций подходят крайне непоследовательно. Тем не менее в настоящее время эти конструкции активно используются в литературе и являются общепризнанными, не нуждающимися в уточнениях*(25). При этом один автор пишет, что управомоченное лицо в негаторном обязательстве, в отличие от виндикационного правоотношения, не лишено возможности владеть вещью*(26); другой предлагает следующую дефиницию: "Виндикационное правоотношение (обязательство) - это вызванная нарушением владения юридическая связь между виндикантом и фактическим владельцем, облеченная в абстрактную нормативную модель виндикации и выражающаяся в виндикационном правопритязании и соответствующей ему юридической обязанности, реализуемых посредством оказания правового воздействия на поведение обязанного лица (нарушителя владения) и совершения последним действий по возврату индивидуально-определенной вещи в натуре в пользу виндиканта"*(27). Налицо не только полное и недопустимое смешение вещных и обязательственных правоотношений в аморфную сущность, но и непонимание оснований возникновения и сути таковых. Также неясны в данном случае правовые последствия признания виндикации обязательством. Не допускают ли цитируемые авторы возможность применения к данным отношениям общих положений об обязательствах?

Приведем еще одно утверждение: "К числу восстановительных правоотношений относится правовая связь, в рамках которой реализуется такая мера защиты, как виндикация. Это виндикационное охранительное правоотношение. В юридической литературе по гражданскому праву не обращалось внимание на наличие самостоятельного виндикационного правоотношения"*(28). Весьма любопытна обосновываемая цитируемым автором связь виндикационного и вещного правоотношений: "Субъективное гражданское право собственности существует в рамках вещного гражданского правоотношения, которое является регулятивным. Как и любое право, право собственности может нарушаться, что влечет применение мер правового воздействия. В этом заключается взаимосвязь виндикационного правоотношения с вещным правоотношением"*(29). Однако в чем в данном случае видится смысл теоретического конструирования особого виндикационного правоотношения и выяснения его структуры, взаимосвязи с вещным правоотношением? Полагаем, что одной из причин такого подхода является постулат о том, что гражданские права и обязанности не могут существовать вне правоотношения. Но это никак не мешает считать вещное право существующим в рамках гражданского правоотношения, которому свойственны особые методы регулирования. Нарушенное вещное право в зависимости от типа правонарушения порождает гражданско-правовую обязанность вернуть вещь или прекратить на нее воздействие, но никак не какое-либо особенное обязательство.

Думается, неверно говорить об особых взаимных обязательствах субъектов виндикационного правоотношения и их относительной связи, поскольку у правонарушителя, совершившего неправомерное действие, существует обязанность вернуть чужую вещь в силу закона и выраженной в иске воли управомоченного лица. Управомоченное лицо вправе требовать выполнения указанной обязанности от лица, лишившего его владения вещью либо осуществляющего иные помехи в осуществлении вещного права.

Управомоченное лицо и правонарушитель не связаны каким-либо особенным правоотношением, возникновение которого могло бы повлечь возникновение взаимных прав и обязательств его участников и требует особого наименования и классификации в теории гражданского права. В центре внимания оказывается нарушенное субъективное гражданское право и обязанность правонарушителя вернуть вещь либо прекратить свое влияние на нее. Появление субъекта обязанности свидетельствует лишь об этапах развития субъективного права, его динамической природе, стадиях субъективации.

Правонарушение видится критическим этапом развития субъективного права, требующим предельной конкретизации субъекта обязанности, но никак не возникновения виндикационного и негаторного правоотношения как самостоятельных явлений в науке гражданского права. Германские цивилисты обращали внимание на эту особенность, отмечая, что понятие "obligate" не тождественно обязательству в современном его понимании, поскольку в таком случае совершенно непонятно, почему по-немецки нельзя говорить об обязательстве владельца на выдачу вещи против требования собственника*(30).

