Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 мая 2009 г. N КА-А40/4142-09 Признавая недействительным решение налогового органа в части начисления налога на прибыль, НДС и НДФЛ, суд исходил из отсутствия основания в начислении НДС, так как реализация товара фактически не состоялась, а также общество обоснованно отнесло суммы кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов в определенный период по налогу на прибыль, кроме того, расходы на оплату залов повышенной комфортности являются командировочными расходами, а следовательно, не облагаются НДФЛ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 25 мая 2009 г. N КА-А40/4142-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2009 г.

ОАО "Дальневосточное морское пароходство" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 о признании недействительным решения N 12-09/269126 от 18.03.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления штрафа по налогу на прибыль в размере 96.421.670,58 руб., НДС 2.464.254,85 руб., ЕСН 2.083.753,31 руб., НДФЛ 5.287.138,84 руб.; доначисления налога на прибыль в размере 517.309.418 руб., НДС 108.022.662 руб., налога на имущество 646.569 руб., транспортного налога 8.879.636 руб., НДФЛ 26.020.895 руб., ЕСН 57.357.208 руб.; начисления пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2008 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суды признали недействительным решение инспекции N 12-09/269126 в части начисления штрафа по налогу на прибыль в размере 96.421.670,58 руб., НДС 2.221.201,65 руб., ЕСН 2.083.753,31 руб., НДФЛ 9.300.590,33 руб.; доначисления налога на прибыль в размере 515.689.105 руб., НДС 106.807.396 руб., налога на имущество 646.569 руб., транспортного налога 8.879.636 руб., НДФЛ 26.020.895 руб., ЕСН 57.357.208 руб.; начисления пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ в соответствующем размере. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой просит судебные акты в части удовлетворённых требований отменить (за исключением выводов по п. 5.5 и 6.2.17), в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своих требований ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Общества в отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании возражал против её удовлетворения по мотивам, изложенным в судебных актах.

Как следует из материалов дела, в период с 25.06.2007 г. по 14.12.2007 г. инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой составлен акт от 28.12.2007 г. N 57-12-09/23052 и вынесено решение18.03.2008 г. N 1209/269126, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации РФ в виде штрафа в сумме 106.306.500,46 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 99.645.681,05 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество, транспортному налогу, НДФЛ, ЕСН, земельному налогу, плату за пользование водными объектами в сумме 719.360.890 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Проверив обжалуемые решение и постановление относительно применения судами первой и апелляционной инстанций норм права к установленным ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

По налогу на прибыль.

Пункты 1.1., 1.8., 2.2.10 решения.

Суды, проанализировав положения п. 1 ст. 450 ГК РФ, п.п. 2, 3 ст. 253 ГК РФ, обоснованно признали недействительным пункт 1.1 решения налогового органа, которым было произведено начисление налога на прибыль в размере 31.187.567 руб. в связи с отклонением цены реализации имущества, расположенного по адресу г. Владивосток, мыс Чумака 1а, от рыночной стоимости.

Основанием для признания недействительным начисления налога на прибыль явился тот факт, что договоры реализации спорного имущества были расторгнуты на основании Соглашения о расторжении договоров купли-продажи недвижимости от 10.02.2006 г.

Довод жалобы об оговорке, содержащейся в п. 3 ст. 453 ГК РФ не принимается судом кассационной инстанции, поскольку основан на неверном изложении норм действующего законодательства.

Пунктом 4.2 Соглашения предусмотрено, что последствием расторжения данных договоров является двусторонняя реституция: имущество возвращено в собственность общества, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации от 09.03.2006 г.; денежные средства, уплаченные во исполнение договоров купли-продажи, в сумме 20.325.500 руб. перечислены обществом на расчетный счет ОАО ИК "Фес-Инвест" платежным поручением N 769 от 26.04.2006 г.

Суд кассационной инстанции отклоняет ссылку инспекции на то, что ОАО ИК "Фес-Инвест" получало доход от сдачи в аренду приобретенного у общества недвижимого имущества и в случае двусторонней реституции обязано было передать названый доход обществу, поскольку в связи с расторжением договоров купли-продажи корректировке подлежала налогооблагаемая прибыль 2004-2005 гг.

