Вопрос: Организация заключает договоры на оказание услуг, где предусмотрено, что в случае неисполнения определенных условий она обязуется наряду с возмещением реального ущерба возместить клиенту упущенную выгоду. Можно ли компенсацию упущенной выгоды отнести к расходам для целей налогообложения? ("Налог на прибыль: учет доходов и расходов", N 8, август 2013 г.)

Организация заключает договоры на оказание услуг, где предусмотрено, что в случае неисполнения определенных условий она обязуется наряду с возмещением реального ущерба возместить клиенту упущенную выгоду. Можно ли компенсацию упущенной выгоды отнести к расходам для целей налогообложения?

Расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба согласно пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ признаются внереализационными.

В связи с тем, что компенсация упущенной выгоды в норме не упомянута, по данному вопросу есть две позиции. Минфин считает, что такая компенсация не относится к расходам для целей налогообложения (позиция 1), некоторые арбитры с этим не согласны (позиция 2).

Если организация будет включать в расходы, учитываемые при расчете облагаемой базы по налогу на прибыль, компенсацию упущенной выгоды, то у нее наверняка возникнут налоговые риски. Скорее всего, свою правоту ей придется доказывать в судебном порядке.

Позиция 1. Свою позицию Минфин аргументирует следующим образом (Письмо от 04.07.2013 N 03-03-10/25645). Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками в целях данной статьи понимаются:

- реальный ущерб - расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества;

- упущенная выгода - неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Принимая во внимание, что в соответствии с пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ в целях налогообложения прибыли принимаются расходы на возмещение причиненного ущерба, а не на возмещение убытков, которые помимо реального ущерба включают упущенную выгоду, по мнению Минфина, расходы на возмещение упущенной выгоды не могут учитываться при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Аналогичный вывод сделан в письмах Минфина России от 12.10.2011 N 03-07-05/26, от 14.09.2009 N 03-03-06/1/580, где также отмечено, что возмещение упущенной выгоды к внереализационным расходам не относится, поскольку не соответствует критериям ст. 252 НК РФ.

Судебная практика. Отсутствует.

Позиция 2. В арбитражной практике есть примеры, где судьи высказывают иное мнение, чем Минфин, более благоприятное для налогоплательщика. Так, в Постановлении ФАС МО от 15.11.2011 N А40-143207/10-129-567 говорится, что пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ не ограничивает право налогоплательщика на включение в состав внереализационных расходов упущенной выгоды, в том числе и в случае ее установления третейским судом.

Арбитры ФАС ДВО в Постановлении от 02.08.2006 N Ф03-А80/06-2/2233 также поддержали налогоплательщика, оценив уплату упущенной выгоды как результат обычного коммерческого риска и признав обоснованным включение ее в состав внереализационных расходов согласно пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ.

А.А. Преображенская,

эксперт журнала "Налог на прибыль:

учет доходов и расходов"

1 августа 2013 г.

"Налог на прибыль: учет доходов и расходов", N 8, август 2013 г.