Надо полагать, что корни теории виндикационного правоотношения следует искать в широко распространенной ныне идеологии охранительных правоотношений.

Обнаруживается и иной подход, согласно которому вследствие нарушения вещного права охранительное правоотношение не возникает, юридическая же природа правоотношения, существовавшего до правонарушения, подвергается изменениям. Ю.Г. Басин утверждал, что при нарушении вещного права возникают обязательственные отношения, направленные на устранение нарушений*(31). Правонарушение не влияет на состояние права в пределах данного юридического отношения, а изменяет само правоотношение - из абсолютного оно превращается в относительное, происходит корректировка его субъектного состава, содержания объекта*(32). По утверждению А.Г. Певзнера, из-за нарушения абсолютного правомочия возникает притязание на устранение последствий допущенного нарушения*(33), и новое правоотношение является уже относительным*(34). Налицо удивительное взаимное превращение абсолютных и относительных правоотношений, сопровождаемое конфигурацией структуры самого субъективного права, которое классифицируется как охранительное.

Однако гражданское право - не химия, где цепочки превращений происходят в результате химических реакций, которые не всегда напрямую зависят от действий субъекта. Вещное право не может превратиться в обязательственное, а абсолютное в относительное вследствие противоправных действий третьего лица.

Высказанные точки зрения не дают никакой информации об основаниях возникновения "виндикационного правоотношения". Что следует считать таковым? Факт утраты собственником вещи? Но если личность правонарушителя неизвестна, кто будет должником в таком обязательстве? И неужели в этом случае само обязательство возникает просто из факта правонарушения, вне зависимости от действий и воли управомоченного лица? Именно к последнему выводу приводит ознакомление с современными исследованиями по гражданскому праву. В частности, Е.Я. Мотовиловкер определяет возникновение охранительного правоотношения непосредственно самой конфликтной ситуацией*(35), а В.К. Бабаев - реакцией государства и общества на неправомерное поведение*(36). Однако, если речь идет о правоотношениях в сфере частного права, почему игнорируется воля и направленные ею действия самого потерпевшего? Очевидно, что без обращения в суд с иском о защите нарушенных прав никаких виндикационных и негаторных правоотношений просто не возникнет.

В новое и новейшее время виндикация исторически понималась в контексте иска невладеющего собственника к владеющему несобственнику. Следовательно, отношения, связанные с виндикацией вещи, мыслимы как отношения истца и ответчика по поводу принятого к производству виндикационного иска в рамках гражданского или арбитражного процесса. Но едва ли при этом отношения собственника, утратившего владение, и правонарушителя могут пониматься в контексте понятия самостоятельного гражданского правоотношения, тем более в рамках обязательственного права. Утрата фактического владения вещью собственником не влечет за собой прекращения правомочия владения в составе субъективного гражданского права. Собственник вещи остался собственником, а нарушитель его владения, учинив хищение, никаких прав на вещь не приобрел. В результате противоправного отнятия вещи у собственника не возникает нового самостоятельного права требования ее возврата от незаконного владельца. Таковое следует из уже существовавшего на момент совершения противоправных действий права собственности. Назначение виндикации видится в восстановлении собственника в реальном владении вещью. Виндикация (виндикационный иск) - это способ исковой защиты нарушенного права собственности, а не самостоятельное гражданское правоотношение.

Конструкция и противопоставление регулятивных и охранительных правоотношений также не оправдывает существования виндикационного правоотношения как охранительного. В литературе отмечается, что охранительные правоотношения "выступают необходимым условием проведения в действие правовых средств защиты субъективных прав", что "без них не могут быть реализованы многие охранительные нормы", что "субъектами охранительного правоотношения должен быть правоохранительный орган и лицо, совершившее противоправное действие" или что "охранительные правоотношения призваны опосредовать деятельность государства по обеспечению функционирования правового механизма и социальной структуры"*(37). Указывается, что в основе охранительного правоотношения "всегда лежит идея восстановления субъективного права"*(38). Если цель охранительного правоотношения состоит в обеспечении защиты гражданского права, то возникает вопрос о значении охранительного правоотношения как автономной юридической конструкции. Возникают сомнения относительно допустимости характеризовать охранительное правоотношение, т.е. юридическую связь управомоченного лица и правонарушителя, признаками равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности его участников, поскольку в таком случае правонарушитель и потерпевшее управомоченное лицо рассматриваются как формально равноправные субъекты гражданского права, в отношении которых презюмируется добросовестное осуществление субъективных гражданских прав.