Суды обоснованно исходили из положений ст. 41, 247 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми следует, что в случае возврата покупателем товара, продавец должен исключить из доходов уплаченную покупателем цену, поскольку эта сумма возвращается покупателю, что соответственно не влечёт у продавца экономической выгоды, подлежащей налогообложению.

Довод инспекции о том, что данные операции должны уменьшить налогооблагаемую прибыль 2006 года не основаны на нормах налогового законодательства, противоречат ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации.

По аналогичным основаниям суд правомерно признал незаконным доначисление налога на прибыль в сумме 2.279.204 руб. по пункту 1.8. решения, начисление пени и штрафных санкций.

Данное доначисление произведено в связи с тем, что налоговый орган начислил налог на прибыль на сторнированный ОАО "ДВМП" финансовый результат 2005 года ввиду расторжения договоров купли-продажи недвижимого имущества с ОАО ИК "Фес-Инвест" от 30.11.2004, 12.04.2005 и 21.11.2005 (Соглашение о расторжении договоров от 10.02.2006).

В связи с пересчетом по рыночным ценам стоимости имущества, расположенного по адресу: г. Владивосток, мыс.Чумака 1а, реализованного ОАО ИК "Фес-Инвест" по договорам от 30.11.2004 и 12.04.2005, налоговым органом также начислен Пароходству НДС в размере 23.390.676 руб.

Поскольку реализация товара фактически не состоялась, и объект налогообложения, предусмотренный пунктом 1 статьи 39, подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, отсутствует.

Учитывая изложенное, суды обоснованно признали недействительным решение налоговой инспекции в части доначисления НДС в сумме 23.390.676 руб., начисления пени и штрафных санкций.

Пункты 1.3.1 и 6.2.15 решения

Налоговый орган начислил Пароходству налог на прибыль в сумме 142.959 руб. в связи с неправомерным отнесением на расходы затрат по приобретению ГСМ.

Суды первой и апелляционной инстанции обоснованно признали затраты по приобретению ГСМ подлежащими учету при определении налогооблагаемой прибыли, а отказ налогового органа учесть в целях налогообложения но налогу на прибыль расходы по приобретению ГСМ для служебного автотранспорта по причине не предоставления маршрутных листов - незаконным.

При этом суды правомерно руководствовались положениями п.п. 11 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым к прочим расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, относятся расходы на содержание служебного транспорта; расходы на компенсацию за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов в пределах норм, установленных Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" требование о ведении путевых листов, в которых указаны маршруты следования, является обязательным только для автотранспортных предприятий.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в целях документального подтверждения производственной направленности расходов на ГСМ, Общество оформляет ежемесячные путевые листы, в которых указывает маршрут следования служенного автотранспорта, показания спидометра, остаток топлива на начало и на конец месяца. Представленные в материалы дела путевые листы соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Довод налогового органа о том, что в дополнение к путевым листам, оформленным на месяц организация, не являющаяся автотранспортной, обязана вести ежедневные маршрутные листы, не подкреплен ссылками на конкретные правовые нормы.

Суды, со ссылкой на положения ст. 41, п. 1 ст. 209 Налогового кодекса Российской Федерации, обоснованно признали недействительным решение налоговой инспекции в части доначисления НДФЛ в сумме 77.136 руб., поскольку работники пароходства не получили материальной выгоды по приобретению ГСМ.

Пункт 1.5 решения

Суды правомерно признали незаконным доначисление налога на прибыль в сумме 1.195.810 руб. в связи с невключением в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности с истекшим, по мнению налоговой инспекции, сроком исковой давности.

В соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам относятся суммы кредиторской задолженности, списанные в связи с истечением срока исковой давности.

Как указал ВАС РФ в Определении N 8980/07 от 04.10.2007, положения статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы кредиторской задолженности, но которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных доходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности), а не в произвольно выбранный налоговый период.

Порядок списания кредиторской задолженности регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации N 34н от 29.07.1998.

Пунктом 78 названного Положения предусмотрено, что суммы кредиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты коммерческой организации.

Как установлено судами, в соответствии с приказами генерального директора N 779 от 21.09.2004 и N 768 от 19.09.2005 были назначены комиссии по проведению годовой инвентаризации имущества, финансовых обязательств, расчетных и других статей баланса общества.

Результаты проведенных инвентаризаций оформлены протоколами.

В пункте 4 Протокола заседания Центральной инвентаризационной комиссии N И-067-00/12-01 от 11.01.2005 было установлено, что надлежит списать по истечении сроков исковой давности кредиторскую задолженность компаний "Agrosin", "Atlantic and Orient", "Lasry Brothers".

Вместе с тем, приказ (распоряжение) о списании кредиторской задолженности генеральным директором ОАО "ДВМП" не издавался.

Кроме того, как установлено судом, в отношении ряда кредиторской задолженности не было оснований для включения в состав внереализационных доходов также в связи с тем, что срок исковой давности по ее востребованию кредиторами в проверяемом периоде еще не истек.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что при применении норм п. 18 ст. 250 НК РФ следует руководствоваться 3-годичным сроком исковой давности, установленным статьей 196 ГК РФ.

Вместе с тем, в установленных ГК РФ случаях при определении срока исковой давности подлежит применению право иностранных государств.

Таким образом, для того, чтобы определить, истек ли срок исковой давности в отношении той или иной задолженности, необходимо установить, какое законодательство подлежит применению, установить продолжительность срока исковой давности и момент начала его течения.

Суды установили данные обстоятельства в отношении каждой из спорных кредиторских задолженностей иностранных компаний.

Срок исковой давности по истребованию 5.685.81 USD (166.123 руб.) компанией "Atiantik and Orient" задолженности ОАО "ДВМП" согласно подлежащему применению английскому праву истек в 2006 году.

Срок исковой давности в отношении задолженности ОАО "ДВМП" пред компанией "UNI Со" определяется статьей 64 Торгового законодательства Южной Кореи, составляет 5 лет и истек в 2006 году.

6-летний срок исковой давности, предусмотренный английским законодательством, по кредиторской задолженности компании "Agrosin РТЕ" истек в 2007 году.

Срок исковой давности по кредиторской задолженности компании "Lasry Brothers" определяется статьей 288 Тунисского кодекса по обязательствам и договорам и истекает в 2015 году.

Срок исковой давности в отношении кредиторской задолженности компании "Hudig EnVeder BV" определяется согласно праву страны исполнителя по договору (агента) и составляет 5 лет (в соответствии со ст. 3:307 Гражданского кодекса Нидерландов). Поскольку задолженность возникла в 2002 году, то момент истечения срока исковой давности приходится на 2007 год.

Поскольку излишнее перечисление компанией "Wartsila" денежных средств в сумме 6.159,98 USD (175.553 руб.) произведено 19.11.2001, срок исковой давности в отношении данной кредиторской задолженности, установленный статьей 2277 ПС Франции, истекает в 2011 году.

Данные выводы суда подтверждаются имеющимися в деле доказательствами и выдержками из права иностранных государств.

Налоговый орган в кассационной жалобе не привел доводов, опровергающих данные выводы суда.

Доводы кассационной жалобы о том, что при определении сроков исковой давности иностранное право подлежит применению, только если местом заключения договора является иностранное государство, противоречат положениям статей 1208, 1210 и 1211 Гражданского кодекса РФ.

Суд также пришел к законному и обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция неправомерно включила в состав внереализационных доходов 2005 года кредиторскую задолженность по невостребованным дивидендам, начисленным в 1993-2001 годах, по следующим основаниям.

Статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Как следует из проведенной 22.02.2006 инвентаризации расчетов с акционерами ОАО "ДВМП" по неполученным дивидендам по акциям ОАО "ДВМП", размер начисленных за период с 1993 года по 2000 год, но не выплаченных дивидендов составил 3.104.633,97 руб.

Поскольку начисление дивидендов производится по итогам годового собрания акционеров (т.е. на следующий после отчетного год), сроки исковой давности по задолженности за 1993-1999 годы истекли соответственно в период 1997-2003 годы, т.е. за пределами выездной налоговой проверки.

Таким образом, включение налоговой инспекцией в состав внереализационных доходов 2005 года кредиторской задолженности по невостребованным дивидендам является неправомерным.

Не обоснованны доводы жалобы о том, что данная кредиторская задолженность включена в состав доходов 2005 года в связи с тем, что Пароходство своевременно не включило указанную задолженность в состав доходов, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не предоставляет налоговому органу право произвести доначисление налога за прошедшие налоговые периоды в произвольно выбранном им налоговом периоде.

