Реклама, распространяемая посредством SMS-сообщений (С.В. Манохова, "Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2013 г.)

Реклама, распространяемая посредством SMS-сообщений

Нередко на свой мобильный телефон мы получаем SMS-сообщения, в том числе от предприятий торговли о сезонных скидках, проводимых акциях и просто о поступлении новых коллекций товаров. При этом в некоторых случаях свое согласие на рассылку рекламных сообщений мы не давали. Насколько действия торговых предприятий являются правомерными? Предусмотрена ли какая-либо мера ответственности за данное действие?

Эта статья является продолжением цикла статей о применении на практике Закона о рекламе*(1) (см. статьи В.В. Никитина "Размещение информации об организации на дорожном знаке", N 12, 2012, "Какая реклама может быть признана недобросовестной и недостоверной?", N 1, 2013). Напомним, что в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению вопросов, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений Закона о рекламе, Пленум ВАС в Постановлении от 08.10.2012 N 58 дал судам некоторые разъяснения. Продолжим изучение этой темы. Предметом анализа данной статьи будет п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58, в котором говорится о рекламе, распространяемой по сетям электросвязи (как показывает практика, судебных процессов по вопросам нарушения законодательства о рекламе в части рекламы, распространяемой посредством рассылок по электронной почте, SMS-сообщений в последнее время становится все больше).

Ключевой момент. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз. 4 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58).

Нормы права

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата*(2) на получение рекламы. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. В нем лишь говорится, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Иными словами, обязанность предоставления доказательств получения согласия абонента лежит на рекламораспространителе.

Напомним, что выявлением, предупреждением и пресечением нарушений положений Закона о рекламе занимается Федеральная антимонопольная служба (ФАС), на которую возложены полномочия по осуществлению государственного надзора в этой области (гл. 5 "Государственный надзор в сфере рекламы и ответственности за нарушение законодательства РФ о рекламе" Закона о рекламе, Постановление Правительства РФ от 20.12.2012 N 1346 "Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы"). Антимонопольный орган вправе организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства РФ о рекламе, в том числе рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями, выдавать последним обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы с нарушением законодательства РФ. Должностные лица антимонопольного органа, осуществляющие государственный надзор в сфере рекламы, в соответствии с возложенными на них полномочиями имеют право беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения и копии приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) антимонопольного органа о проведении проверки посещать здания, помещения, используемые юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в целях проведения мероприятий по контролю, получения документов и информации, необходимых в ходе проведения проверки (ст. 33 Закона о рекламе).

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от 4 до 20 тыс. руб., на юридических лиц - от 100 до 500 тыс. руб. (п. 1 ст. 14.3 КоАП РФ). При этом п. 7 ст. 38 Закона о рекламе определено, что ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Итак, давайте определимся с действующими лицами. В целях Закона о рекламе (п. 5-7 ст. 3):

- рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

- рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

- рекламораспространитель - это лицо, распространяющее рекламу любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

- антимонопольный орган - это федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.

Обязательно ли получать согласие?

Ниже рассмотрим примеры судебных процессов, в которых между антимонопольным органом и организациями-рекламораспространителями возникли споры о правомерности (неправомерности) привлечения указанных организаций к административной ответственности (оспаривание решений ФАС).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 N 09АП-15429/2012-АК. Общество, оказывающие спортивно-оздоровительные услуги, распространило в виде SMS-сообщений рекламу следующего содержания: "Вступай в "Оранж-фитнес" войска! Запишись на праздник, приведи друга и получи заряд позитива и подарок! Тел. ххх-хх-хх", "Так и не начал тренироваться? Мы поможем! До 28.02 - блок персональных тренировок в подарок! Тел. ххх-хх-хх". При этом в соответствии с соглашением о покупке клубной карты, заключенным между обществом и физическим лицом, это лицо не давало согласие на получение рекламной информации на свой телефонный номер. В результате проведенных контрольных мероприятий обществу было выдано предписание о прекращении распространения ненадлежащей рекламы, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

В ходе судебного разбирательства суд вынес решение о том, что факт предоставления физическим лицом (клиентом фитнес-клуба) номера телефона (для связи) не свидетельствует о наличии согласия указанного лица на получение рекламы. В итоге обществу было вменено совершение административного правонарушения с установлением минимального штрафа в размере 100 тыс. руб.

Существует ли неопределенность?

Нередко в судебных разбирательствах по данному вопросу можно встретить рассуждения о том, что распространяемые SMS-сообщения не обладают признаком направленности неопределенному кругу лиц. Поясним, о чем идет речь.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. По разъяснениям ФАС в Письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение неперсонифицированной информации о товаре, услуге должно признаваться распространением информации среди неопределенного круга лиц.

