"Одноразовые" работники, или Как не ошибиться при найме сотрудника (Н. Серова, Ю. Шмагина, "Актуальная бухгалтерия", N 1, январь 2014 г.)

"Одноразовые" работники, или Как не ошибиться при найме сотрудника

Нередко в целях экономии компании заключают с физическими лицами гражданско-правовой договор. Но суд может легко переквалифицировать этот договор в трудовой и привлечь работодателя к ответственности. Так, подчинение работника внутреннему трудовому распорядку и регулярное выполнение однотипных работ, а не разового задания, являются признаками трудового договора.

В статье мы хотели бы обратить внимание компаний на основные отличия, существующие между трудовым и гражданско-правовым договорами. Проанализируем все плюсы и минусы заключения подобных договоров в той или иной ситуации. Рассмотрим нюансы, которые нужно учитывать работодателю, если он решил использовать гражданско-правовой договор. А также дадим юридические рекомендации сотруднику, как убедиться, что документ, который он подписывает, действительно фиксирует его условия труда и гарантирует права, предусмотренные трудовым законодательством РФ.

Важные изменения в трудовом законодательстве

В настоящее время в бизнес-сообществе широко обсуждается законопроект N 451173-5 о запрете "заемного труда" и гражданско-правовых договоров при фактических трудовых отношениях (далее - Законопроект). Данный Законопроект был принят в первом чтении в Госдуме РФ 20 мая 2011 года. Затем долгое время находился на стадии доработки и согласования дальнейших поправок к нему. В 2013 году обсуждение Законопроекта приняло новые обороты. Он был внесен на второе чтение и вызвал даже более широкий резонанс, так как практически полностью запрещал использование заемного труда*(1). Как следствие, во время третьего чтения было решено вернуть Законопроект на второе чтение, где на сегодняшний день он и находится.

В пояснительной записке к данному Законопроекту сделан акцент на особых целях его принятия. Законопроект разработан в целях внесения в законодательные акты РФ изменений, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного использования договоров гражданско-правового характера, применения механизмов "заемного труда" или другими способами*(2).

Таким образом, российский законодатель пытается разрешить проблему ущемления прав работников, с которыми работодатели отказываются заключать трудовые договоры и оформляют правоотношения с помощью гражданско-правовых договоров. В результате такого оформления теряются многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством.

Подобная ситуация, сложившаяся во многих компаниях, к сожалению, получила в последние годы особое развитие и стала все чаще попадать в предмет проверок со стороны государственной инспекции труда.

Одним из наиболее часто встречающихся нарушений как раз и является факт заключения с работником договора гражданско-правового характера или срочного трудового вместо положенного трудового договора. В качестве основной причины подмены трудового договора гражданско-правовым представители инспекций труда указывают отсутствие ответственности для работодателя за использование последнего. Потому как это является добровольным волеизъявлением сторон, а инспекторы не могут обязать работодателя перезаключить договор и превратить его из гражданско-правового в трудовой.

Также хотелось бы упомянуть и другую важную и уже действующую новеллу, появившуюся в апреле 2013 года в российском трудовом законодательстве*(3). Изменения касаются положений о дистанционных работниках, чаще называемых термином "free lancer". Принятие данного закона стало важным событием и основой для многочисленных дискуссий и публикаций. Главной своей задачей законодатель считал устранение практики заключения гражданско-правовых договоров вместо трудовых с работниками, которые находятся и работают вне места расположения работодателя (это один из двух правовых критериев, отличающих дистанционных от обычных работников).

Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 60-ФЗ

Отличия трудового договора от гражданско-правового

Для определения общих отличий трудового и гражданско-правового договора вернемся к пояснительной записке к упомянутому выше Законопроекту, где, на наш взгляд, кратко и понятно описаны основные различия двух видов данных договоров.

В соответствии с пояснительной запиской к рассматриваемому законопроекту, заключив трудовой договор с работодателем, физическое лицо приобретает правовой статус работника, содержание которого определяется положениями статьи 37 Конституции РФ и Трудового кодекса. Этот статус охватывает ряд трудовых прав и гарантий, а также социальных прав и гарантий, сопутствующих трудовым правоотношениям либо вытекающих из них, в частности, права:

- на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности гигиены;

- вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда;

- защиту от безработицы;

- индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку;

- отдых и гарантии, продолжительность рабочего времени, выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска, установленных федеральным законом.

Важно! По г. Москве в соответствии с "Соглашением о минимальной заработной плате в городе Москве на 2013 год между Правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями работодателей" минимальный размер оплаты труда начиная с 1 июля 2013 года составляет 12 200 рублей.

Лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, не наделено перечисленными конституционными правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании*(4).

Смежной проблемой здесь является невозможность привлечения такого лица (чаще именуемого в юридической литературе "контрактор" (от англ. contractor - подрядчик)) к дисциплинарной ответственности при нарушении внутренних правил труда, установленных у работодателя.

В то же время заключение гражданско-правового договора имеет свои плюсы. Например, в случае заключения гражданско-правового договора с контрактором можно одновременно подписать соглашение о материальной ответственности и при нарушении взыскать с него ущерб в полном объеме, включая упущенную выгоду. Однако это было бы невозможно при заключении трудового договора. Ведь для привлечения работника к полной материальной ответственности*(5) необходимо наличие нескольких условий, включая выполнение работником функций, которые связаны с обслуживанием денежных, товарных ценностей, по должности, предусмотренной Перечнем должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества*(6). К таким категориям работников относятся кассиры, контролеры, заведующие складами, фармацевты и другие.

Отметим, что, в соответствии с гражданским законодательством РФ, различают, как правило, два вида гражданско-правовых договоров, заключаемых с контракторами:

1) договор возмездного оказания услуг*(7);

2) договор выполнения работ (договор подряда)*(8).

Договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании или трансформации вещи по заданию заказчика (например выполнение ремонтных работ), а в договоре возмездного оказания услуг ценность представляют сами действия исполнителя (например услуги переводчика)*(9).

Договор возмездного оказания услуг близок по своему характеру и признакам к трудовому договору. Кроме того, контрактор по общему правилу обязан оказать услуги лично*(10). Поэтому основным критерием при разграничении трудового договора от договоров подряда и возмездного оказания услуг является надлежащее оформление исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством РФ, прежде всего оформление актов оказания услуг/выполнения работ и оплаты.

В первую очередь обратим внимание, что все работодатели (независимо от организационно-правовой формы) обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства РФ*(11).

Причем общим правилом является то, что трудовые договоры должны заключаться бессрочно*(12). Перечень обязательных и возможных оснований для заключения срочных трудовых договоров строго регламентирован Трудовым кодексом *(13) и является исчерпывающим, то есть не может быть дополнен по инициативе работодателя. На практике часто встречаются случаи, когда это правило грубо нарушается работодателями и вместо срочного или бессрочного трудового договора заключаются гражданско-правовые.

Суды по-своему определяют различия между трудовым и гражданско-правовым договорами.

Так, судьи указывают*(14): из положений Трудового *(15) и Гражданского *(16) кодексов следует, что основными признаками, позволяющими разграничить трудовой договор от гражданско-правового договора оказания услуг, являются:

а) выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия;

б) подчинение работника внутреннему трудовому распорядку;

в) выполнение работ определенного рода (трудовой функции), а не разового задания;

г) гарантии социальной защищенности.

В данном случае заключенные предприятием с физическими лицами договоры оказания услуг являлись трудовыми договорами, поскольку ими была установлена обязанность исполнителей оказывать услуги лично, в них отсутствовало индивидуально-определенное задание в конкретном объеме: выполнение работ имело длящийся характер, потребность предприятия в названных работах существовала постоянно. Работники выполняли работу с подчинением режиму труда на предприятии и под контролем работодателя, а работодатель в свою очередь обеспечивал сотрудникам условия труда.

Если судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Таким образом, предприятию при заключении гражданско-правового договора вместо трудового необходимо исключить все признаки, перечисленные в упомянутом постановлении*(17) (пункты а-г выше), чтобы его нельзя было переквалифицировать в трудовой.

Отметим, что на подобных контракторов не требуется оформления прочей необходимой кадровой документации (например, личной карточки по форме Т-2, приказа о приеме на работу).

Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2

Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В части переквалификации гражданско-правового договора в трудовой обозначим, что это возможно только по решению суда, то есть подобные действия не входят в полномочия инспекторов труда.