Законными являются также выводы судов о неправомерности включения в состав внереализационных доходов за 2005 год кредиторской задолженности ЗАО "МАК Трансфес". При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что право требования перечисленных на расчетный счет Пароходства денежных средств возникло у ЗАО "МАК Трансфес" в декабре 2000 года (т.д. 27 л.д. 113).

Статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Таким образом, срок исковой давности по названной кредиторской задолженности в сумме 7.605 руб. истек в декабре 2003 года, т.е. за пределами периода выездной налоговой проверки.

Пункт 1.6.1. решения

Суды признали необоснованным выводы налоговой инспекции о завышении в 2005 году внереализационных расходов на формирование резерва по сомнительным долгам на сумму 148.752.63 руб.

Налоговой инспекцией был произведен перерасчет резерва по сомнительным долгам за 2004-2005 год, в связи с чем произведено доначисление налога на прибыль.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, пароходство неправомерно включило в состав резерва суммы дебиторской задолженности, числящейся по результатам инвентаризации и не отвечающей требованиям пункта 6 статьи 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ, регулирующего порядок формирования базы переходного периода.

Как установлено судами, резерв под указанную в приложении N 2.1.6.1/1 к акту выездной налоговой проверки дебиторскую задолженность был сформирован в 2002 году (согласно приказу N 480 от 31.12.2002) и увеличен в 2003 году - регистр по расчету резерва по сомнительным долгам за 2003 год, при этом расходы по его созданию и увеличению в силу положений статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации не влияют на налогооблагаемую прибыль 2004-2005 года.

Из положений пунктов 3, 4 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что впервые создавая резерв, компания включает его в состав внереализационных расходов периода его создания.

Сумма вновь создаваемого резерва корректируется на сумму остатка предыдущего резерва. Дополнительные расходы по формированию резерва организация учитывает во внереализационных расходах только в случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

Поскольку резерв под спорную задолженность был создан в 2002-2003 годах (приложение по п. 2.1.6.1/1 акта (т.д. 2 л.д. 91-95)), то и отчисления на его создание и увеличение были включены соответственно в состав внереализационных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2002-2003 годы.

При этом правильность формирования базы переходного периода и базы по налогу на прибыль за 2002 год уже являлась предметом выездной налоговой проверки, по результатам которой 25.06.2004 Межрайонной инспекцией Министерства по налогам и сборам России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю вынесено решение N 09/дсп от 25.06.2004 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности" (т.д. 17 л.д. 38).

С учетом выявленных налоговым органом нарушений сумма резерва по сомнительным долгам за 2002 год была скорректирована и подана уточненная декларация.

Правильность формирования резерва но сомнительным долгам за 2003 год также являлась предметом выездной налоговой проверки.

Нарушений МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 не было установлено.

Основания для повторной проверки правильности формирования резерва в данной части отсутствуют.

Налоговый орган, исключая из резерва по сомнительным долгам за 2004-2005 годы суммы дебиторской задолженности, возникшей по состоянию на 31.12.01, фактически увеличивает налогооблагаемую прибыль 2004-2005 годов на расходы Пароходства, учтенные при исчислении налогооблагаемой прибыли в 2002 и 2003 годах (расценивая данные расходы как остаток неиспользованного резерва).

Поскольку резерв под спорную задолженность был создан в 2002-2003 годах, то и исключить ее из состава резерва с увеличением налогооблагаемой прибыли налоговый орган мог только в 2002 и 2003 годах.

Налоговый орган неправомерно увеличил внереализационные доходы 2004 года на расходы по формированию резерва в 2002-2003 годах, незаконно завысив остаток неиспользованного резерва предыдущего налогового периода, правильность формирования которого была ранее проверена налоговым органом.

В 2005 году сумма резерва по сомнительным долгам была увеличена на сумму вновь возникшей дебиторской задолженности.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что налоговым органом произведен перерасчет резерва по сомнительным долгам за 2004 и 2005 годы с нарушением положений пункта 5 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе налоговый орган утверждает, что в силу положений ст. 10 Федерального закона РФ от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", дебиторская задолженность, по отгруженным товарам, работам, услугам, не оплаченная до 01.01.2002, подлежит включению в налоговую базу по налогу на прибыль переходного периода и не участвует при формировании резервов по сомнительным долгам, создаваемых в соответствии со ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

В то же время, налоговый орган не учитывает, что в силу положений п.п. 1 п. 1 ст. 10 Закона РФ N 110-ФЗ, налогоплательщик обязан включить в базу переходного периода сумму дебиторской задолженности за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, которую ранее не учитывал при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

В указанном выше случае сумма дебиторской задолженности, вошедшая в налоговую базу по налогу на прибыль по базе переходного периода не участвует при формировании резерва по сомнительным долгам.