В указанном выше постановлении (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 N 09АП-15429/2012-АК) суд отметил, что, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации. В данном случае содержание распространенной обществом информации не свидетельствует о том, что она предназначается конкретному физическому лицу, что позволило сделать суду вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц.

В другом деле (Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2012 N А53-22163/12) при рассмотрении аналогичного вопроса суд отметил, что под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку*(3).

Таким образом, предъявлять в суде в качестве обоснования своей правоты аргумент, что распространяемые SMS-сообщения не обладают признаком направленности неопределенному кругу лиц, малоэффективно, так как, скорее всего, это будет признано судом не соответствующим действительности.

Рекламодатель = рекламораспространитель?

Как указывалось выше, ответственность за нарушение положений ст. 18 Закона о рекламе (в частности, рассылки SMS-сообщений без согласия абонента) ложится на плечи рекламораспространителя. Кто же выступает в его качестве: организация-продавец, заказывающая распространение рекламного продукта, либо организация, непосредственно оказывающая данную услугу (услугу связи)? Снова обратимся к арбитражной практике.

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.01.2013 N А56-64915/2012. Физическое лицо получило на свой мобильный телефон SMS-сообщение следующего содержания: "Дарим Филадельфию и Маргариту к любому заказу" (речь идет о готовом блюде - роллах). По обращению этого физического лица УФАС в отношении организации общепита было проведено расследование, возбуждено производство по делу по признакам нарушения п. 1 ст. 18 Закона о рекламе, выдано предписание о прекращении нарушения, составлен протокол об административном правонарушении. Суд, проанализировав положения договоров, заключенных между предприятием общепита и предприятием связи, пришел к выводу, что рекламораспространителем - лицом, осуществляющим SMS-рассылку рекламного характера, в данном случае является предприятие общепита: в соответствии с условиями заключенного договора предприятие связи оказало предприятию общепита за плату услугу по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений в течение определенного периода. При этом в приложении к договору было оговорено, что заказчик услуги (предприятие общепита) в обязательном порядке должен получить от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких сообщений, а также любым доступным способом довести до его сведения информацию о возможности и способе отказаться от дальнейшего получения рассылки SMS-сообщений. Так как предприятие общепита не выполнило указанное условие (обществом не были представлены доказательства получения согласия адресатов), оно было привлечено к административной ответственности.

Однако, как показывает практика, при проведении внеплановых камеральных проверок антимонопольная служба часто привлекает к ответственности как продавца товаров (услуг), так и организацию связи за нарушение законодательства о рекламе. Пример тому - Решение Арбитражного суда Удмуртской республики от 07.02.2013 N А71-13244/2012: организацией (интернет-провайдером) проводилась маркетинговая акция, в рамках которой на мобильные номера физических лиц рассылались SMS-сообщения следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону х-ххх-ххх-хххх". По мнению ФАС, названная организация являлась рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, в соответствии с которыми не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, а также ст. 9 Закона о рекламе, в силу которой в рекламе о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия, источник информации об организаторе такого мероприятия, правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. Так как в тексте сообщения отсутствовала часть существенной информации о рекламируемой акции, организация была привлечена к административной ответственности по п. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Суд согласился с такой трактовкой. А вот рекламораспространителем в данном деле была признана организация связи. Суд, впрочем, решил, что эта организация не совершала административно наказуемое деяние, так как в силу требований Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи, обеспечивая техническую возможность использования услуги, фактически является средством, через которое абоненты обмениваются как голосовой информацией, так и текстовой информацией виде приема (передачи) коротких текстовых сообщений, а также пользуются иными дополнительными услугами связи. То есть оператор связи в этом случае не несет ответственность за содержание текстового сообщения и не может прекратить оказание данной услуги, если только абонент сам не обратится к нему с таким заявлением.

В другом деле (Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2012 N А53-22163/12) рекламораспространителем были признаны как производитель и продавец продукции (заказчик рекламы), так и предприятие связи, с использованием оборудования которого осуществлялась передача SMS-рассылки.

Ошиблись номером?

Часто в тексте постановлений (решений) судов встречается фраза: распространение рекламы по телефону правомерно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента) (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2013 N 09АП-37235/2012-АК). Что это означает?

На практике возможна ситуация, что по прошествии времени номер телефона, указанный ранее физическим лицом в организации торговли и принадлежащий ему, уже передан по договору оказания услуги связи другому лицу. Либо существует другой вариант: заполняя анкету и даже давая согласие на рассылку рекламных сообщений, физическое лицо указывает в анкете чужой номер телефона. Именно такая ситуация рассматривалась в указанном выше постановлении: в период с 04.07.2011 по 02.05.2012 на телефон абонента приходили электронные сообщения следующего содержания: "Только в декабре снижена ставка по кредиту! Вам предварительно одобрено 10 000 руб. за 487 в месяц. До 31.12.2011 обратитесь в офис банка ххх. Офисы работают без выходных, т. ххх-хх-хх", "Акция. Только до 31.05.2012. Отменяем последний платеж по кредиту. Вам предварительно одобрено 50 000 руб. Экономьте до 3199 руб. на платеже. Обратитесь в офис банка ххх, т. (хххх) хххххх" и др.

