Вопрос: Организация в нарушение требований п. 5 ст. 149 НК РФ не подала в налоговый орган по месту нахождения заявление об отказе от применения льготы, предусмотренной пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ. Может ли она в такой ситуации воспользоваться правом на налоговый вычет? ("Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 15, август 2013 г.)

Организация в нарушение требований п. 5 ст. 149 НК РФ не подала в налоговый орган по месту нахождения заявление об отказе от применения льготы, предусмотренной пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ. Может ли она в такой ситуации воспользоваться правом на налоговый вычет?

Чтобы воспользоваться правом на вычет "входного" НДС, налогоплательщик, осуществляющий виды деятельности, подпадающие согласно п. 3 ст. 149 НК РФ под освобождение от налогообложения, должен отказаться от применения названной льготы. Для этого ему необходимо соблюсти процедуру, установленную п. 5 ст. 149 НК РФ, - подать соответствующее заявление. Если такое заявление отсутствует, льгота сохраняется, следовательно, налогоплательщик лишается права на применение налогового вычета. К такому выводу приходит большинство судов (позиция 1). Однако ФАС УО придерживается на этот счет иной точки зрения (позиция 2).

Позиция 1. В пункте 5 ст. 149 НК РФ предусмотрен способ отказа от льготы путем подачи заявления. Если налогоплательщик не воспользовался своим правом и должным образом не отказался от применения освобождения от налогообложения, право на налоговый вычет не возникает (см., например, Постановление ФАС ЗСО от 20.02.2012 N А27-6073/2011). Аналогичный вывод в схожих обстоятельствах сделан в Постановлении ФАС ВВО от 09.02.2012 N А79-2511/2011.

В указанных судебных решениях отклонены доводы налогоплательщиков, что выставление контрагентам счетов-фактур с выделенным НДС по операциям, подлежащим освобождению от обложения данным налогом, как раз и является подтверждением того, что они не пользовались (и не намеревались воспользоваться) льготой по НДС.

Позиция 2. Если налогоплательщик выполнил требования, предусмотренные ст. 171 и 172 НК РФ (при том, что фактически он осуществляет деятельность, подлежащую налогообложению в общем порядке, без использования льгот по НДС), то применение им налоговых вычетов обоснованно.

Данный подход представлен в судебных решениях ФАС УО (постановления от 27.01.2010 N Ф09-11376/09-С2, от 18.02.2008 N Ф09-427/08-С2, от 18.04.2007 N Ф09-2751/07-С2), ФАС ПО (Постановление от 26.10.2012 N А55-1577/2012).

Н.К. Сенин,

эксперт журнала "Актуальные вопросы

бухгалтерского учета и налогообложения"

1 августа 2013 г.

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 15, август 2013 г.