Вместе с тем, как правильно указали суд первой и апелляционных инстанций, Закон РФ N 110-ФЗ не устанавливает ограничений для включения в сумму резерва но сомнительным долгам дебиторской задолженности по реализованным, но не оплаченным товарам (работам, услугам), которая не вошла в базу переходного периода, поскольку ранее была учтена при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что дебиторская задолженность, послужившая основанием для формирования резерва по сомнительным долгам, не была включена в базу переходного периода, при этом правильность формирования налоговой базы переходного периода налоговым органом в ходе проведения выездной проверки за 2002 год проверялось (т.д. 40 л.д. 122).

Соответственно, суды обоснованно пришли к выводу, что Пароходство вправе было учитывать указанную задолженность при формировании резерва по сомнительным долгам.

Пункт 1.6.2 решения

Суды обоснованно пришли к выводу о правомерности списании за счет резерва по сомнительным долгам дебиторской задолженности ООО "Фирма Компайл" в сумме 1.555.614,31 руб., задолженности ЗАО "Восточная морская транспортная компания" ЗАО "ВМТК" суммы 18.847 руб., задолженности S.M. Shipping в сумме 1.422.402,78 USD (40.737.616 руб.).

Суды, проанализировав положения пунктов 2, 4, 5 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 416. пункта 1 статьи 417 ГК РФ, правомерно исходили из нереальность взыскания, которая подтверждается принятием исчерпывающих мер, включающих в себя: досудебную претензионную работу, обращение в органы исполнительной власти, в суд, в службу судебных приставов, в органы внутренних дел, прокуратуру, попытками взыскать задолженность, как с самой организации, так и с ее руководителя, и в итоге - отсутствием информации о местонахождении должника, его имущества, руководителя и невозможностью повторного предъявления к исполнению исполнительного листа.

Судами установлено, что у общества отсутствовали иные способы для взыскания образовавшихся сумм задолженности.

Пункт 1.12 решения

Налоговый орган в решении установил, что заключение Обществом договоров бербоут-чартера и тайм-чартера с аффилированными компаниями не имеет деловой цели и приводит к необоснованному завышению расходов, подлежащих учету при исчислении налога на прибыль, таких как: текущий и капитальный ремонт, поддержание судов в состоянии, пригодном для эксплуатации, и других расходов, которые несет пароходство.

В результате сумма расходов ОАО "ДВМП" значительно превышает доход, полученный налогоплательщиком от перевозочной деятельности, осуществленной судами, не принадлежащими ему на праве собственности, что, в свою очередь, по мнению налоговой инспекции, привело к нарушению ст.ст. 247, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации и уменьшению доходов Пароходства на сумму экономически необоснованных расходов в размере занижению налога на прибыль на сумму 454.795.099 руб.

Как установлено судами, в порядке, предусмотренном статьей 40 НК РФ, правильность применения цен по договорам тайм-чартера судов налоговым органом не проверялась, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения подлежит применению цена услуг, указанная сторонами сделки.

Как повлияла взаимозависимость сторон сделок на результаты хозяйственной деятельности заявителя, связанной со сдачей арендованных судов в тайм-чартер, налоговый орган в оспариваемом решении не указал.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 сама по себе взаимозависимость сторон сделки не может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

Судами было установлено, что деловой целью всех сделок, заключенных Пароходством, являлось приобретение судов для осуществления предпринимательской деятельности.

Как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, заключение сделок бербоут-чартера и тайм-чартера в отношении судов "Хороль", "Краскино", "Дальнегорск", "Механик Калюжный", "Механик Молдованов", "Капитан Конев", "Капитан Бянкин", "Капитан Афанасьев", "Юрий Островский", "Капитан Маслов", "Владивосток" было обусловлено условиями кредитования, которое осуществлялось в рамках реализации проекта по приобретению судов для пополнения морально и физически устаревшего флота.

Довод кассационной жалобы о документальном не подтверждении вывода судов о том, что заключение договоров тайм-чартера и бербоуд-чартера было продиктовано условиями кредитных соглашений, противоречит материалам дела.

Судами исследованы бизнес-планы по строительству и приобретению спорных судов, на основании чего сделан вывод о рентабельности проектов общества по приобретению и строительству судов по экономическим показателям.

Доказательств иного налоговым органом не представлено.

Ссылка налогового органа на занижение налоговой базы по налогу на имущество не принимается судом кассационной инстанции, поскольку оспариваемым решением доначислен не налог на имущество, а налог на прибыль.

Налог на добавленную стоимость

Пункт 2.1 решения

Суды пришли к обоснованному выводу о неправомерном доначислении инспекцией НДС в сумме 81.841.815 руб. при реализации теплохода "Кооперация". Суды исходили из того, что местом реализации данного судна не является территория Российской Федерации, поскольку отсутствуют обстоятельства, предусмотренные ст. 147 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами, в период продажи судна, во избежание необоснованных финансовых потерь, связанных с простоем судна пароходство 17.11.2004 заключило с компанией Fesco Ocean Management Ltd. тайм-чартер на срок действия 75 дней для выполнения двух рейсов.

Фрахтователь, к которому перешли права пользования и владения судна по тайм-чартеру от 17.11.2004, использовал судно для перевозок грузов согласно договорам перевозки, которые он заключал в этот период, действуя в качестве перевозчика. Так, согласно записям в судовом журнале т/х "Кооперация" за период с 18.11.2004, т.е с момента действия нового тайм-чартера по фиксчюр-ноут N 04-460-01 и до продажи указанного судна, теплоход осуществил перевозки грузов из п. Южный (Украина) в п. Пьомбино (Италия), откуда проследовал в порт Плоче (Хорватия), а после погрузки в этом порту проследовал по распоряжению фрахтователя под погрузку груза в порт Новороссийск, откуда направился с грузом в порты КНР и Республики Корея.

Следовательно, заход и отход судна на территорию РФ (п. Новороссийск) не был связан с оформлением продажи судна, а осуществлялся исключительно по инициативе и указаниям фрахтователя, который в рамках международной перевозки грузов самостоятельно использовал арендованное судно в коммерческих целях без согласования с Пароходством портов захода/отхода судна.

Теплоход "Кооперация" при выходе из п. Новороссийск под таможенный режим экспорта в качестве товара не помещался. Пароходство изменило после передачи судна иностранному покупателю таможенный режим временного вывоза транспортного средства на таможенный режим экспорта без фактического предъявления судна таможенному органу в соответствии с предписаниями ст. 277 ТК РФ. Материалами дела подтверждается и налоговой инспекцией не опровергается тот факт, что замена таможенного режима временного вывоза имела место после передачи судна иностранному покупателю за пределами таможенной территории РФ.

Суды исходили из того, что глава 21 Налогового кодекса РФ, регулирующая порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, не содержит определение понятия "отгрузка". Пароходство правомерно руководствовалось письмами Минфина РФ от 05.05.2006 г. N 03-04-11/80, от 16.03.2006 г. N 03-04-11/53, письмом ФНС России от 28.02.2006 г. N ММ-6-03/202@, согласованным с Министерством финансов Российской Федерации, в которых разъяснялось, что днем отгрузки товаров (работ, услуг) признается дата первого по времени составления первичного учетного документа, оформленного на покупателя и отвечающего требованиям ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Меморандум о договоренности, датированный 21.12.2004, не соответствует требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам пунктом 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поэтому он не может рассматриваться в качестве первичного учетного документа при определении даты отгрузки судна в качестве товара.

Согласно Купчей т/х "Кооперация" считается проданным Покупателю 9 февраля 2005 года.

21.02.2005 Пароходство выставило покупателю коммерческий документ - инвойс на реализацию т/х "Кооперация", который является первичным учетным документом, поскольку отвечает требованиям пункта 1 ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Материалами дела подтверждается и Налоговым органом не оспаривается то, что т/х "Кооперация" по окончании исполнения обязательств по тайм-чартеру от 17.11.2004, свободный от какого-либо фрахта и без груза, не заходя на территорию РФ, был передан Пароходством по акту приема-передачи от 8 марта 2005 в порту Фуджиан (КНР) иностранному покупателю.