В части определения субъектов охранительного правоотношения изложенный подход устраняет личность собственника как виндиканта из круга субъектов правоотношения, которое цитируемые авторы называют виндикационным. Складывается нетипичная для гражданского права ситуация, когда участниками правоотношения являются правонарушитель и юрисдикционный орган власти, что более характерно для публично-правовых, а не гражданских правоотношений.

Своеобразен подход Д.О. Тузова, высказавшего мнение о том, что виндикационное правоотношение, "возникая лишь в момент нарушения права, противостоит обязанности строго определенного субъекта - незаконного владельца. Это правоотношение обладает всеми признаками обязательства: оно относительно, поскольку в каждый конкретный момент истребуемая вещь может находиться только у одного обязанного лица, а не у "всех и каждого"; в его содержании на первый план выступает обязанность незаконного владельца совершить положительное действие - выдать вещь, а интерес лица управомоченного не может быть удовлетворен его собственными действиями; ему предоставлено лишь право требовать выдачи вещи. В рамках виндикационного правоотношения реализуется охранительное право требования - притязание, а любое притязание, как известно, может быть только относительным"*(39).

Позиция Д.О. Тузова вызывает недоумение и ряд возражений. Представляется, что учиненное правонарушение, повлекшее лишение собственника фактического владения, порождает лишь гипотетическую и всецело зависящую от собственника возможность предъявления иска заинтересованным лицом, но не возникновение самостоятельного правоотношения на основе одного лишь факта совершения противоправного действия. Названный автор не определяет ни соотношение виндикационного правоотношения и правоотношения собственности (как и любого другого вещного правоотношения), ни особенности их одновременного существования. Указывая, что виндикационному правоотношению противостоит обязанность строго определенного субъекта, автор сливает воедино совершенно разные категории - право и правоотношение. Получается, что в виндикационном правоотношении участвует лишь виндикант, и это правоотношение противостоит юридической обязанности строго определенного субъекта, которая существует автономно от самого правоотношения! В чем смысл подобных теоретических нагромождений, где их теоретическое обоснование? Откуда следует, что притязание непременно должно являться относительным, разве не существует вещных притязаний, которые до правонарушения претендуют, благодаря едва ли не господствующему мнению, на абсолютный характер? Остается неясным, что вкладывает Д.О. Тузов в понятие притязания.

Очевидно, что выводы должны опираться на серьезный анализ догматических источников, посвященных проблемам возможности существования субъективного права вне правоотношения и соотношению понятий обязательственных и относительных прав, с приложением необходимой для подробнейшего и обстоятельного обоснования такого явления, как "виндикационное правоотношение", аргументации. К сожалению, в цитируемой работе Д.О. Тузова этого обнаружить не удалось. Автор также не указывает, какими нормами права должно регулироваться виндикационное правоотношение (материальными или процессуальными); допустимо ли применение общих норм об обязательствах, коль скоро виндикационное правоотношение представляется ему обязательством.

Поставленные вопросы, полагаем, имеют большое не только теоретическое, но и практическое значение. Отождествление "виндикационного правоотношения" с обязательством влечет за собой ряд гражданско-правовых последствий, неразрывно связанных с "жизнью" обязательства в гражданском праве. Получается, что нет никаких препятствий для применения без ограничения положений о перемене лиц в обязательстве, обеспечении исполнения обязательств, норм о прекращении обязательств к отношениям по виндикации вещи. Как следует, к примеру, понимать надлежащее исполнение обязательств по виндикации? Что происходит с "виндикационным правоотношением" в случае гибели или повреждения индивидуально-определенной вещи - объекта права собственности? Можно ли прекратить виндикационное обязательство новацией или отступным и как это отразится на нарушенном праве собственности? Ответы на эти вопросы должны предшествовать отнесению виндикации к числу обязательств. Впрочем, по нашему мнению, рассмотрение отношений виндикации в контексте понятия обязательства недопустимо.

Между тем и в германской литературе можно встретить утверждения о том, что "в принципе обязательственно-правовые нормы применимы ко всем вещным притязаниям, пока им не противостоит вещная природа притязаний"*(40), что "ничто не мешает тому, чтобы следовать основным мыслям, касающимся обязательственного права, во всей правовой сфере, если только идея сопоставления является той же самой"*(41). Немалые осложнения вызывают Мотивы к BGB*(42), которые во многом способствовали слиянию воедино понятий "обязательство" и "гражданско-правовая обязанность". Отношения, возникающие в связи с возвратом чужой вещи при виндикации, получили следующую характеристику: "Это обязанность исполнения обязательства, которая возложена на обладателя или владельца по отношению к собственнику как таковому"*(43). Данная формулировка встретила серьезные возражения, связанные с исчезновением границ между вещными и обязательственными правами. В отчаянии Г. Рюмелин заключил, что "в контексте господствующего учения не находится определения обязательству, под которое не могло бы быть подведено вещное притязание"*(44).

Однако, как представляется, институты притязания, обязательства, гражданско-правовой обязанности представляют собой разнородные инструменты гражданского права. В русском и немецком языках понятия "обязанность" и "обязательство" ((Verpflichtung; Verbindlichkeit) существенно различаются по смыслу. В римском праве понятие "obligatio" также не является универсальным, объединяющим в себе специфику не только обязательств, но и обязанностей, а претендует на вполне конкретную область применения.

Теоретическое обоснование виндикационных и негаторных правоотношений и обязательств не охватывает всю полноту функциональной нагрузки, падающей в данном случае на понятия правоотношения и обязательства. Не объясняются и сущностные причины, которые бы не позволяли охарактеризовать сложившееся правовое положение как состояние субъективного права в период правонарушения.

Д.О. Тузов в упомянутой работе не дает определения охранительного правоотношения, но отмечает некоторые его признаки. Так, по мнению автора, возникновение указанного правоотношения объясняется реакцией правопорядка на безосновательные изменения в имущественной сфере*(45); в рамках охранительных правоотношений реализуются меры защиты или меры ответственности*(46).

Попробуем разобраться, есть ли что-то общее у "виндикационного правоотношения" с выявленными признаками. Положительный ответ на этот вопрос не очевиден. Так, виндикационный иск предъявляется только собственником и только по его воле, правопорядок не имеет возможности принудить собственника к заявлению виндикационного иска и к ведению судебного процесса по нему. По этим причинам виндикационный иск представляет собой последствие реализации собственником права на судебную защиту, а не произвольную реакцию правопорядка. Вывод о необходимости охранительного правоотношения как оболочки, вне которой собственник не способен реализовать свое право на защиту, бездоказателен. Возврат вещи при удовлетворении виндикационного иска не является мерой гражданско-правовой ответственности в чистом виде, поскольку не влечет за собой во всех случаях дополнительных неблагоприятных последствий имущественного характера для правонарушителя.

Своеобразен и показателен опыт современного гражданского права Германии. В комментариях к BGB иногда указывается, что применение общих положений обязательственного права к притязаниям собственника об истребовании имущества не исключается. Это обосновывается тем, что часть 2 § 990 BGB содержит ссылку на § 280, 286 BGB*(47). С нашей точки зрения, этот подход нуждается в уточнении и не может пониматься в универсальном смысле. Во-первых, необходимо учесть, что ч. 2 § 990 BGB говорит о том, что более строгая ответственность недобросовестного владельца, наступающая вследствие просрочки, не затрагивается. По сути, речь идет об усилении ответственности недобросовестного владельца при помощи субсидиарного применения норм обязательственного права в строго определенном объеме и в конкретных случаях. Во-вторых, положения ч. 2 § 990 BGB не содержат прямой отсылки к § 280, 286 BGB. В любом случае, как нам представляется, никто из германских цивилистов всерьез не говорил о самостоятельности, научной целостности виндикационного правоотношения, которое вдобавок ко всему оказывается еще и относительным и обязательственным!

Модели виндикационных и негаторных правоотношений не имеют непосредственной опоры на источники и доктрину гражданского права. Действительно, Ф.К. фон Савиньи заключил, что "нарушение наших прав представляется только мыслимым как деятельность определенного нарушителя права, с которым мы вступаем в результате этого в собственные, новые правоотношения"*(48), и отметил, что все иски имеют общую с обязательствами природу*(49). Возможно, что последнее суждение позволило говорить об особой конструкции в гражданском праве - obligationibus et actionibus. К.Ф. Синтесис указывал, что в результате учиненного правонарушения наряду с правовыми отношениями, которые кажутся нарушенными, в результате нарушения возникают особые, т.е. личные отношения - обязательственные нарушения с оппонентом*(50). Однако, как можно понять, никто из авторов-пандектистов прямо не говорил о концепции особых виндикационных и негаторных правоотношений в качестве абсолютных или относительных. В современной германской литературе отмечается, что требования вещного характера не являются самостоятельными правами, а неразрывно связаны с вещным правом, представляя своего рода вещно-правовой щит, без которого вещное право было бы подвержено любым вмешательствам третьих лиц в отсутствие всякой защиты*(51).

Развернутое обоснование относительных правоотношений, возникающих в случае нарушения абсолютного права, представлено венгерской доктриной гражданского права. Указывается, что при нарушении абсолютных правоотношений они превращаются в относительные, но вновь возникшие относительные приобретают абсолютные правомочия*(52). Но далее, что в случае нарушения вещного права оно переходит в вещные притязания, которые уже являются относительными, а если и они нарушаются, то они переходят в претензии относительно возмещения вреда*(53). Венгерские цивилисты особо отмечают, что в случае нарушения права собственности не возникает особого правоотношения по поводу "возможности подачи иска"*(54). Как видим, речь не идет о законченной юридической конструкции виндикационного или негаторного правоотношения.

В российском праве вопросы взаимосвязи охранительных и регулятивных правоотношений излагаются несколько по-другому. В частности, указывается, что "вещное право не прекращается в связи с нарушением, а продолжает существовать, но уже параллельно с охранительным относительным правоотношением, возникшим между обладателем вещного права и его нарушителем"*(55).

Возможность существования конструкции виндикационного правоотношения в теории гражданского права представляется нам дискуссионной, во многом искусственной и лишенной самостоятельного значения. Соответственно вопрос об абсолютном или относительном характере последнего видится надуманным.

Список литературы

1. Амфитеатров Г.Н. Виндикационный иск как способ защиты права собственности в СССР: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1947.

2. Басин Ю.Г. Проблемы советского жилищного права: Дис. ... докт. юрид. наук. Л., 1963.

3. Виндшейд Б. Учебник пандектного права. М., 1874. Т. 1.

4. Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980.

5. Кархалев Д.Н. Виндикационное охранительное правоотношение // Юрист. 2008. N 6.

6. Кархалев Д.Н. Негаторное охранительное правоотношение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 7.

7. Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. М., 1999.

8. Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995.

9. Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010.

10. Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981.

11. Лоренц Д.В. Виндикация: юридическая природа и проблемы реализации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2008.

12. Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990.

13. Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Вещные иски: проблемы теории и практики. М., 2012.

14. Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1961.

15. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991.

16. Тузов Д.О. Теория недействительных сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007.

17. Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzungsbefugnis. Tuebingen, 1966.

18. Cosack K., Mitteis H. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Jena, 1922. Bd. II.

19. Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln; Bonn; Freiberg, 2008.

20. Dulckeit G. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte. Tuebingen, 1951.

21. Esser J. Einfuhrung in die Grundbegriffe des Rechts und Staates: eine Einfuhrung in die Rechtswissenschaft und in die Rechtsphilosophie. Wien, 1949.

22. Hellwig K. Anspruch und Klagerecht. Jenna, 1900.

23. Henckel W. Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht // AcP. 1974. Bd. 174.

24. Mager H. Besonderheiten des dinglichen Anspruchs // AcP. 1993. H. 1.

25. Motive zu dem Entwurfe eines buergerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsche Reich, 1888. Bd. 3.

26. Okuda M. Ueber den Anspruchsbegriff im deutschen BGB // AcP. 1964. Bd. 164. H. 5/6.

27. Pflueger H.H. Ueber das Wesen der Dinglichkeit // AcP. 1892. Bd. 79.

28. Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996.

29. Raiser L. Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilrecht // JZ. 1961.

30. Rehfeldt B. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. Berlin, 1962.

31. Ruemelin G. Obligation und Haftung // AcP. 1885. Bd. 68.

32. Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. Berlin, 1841. Bd. 5.

33. Schellhammer K. Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen. Heidelberg, 2009.

34. Schmelzeisen G.K. Die Relativitaet des Besitzbegriffs // AcP. 1932. Bd. 136.

35. Sintenis C.F.F. Das practische gemeine Civilrecht. Leipzig, 1844. Bd. 1.

36. Toth L. Abszolut es Relativ maganjogi jogviszonyok. Budapest, 1933.

37. Westerman H. Sachenrecht. Heidelberg, 1998;

38. Wieling H.J. Sachenrecht. Berlin, 2006.

39. Windscheid B. Die action roemischen Zivilrecht von Standpunkte des heutigen Recht. Berlin, 1856.

40. Windscheid B., Kipp T. Lehrbuch der Pandektenrechts. Frankfurt, 1906. Bd. 1.

41. Zitelmann E. Das Buergerlichen Gesetzbuchs: Allgemeiner Teil. Leipzig, 1900.

С.А. Синицын,

кандидат юридических наук,

ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства

и процесса ИЗиСП при Правительстве РФ

"Законодательство", N 10, октябрь 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. М., 1874. Т. 1. С. 86. Абстрактность данного определения, с нашей точки зрения, очевидна. В таком случае притязание применимо практически ко всем субъективным гражданским правам, в том числе к вещным и обязательственным, а значит, притязание уже не может претендовать на особое место и значение в структуре субъективных прав определенного вида. Заметим, что Б. Виндшейд конструировал притязание как особое понятие материального, но не процессуального права, что являлось фундаментом новой системы права вообще, ядром которой видятся вещные права и притязние.

*(2) См.: Savigny F.С. System des heutigen roemischen Recht. Berlin, 1841. S. 5; Hellwig K. Anspruch und Klagerecht. Jenna, 1900. S. 6; Windscheid B. Die action roemischen Zivilrecht von Standpunkte des heutigen Recht. Berlin, 1856. S. 19; Zitelmann E. Das Buergerlichen Gesetzbuchs: Allgemeiner Teil. Leipzig, 1900. S. 23; Westermann H. Sachenrecht. Heidelberg, 1998. S. 2.

*(3) См.: Henckel W. Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht // AcP. 1974. Bd. 174. S. 141; Westerman H. Op. cit. S. 2.

*(4) См.: Wieling H.J. Sachenrecht. Berlin, 2006. S. 16.

*(5) См.: Cosack K., Mitteis H. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Jena, 1922. Bd. 2. S. 2.

*(6) См.: Dulckeit G. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte. Tuebingen, 1951. S. 8.

*(7) См.: Okuda M. Ueber den Anspruchsbegriff im deutschen BGB // AcP. 1964. Bd. 164. H. 5/6. S. 547.

*(8) См.: Raiser L. Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilrecht // JZ. 1961. S. 466.

*(9) См.: Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzungsbefugnis. Tuebingen, 1966. S. 146-147.

*(10) Ibid. S. 147.

*(11) См.: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 106.

*(12) Ibid. S. 142.

*(13) См.: Rehfeldt B. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. Berlin, 1962. S. 61.

*(14) См.: Esser J. Einfuhrung in die Grundbegriffe des Rechts und Staates: eine Einfuhrung in die Rechtswissenschaft und in die Rechtsphilosophie. Wien, 1949. S. 159.

*(15) Windscheid B., Kipp T. Lehrbuch der Pandektenrechts. Frankfurt, 1906. Bd. 1. S. 188.

*(16) См.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 28.

*(17) См.: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 57.

*(18) Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 180.

*(19) Ср.: Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Вещные иски: проблемы теории и практики. М., 2012. С. 25.

*(20) Ср.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980.

*(21) См.: Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 21.

*(22) Ср.: Там же. С. 22.

*(23) См., напр.: Кархалев Д.Н. Виндикационное охранительное правоотношение // Юрист. 2008. N 6. С. 8-11.

*(24) Амфитеатров Г.Н. Виндикационный иск как способ защиты права собственности в СССР: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1947. С. 107.

*(25) См.: Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010.

*(26) См.: Кархалев Д.Н. Негаторное охранительное правоотношение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 7.

*(27) См.: Лоренц Д.В. Виндикация: юридическая природа и проблемы реализации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 9.

*(28) Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. М., 1999. С. 189.

*(29) Там же. С. 191.

*(30) См.: Pflueger H.H. Ueber das Wesen der Dinglichkeit // AcP. 1892. Bd. 79. S. 410.

*(31) См.: Басин Ю.Г. Проблемы советского жилищного права: Дис. ... докт. юрид. наук. Л., 1963. С. 345.

*(32) Там же С. 370.

*(33) См.: Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1961. С. 218.

*(34) Там же.

*(35) См.: Мотовиловкер Е.Я. Указ. соч. С. 55.

*(36) Цит. по: Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 29.

*(37) См.: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории, М.,1991. С. 71.

*(38) Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. С. 9.

*(39) См.: Тузов Д.О. Теория недействительных сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. С. 464.

*(40) См.: Mager H. Besonderheiten des dinglichen Anspruchs // AcP. 1993. H. 1. S. 81.

*(41) См.: Schmelzeisen G.K. Die Relativitaet des Besitzbegriffs // AcP. 1932. Bd. 136. S. 157.

*(42) Motive zu dem Entwurfe eines buergerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsche Reich, 1888. Bd. III.

*(43) Ibid. S. 398.

*(44) См.: Ruemelin G. Obligation und Haftung // AcP. 1885. Bd. 68. S. 194.

*(45) См.: Тузов Д.О. Указ. соч. С. 429.

*(46) Там же. С. 387.

*(47) Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln; Bonn; Freiberg, 2008. S. 685.

*(48) Savigny F.C. Op. cit. Bd. 5. S. 5.

*(49) Ibid. S. 4, 17.

*(50) См.: Sintenis C.F.F. Das practische gemeine Civilrecht. Leipzig, 1844. Bd. 1. § 29.

*(51) Schellhammer K. Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen. Heidelberg, 2009. S. 8.

*(52) Toth L. Abszolut es Relativ maganjogi jogviszonyok. Budapest, 1933. P. 10.

*(53) Ibid. P. 43.

*(54) Ibid. P. 37.

*(55) См.: Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 36.