Тем не менее отметим, что грамотное с правовой точки зрения составление подобного гражданско-правового договора поможет минимизировать возможные риски его переквалификации в трудовой и нарушения законодательства о труде, но не исключить их полностью, так как при проверке предприятия Инспекцией труда любое личное оказание услуг/выполнение работ будет ассоциироваться с трудовой деятельностью.

При этом, как видим, законодатель последовательно реализует инициативы по фактическому запрету гражданско-правовых договоров в трудовых отношениях. И, несмотря на тот факт, что российское законодательство на текущий момент не предусматривает перечень должностей, с которыми могут быть заключены только трудовые договоры, в качестве альтернативы гражданско-правовому договору и возможности избежать указанных выше рисков необходимо в первую очередь рассмотреть возможность заключения срочного трудового договора. В соответствии с российским законодательством это, безусловно, возможно только в тех случаях, когда есть правовые основания для заключения срочного трудового договора*(18). Данное императивное положение отличается, например, от законодательства Германии, где перечень оснований для срочности не является исчерпывающим и дополняется в ходе развития судебной практики. Например, срочный договор может быть заключен с членом производственного совета, если такой договор является приемлемым и необходимым для сохранения кадровой преемственности совета.

Если углубиться в правоприменительный опыт других европейских государств, то еще покажутся интересными нормы законодательства Австрии о том, что срочные трудовые договоры можно заключать с одним и тем же работником не более трех раз в течение двух лет. Подобное законодательное ограничение в российском праве отсутствует, тем не менее существует судебная практика, которая свидетельствует о том, что многократное заключение краткосрочных трудовых договоров может быть признано судом фактически бессрочными трудовыми правоотношениями*(19).

Российское трудовое законодательство ставит работника в более благоприятное положение, чем работодателя, наделяя его большим комплексом гарантий и прав. Поэтому особенно важно, чтобы эти отношения были правильно оформлены с юридической точки зрения. Ведь даже маленькая неточность может вызвать значительные риски для предприятия. Недостаточно иметь один шаблон типового гражданско-правового или трудового договора с работником и заключать их либо с работником, либо с контрактором, меняя только паспортные данные. Необходимо в каждом случае индивидуализировать договоры, исходя из специфики конкретных правоотношений. Подобное планирование поможет предприятию "сэкономить" на штрафе в случае проверки Инспекции труда или даже, возможно, получить "Сертификат доверия работодателю".

Важно! Предприятие-обладатель "Сертификата доверия" освобождается от плановых контрольных проверок в сфере соблюдения трудового законодательства в течение трех лет - именно на такой срок выдается сертификат, но только при условии отсутствия нарушений и жалоб на работодателя со стороны работников. Однако получение "Сертификата доверия" обязывает работодателя строго соблюдать трудовые права как с точки зрения безопасных условий и режима дня, так и с точки зрения выплаты заработной платы*(20).

Н. Серова,

старший юрист отдела налогообложения и юридических услуг EY

Ю. Шмагина,

юрист отдела налогообложения и юридических услуг EY

"Актуальная бухгалтерия", N 1, январь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) пост. Госдумы РФ от 26.04.2013 N 2177-6 ГД

*(2) пояснительная записка к проекту федерального закона N 451173-5

*(3) Федеральный закон от 05.04.2013 N 60-ФЗ

*(4) пояснительная записка к проекту федерального закона N 451173-5

*(5) ст. 244 ТК РФ

*(6) пост. Минтруда России от 31.12.2002 N 85

*(7) ст. 779 ГК РФ

*(8) ст. 702 ГК РФ

*(9) пост. ФАС ЗСО от 02.03.2010 N А27-9091/2009

*(10) ст. 780 ГК РФ

*(11) ст. 11 ТК РФ

*(12) ст. 58 ТК РФ

*(13) ст. 59 ТК РФ

*(14) пост. ФАС ДО от 22.05.2013 N Ф03-1612/2013 (далее - Постановление N Ф03-1612/2013)

*(15) ст. 56 ТК РФ

*(16) п. 1 ст. 779, п. 1 ст. 781 ГК РФ

*(17) Постановление N Ф03-1612/2013

*(18) ст. 59 ТК РФ

*(19) Апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 04.09.2012 N 33-7198/12

*(20) www.rostrud.ru