Пункт 2.3. (подпункты 2.3.1.. 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.6., 2.3.7., 2.3.9., 2.3.10) решения

Суды обоснованно признали незаконным доначисление НДС в сумме 1.383.284 руб. с имевшей место, по мнению налоговой инспекции, безвозмездной передачи товаров (работ, услуг).

Исходя из системного толкования положений статей 39 и 146 Налогового кодекса Российской Федерации о реализации, а значит, о возникновении объекта по НДС можно говорить только при одновременном выполнении трех условий. Первое - целью операции является именно передача права собственности на товар (работу, услугу). Второе - товар вручен покупателю (услуга оказана, работы выполнены). Третье - право собственности реально перешло к приобретателю имущества.

Кроме того, согласно статье 153 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате НДС в бюджет исходя из стоимости товаров (работ, услуг) возникает у поставщика товара (работ, услуг), а не у получателя (плательщика) по договору, в том числе в пользу третьего лица.

Судами установлено отсутствие объекта обложения НДС в случаях оплаты охраны за инспекцию труда, оплаты авиарейса, оплаты билетов на стадион "Локомотив", новогодних подарков, оплаты ремонта за Управление ФСБ России по Приморскому краю, оплаты изготовления книг.

Пароходство не осуществляло реализацию товаров (работ, услуг).

Пункт 2.6.2 и 2.6.3 решения

Суды первой и апелляционных инстанций признали незаконными доначисление НДС в размере 38.902 руб.

В кассационной жалобе инспекция утверждает, что в нарушение п. 2, п.п. 2, 3, 4 п. 5 ст. 169, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, п.п. 12, 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, Пароходство в феврале 2005 г. необоснованно отнесло на расчеты с бюджетом (налоговые вычеты) сумму НДС в размере 38.902 руб. по счету-фактуре N 4 от 02.02.2005 г., выставленному поставщиком ООО "Тайгер"., и по счёту-фактуре N 457 от 03.08.2004, выставленному ООО "Влад-СТК" за световое оборудование.

Основанием для не подтверждения правомерности применения Пароходством налоговых вычетов по НДС послужили выводы инспекции о недобросовестности поставщиков - ООО "Тайгер" и ООО "Влад-СТК": последняя декларация по НДС представлена в 2005 г.; уставом не предусмотрена торговля световым оборудованием и сменно-запасными частями для морских судов; по адресу, указанному в учредительных документах, ООО "Тайгер" и ООО "Влад-СТК" никогда не располагались.

В данном случае суды обоснованно руководствовались правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 10 Постановления от 12.10.06 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством необоснованной выгоды, без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимосвязанных или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Суды, оценив представленные Обществом первичные документы - накладные, счета-фактуры, платежные поручения, обоснованно посчитали, что условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ для получения налоговых вычетов, выполнены.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что ОАО "ДВМП" не представлены первичные документы, подтверждающие факт приобретения оборудования, противоречат материалам дела.

Факты передачи оборудования налоговым органом не оспаривается.

Налог на имущество

Пункт 3.1. решения

Как установлено судами, Пароходство приобрело у ОАО "Алтайвагон" 36 платформ для перевозки контейнеров и дизель-вагон с целью их дальнейшей передачи в аренду ООО "Дальрефтранс", в связи с чем учло данное имущество на бухгалтерском счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности".

Налоговый орган в решении указывает о необходимости включения в налоговую базу по налогу на имущество стоимости имущества, учтенного на счете 03 "доходные вложения в материальные ценности", на основании чего доначислил налог на имущество в сумме 866.951 руб.

Суды, применив положения п. 3 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, п. 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (утв. Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н), п. 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств (утв. Приказом Минфина России от 13 октября 2003 г. N 91н), пришли к обоснованному выводу о том, что в проверяемый период имущество, не используемое самой организацией в производстве продукции либо для управленческих нужд, а предоставляемое в возмездное пользование иным лицам, признавалось для целей бухгалтерского учёта не основным средством, а доходным вложением в материальные ценности, и не подлежало обложению налогом на имущество.

Не основаны на материалах дела доводы кассационной жалобы о том, что не доказан тот факт, что спорные основные средства приобретались исключительно для их дальнейшей передачи в лизинг либо в возмездное пользование ООО "Дальрефтранс".

Транспортный налог

Пункт 4.1.3 решения

Суды признали неправомерным доначисление транспортного налога в отношении ледоколов - "Магадан", "Адмирал Макаров", "Капитан Хлебников" и "Красин", в размере - 8.879.636 руб.

Суды пришли к выводу о том, что у Пароходства отсутствовала обязанность по исчислению и уплате транспортного налога в отношении ледоколов "Магадан", "Адмирал Макаров", "Капитан Хлебников" и "Красин", поскольку данные транспортные средства на ОАО "ДВМП" не зарегистрированы.

Из ответа территориального управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Приморскому краю N 04-11519 от 19.12.2006, имеющемуся в материалах дела, следует, что ледоколы "Красин", "Адмирал Макаров", "Магадан" в процессе приватизации государственного предприятия "Дальневосточное морское пароходство" не вошли в уставный капитал акционерного общества и являются объектами казны.

Тот факт, что в Государственном судовом реестре внесена запись о Пароходстве как о судовладельце, свидетельствует о том, что суда эксплуатировались ОАО "ДВМП".

Налоговый орган ссылается на то, что суд не учел, что до момента заключения договора аренды ледоколов N ВР-35-1 от 12.11.2004 ОАО "ДВМП" являлось балансодержателем ледоколов.

Данный довод не принимается судом кассационной инстанции, поскольку тот факт, состоят или нет транспортные средства на балансе организации, не имеет правового значения для решения вопроса о признании их объектами налогообложения транспортным налогом, т.к. в силу статьи 357 Налогового кодекса Российской Федерации для признания организации плательщиком транспортного налога имеет значение факт регистрации транспортного средства на данную организацию, а не факт нахождения па балансе.

Единый социальный налог, налог на доходы физических лиц

Пункт 5.2 и 6.2.15 решения

Доначисление ЕСН в размере 90.464 руб. произведено в связи с тем, что в авансовых отчетах работников отсутствовали чеки ККМ к приходно-кассовым ордерам.

Как установлено судом, денежные суммы выдавались Пароходством своим работникам под отчет на командировочные расходы. В подтверждение расходования выданных под отчет денежных средств на указанные цели работниками совместно с авансовыми отчетами представлены счета гостиниц, квитанции к приходно-кассовым ордерам (Приложение N 2.6.2.15/2 к возражениям на акт).

Суды, проанализировав ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.96 "О бухгалтерском учете", Постановлением Государственного комитета РФ по статистике N 55 от 01.08.01, которым утверждена унифицированная форма первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет", пришли к обоснованному выводу о том, что отсутствие чека контрольно-кассовой машины, при наличии других оправдательных документов, не может являться безусловным свидетельством нецелевого использования подотчетными лицами денежных средств и получения последними выплат, облагаемых ЕСН.

Судом установлено, что факт расходования денежных средств на услуги гостиниц и оформление визы подтверждается квитанциями к приходно-кассовому ордеру, которые являются официальными документами, подтверждающим прием денег продавцом.

Суды на основании ст. 210, 212 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановления Государственного комитета РФ по статистике N 55 от 01.08.01 пришли к обоснованному выводу о том, что выданные сотрудникам денежные средства под отчет не являлись доходом этих сотрудников, так как были использованы ими в интересах Пароходства, что подтверждается авансовыми отчетами, квитанциями к приходно-кассовым ордерам, счетами об оплате гостиниц и т.д.

Следовательно, доначисление НДФЛ в сумме 34.930 руб. произведено налоговым органом незаконно.

Пункт 6.2.18

Суды на основании пункта 3 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 168 ТК РФ, правомерно признали необоснованным доначисление НДФЛ в сумме 276.566 руб., поскольку расходы па оплату услуг VIP-залов аэропортов, которыми воспользовались работники Пароходства, относятся к командировочным расходам и не подлежат включению в налоговую базу по НДФЛ.

В соответствии с пунктами 4, 6 и 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать Начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате физическому лицу.

Поскольку выплата денежных средств физическим лицам не производилась, у ОЛО "ДВМП" отсутствовала обязанность по удержанию НДФЛ с доходов, выплаченных физическим лицам в натуральной форме в виде предоставления права воспользоваться услугами VIP-залов аэропортов.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом обстоятельства и выводы суда, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судом, переоценивать доказательства, так как это противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Иная оценка подателями жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 года по делу N А40-28575/08-129-83 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.