Как было установлено в ходе рассмотрения административного дела, между банком и физическим лицом в 2007 году был заключен договор о предоставлении кредита. При его заключении физическое лицо в качестве своего контактного телефона, на который могла быть направлена информация от банка, сообщил номер мобильного телефона. При этом сотрудниками банка не была проверена достоверность указанной информации, то есть принадлежность телефонного номера именно клиенту банка.

Как выяснилось позднее, фактически владельцем этого номера на момент заключения договора о предоставлении кредита являлось другое физическое лицо. Суд, оценивая действия банка (рекламораспространителя), признал, что текст указанных выше сообщений носит не информационный, а рекламный характер. Кроме того, сообщения направлялись лицу, не дававшему согласия на получение рассылки, тем самым были нарушены его законные интересы. Выявленные в ходе рассмотрения дела нарушения послужили основанием для возбуждения в отношении банка дела об административном правонарушении. Суд поддержал в данном случае позицию ФАС.

Есть ли шансы в суде?

Итак, привлечение организации к ответственности и наложение весьма нешуточного штрафа за нарушение законодательства о рекламе - это то, с чем может столкнуться торговая компания, разославшая рекламные сообщения физическим лицам без получения на то их согласия. Если такой факт имел место и антимонопольная служба привлекла организацию к административной ответственности, целесообразно ли пытаться избежать наказания, обратившись в суд? Сразу отметим, что шансы у организации невелики, но они есть.

Постановление Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 26.11.2012 N 15АП-13246/2012. По заявлению физического лица, поданному в УФАС, была проведена проверка соблюдения "рекламного" законодательства в отношении производителя и продавца продукции: как было указано в заявлении, на телефонный номер физического лица от производителя и продавца электронных сигарет поступило SMS-сообщение рекламного характера: "Электронная сигарета - лучший подарок к Новому году! Звоните: ххх-хх-хх". ФАС, проводя проверку по данному делу, в качестве соответчика привлекла также организацию-рекламораспространителя, с применением оборудования которой производилась рассылка SMS-сообщений (организацию связи). Однако эта организация, не согласившись с решением УФАС, смогла доказать в суде свою невиновность. Как выяснилось в ходе судебного разбирательства, номер телефона, на который согласно заявлению было направлено сообщение рекламного характера, был зарегистрирован на другое физическое лицо. Владелец номера заявление о факте распространения ненадлежащей рекламы не писал. Таким образом, на момент рассмотрения дела в суде отсутствовало лицо, которому бы распространялась реклама без его предварительного согласия. Кроме того, в суд не было представлено доказательств получения рекламного сообщения. Согласно выписке оператора связи на соответствующий номер поступило сообщение от производителя и продавца электронных сигарет, однако это доказывает только факт передачи сообщения, но не подтверждает факт нарушения предприятием связи "рекламного" законодательства (в суде требуется документальное подтверждение этого факта, например фотография текста сообщения).

Какие решения возможны?

Как отмечает Пленум ВАС, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Проще всего получить у клиента согласие на рассылку рекламных сообщений (посредством SMS либо электронных сообщений) при заполнении им анкеты (например, анкеты держателя дисконтной карты). Для этого при разработке формы анкеты следует предусмотреть в ней определенные условия, среди которых указать условие о согласии физического лица на обработку его персональных данных*(4), а также на получение сообщений информационно-рекламного характера. Чтобы иметь возможность подтвердить в суде получение от физического лица такого согласия, целесообразно заручиться его подписью (с указанием даты и расшифровки подписи), например: "с получением сообщений информационно-рекламного характера от _ по указанным в анкете номеру телефона и адресу электронной почты согласен", "с правилами дисконтной программы ознакомлен и согласен".

При этом следует учитывать, что, по мнению судей Пленума ВАС, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (абз. 5 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58).

Кроме того, в целях соблюдения рекламного законодательства магазин должен удостовериться, что номер телефона, предоставленный физическим лицом, принадлежит именно ему на основании заключенного с ним договора на оказание услуг связи.

С.В. Манохова,

редактор журнала "Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-Ф3.

*(2) В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

*(3) Аналогичный вопрос рассматривался в Арбитражном суде Удмуртской республики (Решение от 07.02.2013 N А71-13244/2012).

*(4) Подпункт 1 п. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных".